S. 117 - 04-08-2000

Serv.doméstico

Sala Colegiada - Dres.Ricardo F.Seco, Lilia C.Ahrensburg y Eduardo Sarsfield - Vocales de Cámara -

Primer Voto: Dr.Ricardo F. Seco -

SENTENCIA NUMERO: CIENTO DIECISIETE

En la ciudad de Cruz del Eje,a los dos días del mes de agosto de dos mil,en la sala de audiencias del tribunal,abierta al público,sin la presencia de las partes y ante la actuaria,previa deliberación,se reúne la Excma.Cámara en lo Civil y Comercial,Trabajo y Familia,integrada por los Dres.Ricardo Francisco Seco,Lilia Christine del Valle Ahrensburg y Eduardo Sársfield,bajo la presidencia del primero,a los efectos que tenga lugar la lectura de la sentencia en los autos caratulados:"ENRIQUEZ NORA NELLY c/GUTIERREZ DE STORNI,AMALIA Y/O...-DEMANDA LABORAL-DESPIDO",expte.letra "L",N°10,del 29 de diciembre de 1997,de los que resulta:

1.-Que a fs.2/3 compareció ante la Jueza de Conciliación de la ciudad de Cosquín la Sra.Nora Nelly Enriquez promoviendo formal demanda laboral en contra de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni y/o sus sucesores y la Sra.Mirta Noemí Melín, persiguiendo el cobro de la suma de pesos ocho mil novecientos veinticinco ($8.925) o la que de más o de menos resulte de la prueba a rendirse en autos,de acuerdo a la planilla en detalle que rubro por rubro se acompaña formando parte de la demanda,con más los intereses y costas.

Mencionó que ingresó a trabajar en el año 1986 al solicitarle la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni,quien siempre se domicilió en la ciudad de Buenos Aires,el cuidado como casera del inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887 de la ciudad de Cosquín,Provincia de Córdoba,del cual era propietaria en su carácter de única y universal heredera de la Sra.Haydeé Gutiérrez de Ghioldi.

Agregó que en los autos caratulados:"Melín,Mirta Noemí c/Enriquez,Nora Nelly-Desalojo",iniciados por ante ese mismo tribunal,la Sra.Mirta Noemí Melín se presentó como única y universal heredera de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni,es decir de quien le encomendara cumplir con la tarea de casera en el inmueble relacionado,acompañando misivas que le remitiera la Sra.Amalia Gutiérez de Storni en su calidad de casera.

Añadió que fue la Sra.Mirta Noemí Melín quien en el mes de diciembre de 1994 la intimó mediante carta documento enviada desde la Capital Federal a restituir el inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887,Cosquín,Provincia de Córdoba, alegando ser la nueva propietaria de él.

Insistió que ante el emplazamiento que le formulara en su carácter de nueva propietaria para aclarar su situación laboral negó aquélla la relación de dependencia obligándola a darse por despedida en forma indirecta,con fecha 06.01.95,mediante carta documento N°AC 447035.

Dijo que la patronal le adeuda diferencia de haberes los que reclama por el término de la prescripción y los siguientes rubros:SAC 1ra.y 2da.cuota año 1994;sueldos de julio a diciembre de 1994,vacaciones proporcionales no gozadas,indemnización por omisión de preaviso e indemnización por antigüedad.

Expuso que cumplió dicha tarea desde el ingreso en forma continua e ininterrumpida y con total eficiencia.

Recordó que la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni siempre se domicilió en la ciudad de Buenos Aires y consecuentemente ésa fue la razón para encomendarle el cuidado de la propiedad antes referida en calidad de casera.

Aclaró que efectuó el reclamo pertinente el 2 de abril de 1996 por ante el Departamento Provincial del Trabajo bajo expediente 0315-47865/96 no habiendo la patronal concurrido a la audiencia solicitando se apliquen los apercibimientos de ley.

Fundó la acción en lo preceptuado en las disposiciones establecidas en el CCT que nuclea la actividad del sector y en la ley 20.744,T.O.

Pidió se haga lugar a la demanda en todas sus partes condenando a los accionados al pago del capital reclamado,con más intereses y costas.

2.-Admitida la demanda y designada audiencia de conciliación a los fines del art.47 de la ley 7987 a fs.4.

A fs.8 la actora manifestó que limitaba su pretensión a la suma de $5.309 con más los intereses desde que cada suma es debida y costas diciendo que el motivo de ello es haber advertido que las actuaciones administrativas con relación a la presente demanda fueron iniciadas en abril de 1996;que consecuentemente toda diferencia de haberes anterior al mes de abril de 1994 se encuentra prescripta.

Explicó que de allí que que sólo reclama la diferencia de haberes de los meses de abril/94,mayo/94 y junio/94.

La audiencia de conciliación tuvo lugar como da cuenta el acta de fs.10 a la que comparecieron la actora con su patrocinante Dra.Marcela Eugenia Pische,y la demandada Sra.Mirta Noemí Melín acompañada de su letrado patrocinante Dr.Domingo G.Pelliza,a quién se le concedió participación.

Las partes no conciliaron y la actora ratificó su demanda con la limitación de su pretensión de fs.8 pidiendo se haga lugar a ella con intereses,costas e indexación monetaria.Hizo reserva del caso federal.

A su turno la demandada pidió el rechazo de la demanda por las razones de hecho y de derecho que se expresan en el memorial que adjunta a fs.11.

En dicho memorial la demandada,luego de una negativa genérica de los hechos y del derecho,procedió a negar cada uno de los hechos constitutivos expuestos en la demanda.

Sostuvo que la actora se vinculó con ellas con motivo de la locación de una parte del inmueble en unidad accesoria habiendo con posterioridad ocupado la unidad principal en carácter de simple tenedora precaria,razón por la cual respecto de esta última unidad habitacional se le dedujo el correspondiente juicio de desalojo aún en trámite que se tramita ante el tribunal caratulada:"Melín Mirta Noemí c/Enriquez Nora Nelly-Desalojo".

Contó que fue a partir del momento en que comenzó a requerirle la restitución del inmueble que ocupaba en calidad de mera tenedora precaria cuanto inventó la invocada relación laboral.

Afirmó que no se advierte ninguna de las notas tipificantes del contrato de trabajo,a saber:a)pago de sueldos (jamás se le abonó un peso);b)no le era aplicable obviamente régimen disciplinario de ninguna especie;c)no cumplía horarios;d)no se le impartían instrucciones del modo en que supuestamente debía cumplir sus tareas ya que jamás existió relación de dependencia y e)jamás se le encomendó la función de casera que se autoatribuye.

Indicó que es impensable que una persona que se considere empleado se comporte o actúe del modo como lo hizo la actora si supuestamente no se le abonara sus haberes durante tan prolongado lapso sin cuestionarlo (desde el mes de julio de 1994) o le pagaran de menos por espacio de 19 meses,luego de transcurrido años (diciembre/92 a junio/94),o no gozara de sus vacaciones,o no se le hiciera efectivos sus créditos (sueldo,aguinaldos,etc.),o lo que es peor,no exigiera recibos de haberes y los consiguientes aportes previsionales y goce de obra social.

Pidió la aplicación de las sanciones de los arts.83 inc.1° e in fine y 84 incs.2° y 3° del CPCC de aplicación supletoria a los letrados patrocinantes de la actora por litigar a sabiendas de su sinrazón y amparados en la insolvencia de la actora y errores técnicos inexcusables como es demandar el pago de sumas de dinero por las cuales se ha operado la prescripción o improcedentes atento a la categoría invocada-preaviso,sueldos e indemnizaciones previstas por el art.245 de la LCT inaplicable al caso que nos convoca.

Planteó como defensa de fondo las excepciones de falta de acción y defecto legal ante la inexistencia de la invocada relación de empleo y ausencia de indicación precisa del convenio colectivo de trabajo supuestamente aplicable a la actora y la carencia de descripción de las tareas respectivamente.Añadió que según parecería desprenderse de la demanda,a pesar de no indica cuál era la actividad específica que había desplegado (siempre admitido a los fines hipotéticos controversiales) en ningún caso podría reclamar los rubros indemnizatorios que indica en su planilla especificativa.Consideró que esas ausencias de citas de derecho la coloca en estado de indefensión y evidente desventaja procesal razón por la cual dejaron planteada la reserva del caso federal atento vulnerarse preceptos de rango constitucional como son el debido proceso,la defensa en juicio y el de propiedad(arts.17 y 18 de la CN).

Pidió el rechazo de la demanda ante la inexistencia del invocado contrato de trabajo,con costas en la forma peticionada.

3.-Abierta la causa a prueba,a fs.43/44 la apoderada de la actora Dra.Ana María Palomanes ofreció su prueba consistente en confesional de la Srta.Mirta Melín,documental-instrumental,informativa y testimonial.

El apoderado de la demandada Dr.Domingo G.Pelliza ofreció a fs.41/vta. la prueba de esa parte consistente en:confesional,instrumental y testimonial.

Proveída a fs.45 la prueba ofrecida,la diligenciada que corresponde a sede conciliatoria se agrega a fs.46/188,la causa se elevó a juicio a fs.188 vta. avocándose el tribunal de mérito a fs.190.

Designada que fue la audiencia de vista de la causa,ésta tuvo lugar como resumidamente dan cuenta las actas de fs.213/vta.;215/vta y 223/224.

Producida la prueba que allí consta,clausurada su recepción,y vertidos los alegatos de las partes,agregado que fue el memorial de la actora,quedó la causa en estado de dictarse sentencia.

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA:¿Es procedente la defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda?

SEGUNDA:¿Es procedente la demanda actoral?

TERCERA:¿Qué resolución corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley,quedó establecido que los Sres.vocales emitirán sus votos en el siguiente orden:Dr.Ricardo Francisco Seco,Dra.Lilia Christine Ahrensburg y Dr.Eduardo Sársfield.

A LA PRIMERA CUESTION:

El Sr.vocal Dr.Ricardo Francisco Seco dijo:

1.-La demandada en su responde planteó como defensa de fondo la excepción de defecto legal ante la ausencia de indicación precisa del convenio colectivo de trabajo supuestamente aplicable a la actora y la carencia de descripción de las tareas que habría realizado la actora.

Consideró que esas ausencias de citas de derecho la coloca en estado de indefensión y evidente desventaja procesal.

2.-En su respuesta expreso que en el proceso laboral cordobés no existe la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda como de previo y especial pronunciamiento,art.38 ley 7987.

Sin embargo son varias las actitudes que puede un demandado asumir ante la carencia de cumplimiento de uno de los presupuestos procesales como es las formalidades de la demanda para la constitución válida de una relación jurídico-procesal.

Cuando un demandado considera que los recaudos que debe contener la demanda que se hallan en el art.46 de la ley 7987-y además por remisión supletoria en el art.175 del CPCC vigente -no fueron cumplimentados,y asimismo que el juez de oficio no hubiere emplazado al actor para que los complete como lo manda el art.46 in fine de la ley 7987 y lo preveía también el art.176 del CPCC vigente,también supletoriamente aplicable por disposición del art.114 de la misma norma adjetiva,vigente en aquella época,puede:

a)Peticionar que se emplace al actor a que los complete dentro de los tres días de notificado de la audiencia de conciliación,art.46 in fine ley 7987.

b)Deducir recurso de reposición en contra del proveído que admite una demanda con falencias formales.

c)Articular incidente de nulidad en contra del mencionado primer decreto.

d)Requerir explicaciones verbales al actor en la audiencia de conciliación la que es verbal antes de proceder a contestar la demanda.

e)Plantear la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda como excepción de fondo,para ser resuelta en la sentencia definitiva.

Esto último es lo que ha hecho la demandada en autos diciendo-repito-que en la demanda hay ausencia de indicación precisa del convenio colectivo de trabajo supuestamente aplicable a la actora y la carencia de descripción de las tareas respectivamente.

Se une a ello la carencia de toda referencia precisa y concreta a la omisión apuntada en ocasión del alegato oral de la actora donde se defendió el modo de construcción de la demanda en el punto.

La excepción de defecto legal no está concebida para resguardar las formas como un fin en sí misma sino como el remedio procesal que puede ser utilizado cuando la demanda no reúne los recaudos procesales establecidos para ella por las normas rituales en resguardo del derecho de defensa de la demandada,garantizado constitucionalmente,y del principio de congruencia que es su corolario,que debe ser respetado por el juez.

3.-Comparto,siempre "mutatis mutandis",lo sostenido por el TSJ Sala Laboral en sentencia N°13 del 26-3-84,in re:"Vaca Hugo c/Unión Carbide Argentina S.A.",Doctrina de la Sala Laboral TSJ,año 1,N°1,pág.3,cuando dijo que:"Desde el punto de vista del tribunal de mérito,sólo el defecto de la demanda que imposibilite dictar sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada,debe considerarse el límite formal necesario para que resulte legítimo el rechazo de la pretensión,con fundamento en omisiones contenidas en aquélla...".

Hago mío lo relacionado por la CCCTrab.Villa Dolores in re: "Mercado Máximo O.c/Sindicato de Luz y Fuerza de Córdoba",sentencia del 6-7-94,SJ,T° 73 (1995-B),pág.83,citado por Ana María Rojas de Anezín,en CPT con jurisprudencia,pág.99, cuando se refirió a "la carga de claridad impuesta por la normativa ritual específicamente respecto de los extremos o exigencias que debe reunir el escrito de demanda (art.46 1er.párr.CPT)",y sus exigencias.

4.-Es cierto que el art.46 de la ley 7987 impone como recaudo de la demanda la cita del "derecho aplicable".

Empero no considero que ello amerite la admisión de la excepción de defecto legal como defensa de fondo y la nulificación del decreto que admitió la demanda y todos los demás actos que son su consecuencia toda vez que,ante el principio jurídico "iura novit curia","la fundamentación que efectúen las partes no tiene efecto vinculante para con el juzgador quien ha de sentenciar subsumiendo los hechos trascendentes que resulten acreditados en el juicio,en la norma que por derecho corresponda.",(ver BABIO,Alejandro Oscar.Derecho Procesal del Trabajo.Lomas de Zamora,Ed.Némesis,1993,p.50,en cuanto fuere aplicable al proceso cordobés).

Claro que es mejor la cita jurídica correcta,pero en todo caso a las partes les corresponden los hechos y al juez el derecho,por lo que no es dirimente la carencia de precisión legal en la demanda.Por ello este argumento defensivo debe ser desechado.

5.-Respecto de la carencia de descripción de las tareas que la actora habría realizado para la demandada cuando dijo sólo que fue casera,si bien el art.46 de la ley 7987 establece que es menester en la demanda exponer "los hechos y demás circunstancias en que se funda la demanda",la respuesta al cuestionamiento puede buscarse en la jurisprudencia de la Sala Laboral del TSJ,según cita que hace FAURE,Raúl,Guía Teórico-Práctica de la Casación Laboral,Córdoba,Ed Lerner,1992,pág.107,cuando en un juicio iniciado por una dependiente del Consejo Provincial de Protección al menor dijo:"....cabe suponer que quien asiste a su empleo para desempeñarse como mucama del Consejo,realiza una labor por todos conocida...".

En este caso,es por todos conocido lo que una casera de una casa de veraneo en la zona serrana debe hacer por lo cual con la sola mención del nombre de la categoría las tareas que ello implica quedan entendidas sin que se produzca restricción al derecho de defensa de la demandada (argumento similar al desarrollado por la Sala Laboral TSJ in re:"Gaitán,Pedro c/Fibas",sentencia N°88 del 11/12/90,Doctrina de la Sala Laboral TSJ,año VI n°11,pág.81,aplicable "mutatis mutandis").

Si no se considera así las cosas,basta con recurrir al Diccionario de la Lengua(Ilustre,Diccionario Enciclopédico Ilustrado,Buenos Aires,edición 1990,tomo 1, p.196) donde,de las diversas acepciones que tiene la palabra "casero" la que más se adecua al caso dice:"Persona que cuida de una casa y vive en ella cuando el dueño está ausente.",y de allí se desprende el significado de la palabra en el sentido que se usa en el Derecho del Trabajo,esto es vigila la casa velando por la seguridad de ella y de los bienes que allí se encuentren,mantiene el jardín y cercos,limpia la vereda y el patio,da de comer a los animales que allí habiten,comunica al dueño las novedades y desperfectos materiales que pudiera ocurrir,procura arreglarlos o hacerlos arreglar prontamente a cuenta de aquél,prende la luz por las noches.En otros términos,cuida la casa,asiste, guarda,conserva,advierte,pone diligencia,haciendo lo que haría su dueño si allí estuviera.

Voto por la negativa

la Srta. Vocal Dra.Lilia Christine Ahrensburg dijo:

Comparto el criterio sustentado por el señor vocal preopinante, por lo que inclino mi voto en igual sentido.

El Sr.Vocal Dr.Eduardo Sarsfield dijo:

Estoy de acuerdo con lo manifestado por el señor vocal Dr.Ricardo F.Seco, por lo que me adhiero con mi voto en idéntica forma.

A LA SEGUNDA CUESTION:

El Dr.Ricardo Francisco Seco dijo:

I.-La litis.

La Sra.Nora Nelly Enriquez promovió,ante el Juzgado en lo Civil y Comercial,Conciliación y Familia de Cosquín,formal demanda laboral en contra de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni y/o sus sucesores y la Sra.Mirta Noemí Melín,persiguiendo finamente el cobro de la suma de $5.309 o la que de más o de menos resulte de la prueba a rendirse en autos,de acuerdo a la planilla en detalle que rubro por rubro se acompaña formando parte de la demanda,con más los intereses y costas.

Dijo que ingresó a trabajar en el año 1986 al solicitarle la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni,quien siempre se domicilió en la ciudad de Buenos Aires,el cuidado como casera del inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887 de la ciudad de Cosquín,Provincia de Córdoba,del cual era propietaria en su carácter de única y universal heredera de la Sra.Haydeé Gutiérrez de Ghioldi.

Expresó que en los autos caratulados:"Melín,Mirta Noemí c/Enriquez,Nora Nelly-Desalojo",iniciados por ante ese mismo tribunal,la Sra.Mirta Noemí Melín se presentó como única y universal heredera de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni,acompañando misivas que le remitiera la Sra.Amalia Gutiérez de Storni en su calidad de casera.

Relató que fue la Sra.Mirta Noemí Melín quien en el mes de diciembre de 1994 la intimó mediante carta documento enviada desde la Capital Federal a restituir el inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887,Cosquíin,Provincia de Córdoba, alegando ser la nueva propietaria de él;que ante el emplazamiento que le formulara en su carácter de nueva propietaria para aclarar su situación laboral negó aquélla la relación de dependencia obligándola a darse por despedida en forma indirecta con fecha 06.01.95 mediante carta documento N°AC 447035.

Reclamó diferencia de haberes SAC;sueldos,vacaciones proporcionales no gozadas,indemnización por omisión de preaviso e indemnización por antigüedad.

Aclaró que efectuó el reclamo pertinente el 2 de abril de 1996 por ante el Departamento Provincial del Trabajo bajo expediente 0315-47865/96 no habiendo la patronal concurrido a la audiencia.

Fundó la acción en lo preceptuado en las disposiciones establecidas en el CCT que nuclea la actividad del sector y en la ley 20.744,T.O.

A la audiencia de conciliación,que tuvo lugar como da cuenta el acta de fs.10,comparecieron la actora con su patrocinante Dra.Marcela Eugenia Pische,y la demandada Sra.Mirta Noemí Melín acompañada de su letrado patrocinante Dr.Domingo G.Pelliza,a quién se le concedió participación.

La demandada pidió el rechazo de la demanda por las razones de hecho y de derecho que se expresan en el memorial que adjunta a fs.11,donde luego de una negativa genérica de los hechos y del derecho,procedió a negar cada uno de los hechos constitutivos expuestos en la demanda.

Dijo que la actora se vinculó con ellas con motivo de la locación de una parte del inmueble en unidad accesoria habiendo con posterioridad ocupado la unidad principal en carácter de simple tenedora precaria,razón por la cual respecto de esta última unidad habitacional se le dedujo el correspondiente juicio de desalojo aún en trámite que se tramita ante el tribunal caratulada:"Melín Mirta Noemí c/Enriquez Nora Nelly-Desalojo";que fue a partir del momento en que comenzó a requerirle la restitución del inmueble que ocupaba en calidad de mera tenedora precaria cuanto inventó la invocada relación laboral.

Sostuvo que no se advierte ninguna de las notas tipificantes del contrato de trabajo como señaló.

Pidió el rechazo de la demanda ante la inexistencia del invocado contrato de trabajo,con costas en la forma peticionada.

Me remito en lo demás a los resultandos de la presente,conforme lo preceptuado por el art.64 inc.2° del CPT.

II.-La legitimación pasiva.

Se demandó a una persona física y a sus sucesores (lo que es una generalidad y gran imprecisión porque no se puede demandar a una persona viva-única que puede adquirir derechos y contraer obligaciones,como prevé el art.30 del CC-y luego afirmar que se demanda a sus sucesores con lo que se reconoce que antes se había demandado a un muerto impropiamente) menos usando de manera conjunta las conjunciones "y/o",una disyuntiva y otra conjuntiva,incurriéndose en una clásica muletilla que no por usada deja de ser indebida y contradictoria.

Además se demandó a una persona física,todo ello fue admitido por la inferior y así se ha notificado como consta a fs.7 y 9.

Mas a la audiencia de conciliación y a trabar la litis sólo compareció Mirta Noemí Melín,fs.10,y contra ella el juicio se siguió en debida forma.

En contra de los sucesores de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni (ya que hay luego elementos probatorios que dicen que de ella se abrió una sucesión la que-por cierto-sólo se abre a los muertos) incomparecientes la litis no ha sido trabada porque a ellos no se le ha dado por contestada la demanda como prevé el art.49 de la ley 7987,y además el juicio a posteriori no se ha seguido en su contra como prevé el art.25 de la ley 7987 pues en momento alguno se les ha notificado la elevación a juicio y la vista de la causa al domicilio real ya que no habiendo comparecido a juicio nunca pudo constituir domicilio procesal.

Por ende,no habiéndose cumplimentado a su respecto el debido proceso adjetivo constitucionalmente consagrado,art.18 CN,no pueden ser tenido como parte sustancial ni procesal y menos condenados.

III.-Hechos reconocidos.

Resultan hechos reconocidos ante el modo de trabarse la litis y,por ende relevados de probarse,los siguientes:

1.-Que la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni siempre se domicilió en la ciudad de Buenos Aires,y era propietaria del inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887 de la ciudad de Cosquín,Provincia de Córdoba,en su carácter de única y universal heredera de la Sra.Haydeé Gutiérrez de Ghioldi.

2.-Que en los autos caratulados:"Melín,Mirta Noemí c/Enriquez, Nora Nelly-Desalojo",iniciados por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial,de Conciliación y Familia de la ciudad de Cosquín,la Sra.Mirta Noemí Melín se presentó como única y universal heredera de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni,acompañando misivas que le remitiera la Sra.Amalia Gutiérez de Storni a la actora.

3.-Que la Sra.Mirta Noemí Melín en el mes de diciembre de 1994 la intimó a la actora mediante carta documento enviada desde la Capital Federal a restituir el inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887,Cosquín,Provincia de Córdoba,alegando ser la nueva propietaria de él.

4.-Que la actora le hizo a aquélla un emplazamiento en su carácter de nueva propietaria para aclarar su situación laboral negando la relación de dependencia.

5.-Que la actora se dio por despedida en forma indirecta,con fecha 06.01.95,mediante carta documento N°AC 447035.

IV.-Hechos controvertidos.

a)La existencia entre las partes de una relación de dependencia laboral.

b)El lugar,categoría,tareas específicas que hacía.

c)La causa del despido indirecto.

En caso de resolverse favorablemente para el actor los puntos precedentemente relacionados,podremos entonces entrar a considerar las consecuencias jurídicas que devienen de ellos,más precisamente la procedencia de los rubros y montos reclamados.

V.-El derecho aplicable.

La actora dice en su demanda haber sido respecto de la demandada casera en el inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887,Cosquín,Provincia de Córdoba.

Dicha actividad se halla ubicada en la categoría 2 del decreto-ley 326/56,llamado Estatuto del Servicio Doméstico,según la categorización hecha por el decreto provincial N°3922/75 para la Provincia de Córdoba.

Este tribunal,aunque con otra composición,en la sentencia N°23 dictada el 24-4-94 en autos:"Mercado Adelma c/Elvira López de Alsina y otras-Laboral", Semanario Jurídico N°1025,pág.207 y sgtes.,tuvo oportunidad de citar a la Cámara C.C.Laboral y Minería de Santa Rosa,en sentencia del 7 de julio de 1977,(J.A.Repertorio General 1977,pág.594),cuando dijo que"la exclusión del servicio doméstico de la Ley de Contrato de Trabajo debe entenderse en el sentido que el régimen general del Contrato de Trabajo no logra modificar el contenido del estatuto particular,ni le es aplicable a situaciones no previstas por éste,pero ello no significa excluir a ese sector de trabajadores del ámbito del derecho del trabajo,ni menos dejar de considerar que el contrato de trabajo doméstico es un contrato de trabajo regido por normas especiales", consideración que comparto y repito.

Yendo a la enseñanza de Vázquez Vialard en su obra DT y SS,Buenos Aires,Ed.Astrea,1978,pág.183,aludido por Estela Milagros Ferreirós y Martha Alicia Morey,Servicio doméstico,Buenos Aires.Ed.Centro Norte,1989,p.58,menciona:"un mismo tipo de prestación que desde el punto de vista externo no presenta diferencias apreciables,puede corresponder al campo del derecho laboral o comercial,según la relación que se da entre los sujetos que intervienen.De la misma manera no toda realización de tareas en favor de otro(trabajo humano) corresponde a uno de carácter subordinado;la misma puede corresponder al trabajo autónomo".

Más tarde estas autoras,refiriéndose a que en el contrato de trabajo existe como elemento esencial la dependencia o subordinación,o.c.,pág.59.y :"....esta nota hace a la esencia del contrato de trabajo y que refiere a una sujeción o sometimiento a un empleador que sustituye o tiene la posibilidad de sustituir la voluntad del trabajador y ejercita la potestad de ordenar,dirigir,controlar,estando facultado a organizar el trabajo, asumiento poderes disciplinarios y pagando una remuneración a cambio de una prestación de hacer del subordinado.De tal forma,la inexistencia de esta nota tipificante excluye toda posibilidad de contrato de trabajo".

Concluyen las autoras aludidas que "nos encontramos (en el servicio doméstico),en presencia de un verdadero contrato laboral,aunque los legisladores lo hayan excluido,a través del tiempo de la tutela de las leyes del trabajo...La exclusión de esta relación jurídica de las leyes de trabajo en general y su tratamiento en un estatuto particular,surge de su especificidad y consiguiente modalidades particulares,que no justifican su exclusión de la LCT,pero sí la existencia de un régimen propio(aunque muy escueto) en el decreto ley-326/56.La presencia en este tipo de contrato de características propias,no excluye la subordinación ínsita en él,que lo ubica como especie del género contrato de trabajo,como tampoco es óbice para esta afirmación lo dicho por la LCT,ya que lo lo importante no es su inclusión o exclusión de la normativa jurídica,sino la apreciación de su verdadera naturaleza apreciada a través de una caracterización correcta".

Consideran también que es un tema indiscutido doctrinariamente hoy que"...entre el servicio doméstico y el empleador existe una relación relación de subordinación,tanto desde el punto de vista jurídico,como económico y técnico".

Apreciadas las notas tipificantes del contrato de trabajo de servicio doméstico diremos al respecto que el art.1° del decreto ley 326/56 establece:"El presente decreto-ley regirá en todo el territorio de la Nación las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio económico no siendo tampoco de aplicación para quiénes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes,trabajen menos de cuatro horas por día o lo hagan por menos de cuatro días a la semana para el mismo empleador."

Brito Peret,Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Vázquez Vialard,Tomo 6,pág.1143/1144,comenta que a pesar de que la ley no consagra expresamente el carácter de orden público "...esta circunstancia,desde luego,no es óbice para reconocer en su normativa la existencia del aludido carácter;el decreto-ley 326/56 es una ley del trabajo,y,como tal,está inspirada por los mismos principios que orientan la legislación laboral donde su indisponibilidad o inderogabilidad relativa está expresando el orden público (laboral) en él comprometido".

Comparto asimismo con Ferreirós y Morey,o.c.,pág.66,que en el contrato de servicio doméstico hay tres elementos que fueran destacados por la doctrina:"1)se debe tratar de tareas inherentes al hogar,es decir menesteres vinculados con la vida de la familia;2)debe existir convivencia entre los empleadores y el trabajador doméstico;3)la falta de lucro por parte del empleador."

Brito Peret,o.c.,pág.1144,indica que cabe interpretar "que la actividad propiamente doméstica es toda aquella que al ser sustitutiva de la peculiar de un ama de casa,está realizada en beneficio exclusivo del hogar,satisfaciendo así necesidades personales o familiares vinculadas con la vida ordinaria de los respectivos integrantes."

Añade al pie de página la opinión del español García de Haro cuando dice que en el derecho peninsular es "reconoscible la existencia de círculos privados de vida en que se realiza un prestación de trabajo,en primer término,fuera de la ley de contrato de trabajo,en el servicio doméstico,que el citado ordenamiento-a diferencia del alemán-considera como arrendamiento civil....;luego-añade-en el campo laboral para todos los servicios personales que no tengan el carácter de servicio doméstico (choferes,secretarios particulares,jardineros,etc.)".

Si esto es así,traspolándose esa opinión a la normativa nacional,sólo si utilizamos una concepción sumamente amplia de las cosas podremos decir,como lo hace la reglamentación,(decreto N°3922/75 para la Provincia de Córdoba),que se halla en la segunda categoría del servicio doméstico el "casero",pero así en las normativa vigente.

El mismo Brito Peret expresa en la o.c.,al pie de la p.1145/46,y lo hago mío que "para calificar la modalidad laboral,hay que reparar no sólo en las labores inherentes al hogar,sino también en la finalidad perseguida,en cuanto la misma se resume en la de satisfacer la necesidad personal del empleador.Consideramos,sobre esta base,que lo que determina la relación de domesticidad,no es propiamente la naturaleza específica de las tareas a que habitualmente se dedica el trabajador,sino las circunstancias especiales en que ellas se desenvuelven y los fines a que se hallan destinados."Y así no ve obstáculos aquél,como tampoco los veo yo,para aceptar tareas como las de jardinero o la de casero "realizada en morada particular o sitios que la suplan,esto es,las llamadas 'casas de fin de semana',en cuanto se utilizaren sin fines de lucro,se encuentran comprendidas por el decreto-ley 326/56."

En esta norma sustantiva el sujeto activo de ese contrato de trabajo de servicio doméstico es el trabajador que puede ser de ambos sexos,mayor de catorce años,(art.2°),y con Ferreirós y Morey digamos que "la misma normativa excluye de su ámbito algunos casos particulares,en razón del tiempo de la prestación del servicio.Así en el mismo artículo 1° se deja fuera de este dispositivo legal a:1)quiénes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes,2)quiénes trabajasen menos de cuatro horas por día,y 3)quiénes lo hagan por menos de cuatro días a la semana para el mismo empleador.Por distintas razones,la ley excluye también a:1)los parientes del dueño de casa;2)a los conductores de vehículos,caso este último más lógico,dado que poseen un régimen propio.Los tres casos citados precedentemente son establecidos en el artículo 2° del régimen del servicio doméstico."

Al preguntarse acerca de la razón de la exclusión de los contratos que tienen un tiempo mínimo de servicios ya relacionados,esas autoras exponen que: "Generalmente,contratos de servicios de esta naturaleza desarrollados en lapsos inferiores, carecen de esta característica y están más bien referidos a locaciones de servicios esporádicas,no pertenecientes al mundo del derecho del trabajo.Esto dicho sin perjuicio de que de "lege ferenda" se puede pensar en dejar abierta la puerta para que en un régimen futuro y más moderno,permita acreditar al dependiente que a pesar de trabajo en lapsos inferiores,desarrolló un verdadero contrato de trabajo de servicio doméstico con la continuidad necesaria".

En un antigüo artículo acerca de "Situación jurídica del personal de servicio doméstico excluido del estatuto" del Dr.Antonio Vázquez Vialard,(a cuya fotocopia hemos podido acceder),se concluye diciendo que:"....aquellos que no cumplen esos requisitos en cuanto a periodo de duración (un mes) y frecuencia de la prestación laboral (cuatro horas diarias y cuatro días por semana),no están comprendidos dentro del régimen.Este personal,por supuesto,puede a su vez,ser transitorio o accidental;la relación puede revestir la forma de un trabajo de "changa" o bien de "carácter permanente" (en algunos casos durante menos de un mes;en otros,sin alcanzar a cuatro días por semana o cuatro horas por día).Puede así distinguirse:a)servicio doméstico comprendido dentro del ámbito del decreto-ley 326/56;b)idem excluído de éste:1)por cuanto la relación contractual no alcanza a un mes,2)supera ese periodo pero la frecuencia diaria o semanal es menor de cuatro horas y cuatro días.Dentro de este último,se dan variedades de "changas" (prestación por una sola vez horas o días).Tanto en un caso como en otro(1 y 2),pueden darse las variedades de trabajo con o sin retiro".

Finaliza este autor diciendo que"...el personal doméstico excluido del Estatuto,está en una situación de inferioridad con respecto a los demás trabajadores sin razón alguna que lo justifique.Fuera del aguinaldo,no tiene derecho a ninguno de los otros institutos que se le reconocen al resto de los trabajadores y en forma retaceada al personal comprendido en el dec-ley 326/56."

Para concluir esta introducción necesaria y esclarecedora de la norma aplicable,según mi entender,vamos a la definición que traen Cabanellas y Rojas,citados por Ferreirós y Morey,pág.76,tomado de la Enciclopedia Jurídica OMEBA,pág.242,cuando dicen que:"trabajador doméstico es el que presta servicios propios del hogar,a una persona o a una comunidad familiar,tenga o no alojamiento en la casa de ella,percibiendo remuneración y siempre que el dueño de la casa no persiga fines de lucro."

Agregan estas autoras,que "a los fines del concepto de empleador,en este contrato,es de suma importancia la idea de comunidad familiar,en razón de que ella es justamente la destinataria y beneficiaria del servicio doméstico."

V.-La carga de la prueba.

Sabido es que los hechos objeto de prueba son aquellos que resultan jurídicamente relevantes,"conducentes a la decisión del litigio y que,afirmados por una de las partes,no han sido admitidos como verdaderos por su contraria",(ver BABIO,Alejandro Oscar,Derecho procesal del trabajo,Bernal,Ed.Némesis,1993,pág.76).No necesitan probarse los hechos reconocidos.Necesitan probarse "los hechos jurídicos controvertidos y relevantes;es decir,hechos de los que deriva la existencia,modificación o extinción de un derecho",al decir de este autor que sigue en ello la doctrina procesal tradicional.

Distingue,siguiendo a Chiovenda,entre hechos constitutivos, extintivos e impeditivos,siendo los constitutivos de derecho aquellos "cuando su producción origina el nacimiento de un derecho en cabeza de alguna de las partes,v.gr.:La prestación del trabajo en relación de subordinación y dependencia,da nacimiento a un crédito de carácter salarial a favor de quien presta el servicio (arts.21;22;23;103;111 de la LCT)."

Para que se produzca el nacimiento de un derecho deben reunirse necesariamente dos cosas:"a)La presencia de un hecho constitutivo" cuyo efecto normal es el de ser fuente de derechos;y b)La ausencia de "hechos impeditivos" que,actuando como elemento neutralizador,obsten a la concreción del derecho",ver o.c.

Modernamente se estima que corresponde a quien alega un hecho constitutivo deba probarlo y quien alega la existencia de un hecho impeditivo o extintivo,"que obsta al normal nacimiento del derecho,tiene a su cargo la prueba de su neutralizadora presencia;v.gr:acreditada la prestación de un servicio en beneficio y por cuenta y orden de un tercero,nacería a cargo de este último la obligación de remunerarlo (arts.103;115 LCT) salvo que alegue y pruebe que el trabajo ejecutado no era libre,sino de carácter forzado, forzoso,involuntario,o de carácter benévolo por parte de quien lo ejecutó ('hecho impeditivo')",o que la relación no tiene el carácter laboral.

La atribución de la carga de la prueba experimenta desplazamientos en el transcurso del proceso conforme a las posiciones que las partes vayan asumiendo con respecto a los hechos trascendentes del litigio (como dice Babio,o.c.,citando a la SCBA,p.78),o "en virtud de la existencia de presunciones legales que trasladan,por imposición normativa,la carga de la prueba,obligando a aquel en cuya contra operan a desvirtuarlas probando su ineficacia."

Lo mismo enseña la C3a.CCCba.,"Tiengo Hnos.c/Norberto Argentino Neira",sentencia del 8/2/83,SJ T°39(1984),pág.70-J,cuando dice:"Las reglas de la carga de la prueba pueden sufrir variaciones en la práctica frente a las presunciones legales o judiciales.Si esas presunciones establecen elementos de juicio respecto a la prueba de los hechos en juego,será la parte que se ve perjudicada por la presunción quién deberá acreditar los hechos contrarios en tanto la ley lo permita."

Si bien este tribunal,aunque con distintas integración,en reiterados pronunciamientos iniciados antaño ha sostenido aplicable al régimen de los empleados domésticos,que en principio está excluido de la LCT,el art.23 LCT en cuanto norma general del Derecho del Trabajo argentino al cual pertenece el régimen especial y en el que se insertas esa presunción,aunque ello merece algunas aclaraciones.

El art.23 RCT establece que:"El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de una contrato de trabajo,salvo que por las circunstancias o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales,para caracterizar al contrato,y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio."

Como el contrato de trabajo es el negocio normalmente constitutivo de la relación de trabajo,resulta que el hecho determinante de la presunción legal (prestación de servicios) aparece como ejecución de una de las prestaciones típicas de esa relación y la presunción del contrato-y a través de ello de la relación-y determina la aplicación de las fuentes de regulación laborales.

Acreditándose el hecho de la prestación de servicios se presume que se lo prestó bajo relación de dependencia.

La opinión jurisprudencial predominante en la Provincia de Córdoba sostiene que el reconocimiento de la prestación de servicios-sin necesidad de probar que se hizo en relación de dependencia-torna operativa la presunción del art.23 de la LCT y obliga a la demandada a aportar la prueba tendiente a desvirtuar tal extremo.

Este tribunal,en su integración colegiada,aunque con diversa integración,en reiterados fallos a partir de los autos:"Romero Benito c/Cándido Ortega-Lab.",sentencia N°3 del 2 de febrero de 1992,como también en luego en "Camargo Miguel A.c/Diego Soler-Lab.",sentencia N°80 del 16 de setiembre de 1993,aún con diversa integración,(y por cierto como Sala Unipersonal también),ha compartido la tesis mayoritaria en esta región respecto del modo de interpretación del art.23 de LCT,que sostiene que basta la prueba de la prestación de servicios,descartando la tesis restringida de que es menester acreditar que estos servicios se cumplieron en relación de dependencia.

Adhieren a aquella doctrinariamente el Dr.Juan Carlos Fernández Madrid en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo,pág.628/629,T.I.,y el Dr.Altamira Gigena y otros en LCT Comentada,pág.243 y siguientes.

Ese criterio fue expuesto por el TSJ Sala Laboral en autos "Borda Bozaha Roberto c/Auto Círculo S.R.L.y otro",de fecha 26 de noviembre de 1986,LLC 1987, pág.839 y sig.,cuya parte más relevante expresa:"Queda fuera de toda duda que el art.23 de la LCT ha consagrado una presunción a favor de la existencia del contrato de trabajo y dicha presunción es iuris tantum,porque admite prueba en contrario.Lo discutido es si para que entre a jugar la presunción legal basta con acreditar la prestación de servicios (tesis amplia),o si es preciso además probar que estos servicios se cumplieron en relación de dependencia (tesis restringida).Si el efecto de la presunción fuera sólo presumir la onerosidad del contrato de trabajo,como sostiene la tesis restringida,la inutilidad del art.23 sería manifiesta por cuanto el art.115 de LCT determina en forma expresa la onerosidad del trabajo humano.",(véase al respecto mi trabajo sobre "La aplicación de las presunciones en el derecho del trabajo y el principio de inversión probatoria",entre otras publicaciones contenida en Foro de Córdoba,N°23,pág.85 y sgtes.).

En la tesis amplia la presunción establecida en el art.23 LCT es lata,pero en todos los supuestos el trabajador debe probar que realizó el esfuerzo,o lo que es igual "el hecho de la prestación de servicios para que recién opere la presunción".Además esta presunción es "iuris tantum".

El demandado es quien debe probar que pese a los servicios prestados ellos acontecieron por una causa jurídica no laboral.

Empero,trasladada al tema de autos ella merece,como se anticipó,algunas aclaraciones toda vez que,como refiere Brito Peret,o.c.,pág.1146:"Es de aceptar...que la idea del trabajo doméstico,al no exteriorizarse como trabajo de producción,atenúa sensiblemente el elemento material que la subordinación jurídica configura,hecho éste que permite delinear la causa del contrato como definitoria en la caracterización del mismo."

Por otra parte tratándose de un régimen especial,debe encuadrar necesariamente en las disposiciones del art.1 y 2 del decreto-ley para que se configure una relación de carácter laboral allí comprendida,y que,negada categóricamente por la demandada,como hecho constitutivo que es le cabe a la actora probar el carácter de laboral de la relación.

Véase que en la especie,casera y que,por ende,vive en la casa de la demandada,por su cercanía conceptual y externa con la relación real de tenencia (sea proveniente de una locación o de un comodato precario o no),la necesidad de una prueba más clara acerca del carácter laboral de la relación se impone sin ambages,desdibujando el alcance la presunción aludida y obligando a la actora a acreditar "que por las circunstancias o causas que lo motiven" cabe encuadrar la situación en una figura laboral.

VI.-Examen de la prueba rendida.

1.-En orden a examinar la prueba del primer hecho controvertido,estimo que existen una serie de elementos probatorios que contribuyen a dar razón a la actora.

a.-Es un hecho no controvertido,como ya lo he referido,que la actora ocupa el inmueble sito en calle Palemón Carranza N°887 de la ciudad de Cosquín desde 1986,en vida de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni quien siempre vivió en Buenos Aires,siendo la demandada Sra.Mirta Noemí Melín única y universal heredera de aquélla.Así fue expuesto por la propia actora en el apunte de fs.219 vta.

b.-A pesar de no ser necesario,corrobora lo antedicho el resultado de la absolución de posiciones de la Sra.Mirta Noemí Melín en la vista de la causa,fs.223/224,a tenor del pliego de posiciones puestas por la actora que se agregan a fs.217/218,en especial su respuesta positiva a la primera:"...que la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni siempre vivió en la ciudad de Buenos Aires.";a la cuarta:"...que Ud.solicita la restitución de parte del inmueble sito en calle Palemón Carranza n°887,Cosquín,en autos:"Melín Mirta Noemí c/Nora Nelly Enriquez-Desalojo",en el carácter de heredera testamentaria de Amalia Gutiérrez de Storni";a la décimosegunda posición:"...que la Sra.Nora Nelly Enriquez ingresó al inmueble sito en calle Palemón Carranza n°887,Cosquín,en el año 1986 bajo la orden de la Sra.Amalia Gutiérrez de Storni.".

c.-Ayudan a este posición las declaraciones testimoniales de los siguientes testigos:

c.1.-María de las Mercedes Ramírez,quien dijo que es vecina de la actora quién le coloca inyecciones.Refirió que está de casera aquélla en el inmueble de calle Palemón Carranza 887 de Cosquín,aunque no pudo describir las actividades que realizaba;que está hace catorce o quince años más o menos porque su nieta tiene esa edad y siempre vio ahí a la actora.

Relató que una vez que estaba pasando vio a unos que estaban trabajando,hace siete u ocho años,y que le preguntó por la casa a la actora quien le dijo que lo hacía con el dinero que le habían mandado;que había una grieta bastante grande.

Dijo que la propietaria de la casa es una señora que viene en el verano;que la actora le comentó que antes le pagaban y ahora no lo hacían ,y que ahora hace el trabajo de poner inyecciones y arreglar la ropa.

Insistió que la actora le dijo que era casera y siempre estaba en la casa;que en una oportunidad vio a una señora que estaba afuera sentada pero no habló con ella;que era una cara desconocida;que la vio una o dos veces en el verano.

Explicó que pasa todos los días por ahí y está paralela a la calle San Martín,frente a las vías,a una cuadra de la Terminal;que no sabe si la actora trabajaba en otra cosa cuando era casera;que no vio a otras personas en esa casa.

Refirió que pasaba a la mañana,a las 12 o a las 14 o a las 21,30 cuando salía de trabajar;que hay un letrero que dice enfermera,le parece,desde hace cinco o seis años.

Precisó que ella ingresó sola a donde la actora hace su trabajo,en el living,donde atiende a las personas que van por costuras y a colocarse inyecciones;que la casa estaba sola,pero tocaba el timbre y estaba la actora;que ella va con una frecuencia limitada;que cuando se siente mal se toma la presión con la actora;que no la vio cortar pasto o árboles

c.2.-Irene Ignacia Núñez,vecina de la actora desde hace muchos años,dijo conocer a la Sra.Haydeé Ghioldi,que fue maestra suya y que ella tenía una hermana.

Afirmó que la actora desde hace muchos años es encargada,tiene entendido,que le mandaban plata y que le dejaron de mandar;que le comentó la actora en el mercado;que está allí desde hace muchos años,20 ó menos;que le mandaba dinero la dueña de la casa y le comentó que le había girado para que hiciera algunos detalles en la casa,algunos arreglos,pintar verjas,etc.;que la veía pasar.

Dijo conocer que Haydé falleció y que era la dueña y quedó de heredera la señora que le pagaba de casera,la hermana,que vive en Buenos Aires.

Relató que la actora le dijo que le habían dejado de girar de Buenos Aires y que ahora ponía inyecciones,hacía nebulizaciones,hacía costuras,cambiaba cierres,era modista;que muchos años estuvo sin que se le gire;que esa conversación fue hace años.

Expuso que la vio trabajar en la casa poniendo inyecciones,o cambiando un cierre;que ella le dijo lo anterior en una conversación callejera;que hay un cartel que dice "inyecciones" desde hace poco,"se colocan inyecciones y se hacen costuras y se hacen arreglos de ropa".

Insistió en que la actora vive ahí y que la tiene en condiciones;que la vio en el jardín,al frente,o pintar la verja;que es una casa vieja;que ella vive a media cuadra;que la dicente es modista;que la actora vivía en una piecita y que después se quedó con toda la casa.

2.-En cambio coadyuvan a la posición de la demandada los siguientes elementos:

a.-Los dos testigos precitados,si bien asienten en que la actora vive en la casa que nos ocupa,la calidad de "casera",o más precisamente como dependiente de la demandada,la saben "de oídas",porque la actora misma se lo dijo,como que le giraban y dejaron de girarle de Buenos Aires.

Pero por sus propios sentidos,desde un dato externo a la actora,no tuvieron percepción alguna.Su idoneidad probatoria y su fuerza convictiva está en tela de juicio por lo que corresponde desechar su testimonio(cfr.CCCSan Francisco,"Tomatis,Hugo c/Quinteros,Juan y/u otros",sentencia del 19/10/93,LLC 1994-75,citado por CPT de Ana María Rojas de Anezín,p.77).

b.-La demandada ha traído al juicio laboral documental como es el juicio civil de desalojo que iniciara a la actora,letra"M",N°188,caratulado:"Melín,Mirta Noemí c/Enriquez Nora Nelly-Desalojo",ante el mismo juzgado iniciador de estos autos,ver fs.50 y sgtes.de autos,en fotocopia autenticada,juicio aún no concluido,verificado entre las mismas partes.

En él se hallan diversas cartas que la actora envió a la causante de la demanda,con quien ella misma alega haber iniciado la relación laboral.

b.1.-A fs.57 aparece la fotocopia de una carta del 23-6-1986,donde,dirigiéndose a la Sra.Amalia G.de Storni,relaciona que otra señora la "proponía como inquilina de la casita que ella habitaba y que yo tengo interés en vivir,descartando desde ya que la cuidaré y respetaré las decisiones que Ud.en el futuro quisiera tomar...si me acepta como inquilina necesitaría una autorización suya para poder habitar la casita...en cuanto al alquiler yo siguiendo las instrucciones de ella le giraría el importe todos los meses...",firmando Nora N.Enríquez.

b.2.-A fs.58 aparece una carta fechada el 16/5/87 dirigida por la actora a la Sra.Amalia donde dice:"...recibí su carta donde entre otras cosas me dice que no puede alquilarme la casita de al lado.No sé sus razones pero las respeto...",firmando Nora.

b.3.-A fs.59 se agrega otra carta dirigida por la actora a la Sra.Amalia el 7/787 donde dice:"en su carta me dice que no me puede alquilar la casita de al lado,pero que dado mi situación económica no me cobra el alquiler de la pieza;yo le agradezco mucho este gesto suyo para conmigo y por el momento se lo acepto,pero ni bien pueda juntar unos australes se los enviaré.Si yo encuentro una comodidad más,tenga la seguridad y mi palabra que le dejaré una buena persona en su pieza,como Ud.me lo pide,pero su casa sola no va a estar.Ahora más que nunca desearía poder encontrar algo un poquito más grande para poder trabajar en mi domicilio,y poder vivir de mi profesión pues la ayuda que tenía de mi nieto se me termina pues se va al servisio militar..." firmando Nora.

b.4.-A fs.60 se agrega la fotocopia autenticada de la carta del 10/5/88 dirigida por la actora a Amalia G.de Storni donde le dice:"...tengo un serio problema en la piecita y que es que se ha roto el tanque de agua que está dentro de la casa que está vacía y se viene el agua para este lado,y así estoy día y noche sacando el agua.Le diré que llamé a un cañista y me dijo que como el tanque está en la otra casa tiene que romper paredes,pero eso lleva tiempo y dinero,que yo en este momento no tengo esa cantidad pero igual la voy a hacer arreglar ni bien junte el dinero.Ya le pinté todo el frente y la verja;quedó muy linda...con estos fríos y la pieza inundada no puedo vivir así que yo le pido por favor si me puedo pasar a la casita de al lado,hasta que me arreglen el tanque,si Dios quiere,pero quiero antes su permiso...".

Los cuatro documentos antes relacionadas deben considerarse reconocidos pues si bien en su responde en el juicio civil la actora en un primer momento negó la autenticidad de ellas,fs.92,seguidamente a fs.92 vta.reconoció expresamente que son de su puño y letra y vinculadas a la supuesta relación laboral que invoca respecto del inmueble de calle Palemón Carranza N°887 de Cosquín.

Por ende,si se reconoció expresamente a fs.92 vta.que esas misivas son de su puño y letra,y nunca fueron cuestionadas por la actora,deben sin más considerarse auténticas.

c.-A fs.71 se agrega copia autenticada del informe del oficial de Justicia coscoíno de ese entonces Domingo F.Arroyo,del 12 de agosto de 1993,vertido en autos "Exhorto del Juzgado 23a.Nom.Civil y Comercial en :"Gutiérrez Vda.de Ghioldi Haydeé-Declaratoria"donde luego de realizar una constatación dice que:"Este bien se encuentra ocupado únicamente por la señora Nora Nelly Enríquez quien manifiesta que habita la casa a título gratuito.Que en vida de la Sra.Haydeé Gutiérrez de Ghioldi le abonaba a ésta un alquiler convenido,el que ha dejado de pagar desde el fallecimiento de la causante."

d.-A fs.82 consta la copia autenticada del oficio diligenciado por el nuevo Sr.oficial de Justicia de Cosquín Jesús Manuel Porto en los mismos autos,fechado el 20 de diciembre de 1995,a los fines de poner en posesión a la demandada del inmueble de calle Palemón Carranza N°887 de Cosquín,a través de apoderado,donde se encontraron con la actora a quien se entregó copia del mandamiento negándose a firmar.

3.-Conclusión.

No ha probado la actora haber trabajado como casera en relación de dependencia con la causante desde 1986,y luego con la demandada.

a.-La prueba testimonial arrimada por ella debe ser desechada,como ya se indicó,por inidónea a los fines convictivos.

b.-La documental emanda de la actora,dirigida a la causante,de quien la demandada en heredera testamentaria,no indica que aquélla la haya puesto en calidad de casera para cuidar,el relación de dependencia,su casa de veraneo Cosquín.

Más bien en todo caso aparece que antes la actora estaba allí en calle Palemón Carranza N°887 de Cosquín,requiriendo de la causante la admitiera como inquilina,como refiere a fs.57 la carta del 23-6-1986,lo que no fue admitido por la causante,como refleja a fs.58 la carta fechada el 16/5/87.

Aquélla le permitió quedarse y que por la situación económica de la actora no le "cobró el alquiler de la pieza".Mas la actora quería "encontrar algo un poquito más grande para poder trabajar en mi domicilio,y poder vivir de mi profesión...",según la misma carta,la que no era precisamente de casera,como refirieron los testigos traídos por la actora,que era enfermera y costurera.

c.-No resulta verosímil que un dependiente haga arreglar por sí paredes y caños o pintar el frente y verja como refiere la actora en su carta del 10/5/88.

d.-No se ha cuestionado ni traído prueba en contrario de lo que consta a fs.71,cuando aparece el informe del entonces oficial de Justicia de Cosquín Domingo F.Arroyo,del 12 de agosto de 1993,vertido en autos "Exhorto del Juzgado 23a.Nom.Civil y Comercial en :"Gutiérrez Vda.de Ghioldi Haydeé-Declaratoria" donde luego de realizar una constatación dice que:"Este bien se encuentra ocupado únicamente por la señora Nora Nelly Enríquez quien manifiesta que habita la casa a título gratuito.Que en vida de la Sra.Haydeé Gutiérrez de Ghioldi le abonaba a ésta un alquiler convenido,el que ha dejado de pagar desde el fallecimiento de la causante.",esto es una casua para estar en el inmueble distinta de la que esgrime en este juicio laboral.

e.-No valoro como contrario a sus propios actos la deducción de la excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento por la demandada toda vez que,a estar a los propios términos del responde de fs.13,lo se hizo de manera subsidiaria,en ejercicio del legítimo derecho de defensa.

Consiérese que el primer y principal argumento de la demandada ha sido la negativa de la existencia de relación de dependencia laboral y luego subsidiariamente,esto es por si aquella defensa no funcionara,esgrimió la excepción de prescripción que,entre las posibilidades procesales en la ley del fuero,puede deducirse como de previo y especial pronunciamiento.

El ejercicio de un derecho propio no puede volverse en contra de quien lo ejerció legítima y tempestivamente,arg.art.1071 del CC según la reforma de la ley 17.711.

f.-Como ya anticipé no probó la actora que haya realizado una prestación de servicios laboral,distinguible,diferenciable claramente de una tenencia proveniente de locación o comodato,cuando no acreditó ningún pago de sueldos ni encomienda de la función de casera que se autoatribuye.

El silencio prolongadísimo de la actora-no se probó que se hubiera roto en el lapso que ella dice desde diciembre de 1992 a junio de 1994-implica además una seria presunción en su contra porque quien es casero dependiente laboral debería percibir un salario (de carácter alimentario) y en su caso también reclamar el dinero de la dadora de trabajo pagar los arreglos de la casa que cuida.

No es posible aplicar en el caso el criterio de la dependencia objetiva,propio de la LCT,que se configura con "a)la integración del trabajador en la organización empresaria;b)la falta de disponibilidad para sí del producto o servicio efectuado por el trabajador.",porque en la especie no hay una organización empresaria como la que contrempla el art.5 de la LCT (que como regla no se aplica al caso) y además se carece de fin lucrativo,por lo cual los institutos propios de la LCT,como norma general del Derecho del Trabajo argentino,no pueden trasladarse sin aclaración.

Por todo ello,no probando la actora el hecho constitutivo de su derecho:la prestación de servicios como "casera",dentro del régimen del decreto-ley 326/56, propicio se rechace de la demanda en todos sus términos,y por ende no cabe entrar a considerar otros elementos de los que quedamos relevados a mérito de la propuesta anterior.

Así voto.

La Srta. Vocal Dra.Lilia C.Ahrensburg dijo:

Comparto el criterio sustentado por el señor vocal preopinante, por lo que inclino mi voto en igual sentido.

El Sr,Vocal Dr.Eduardo Sarsfield dijo:

Estoy de acuerdo con lo manifestado por el señor vocal Dr.Ricardo F.Seco, por lo que me adhiero con mi voto en idéntica forma.

A LA TERCERA CUESTION:

El Dr.Ricardo Francisco Seco dijo:

A mérito de la votación que antecede preconizo que la solución del litigioo sea la siguiente:

I.-Se rechace la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda deducida por la demandada para reser resuelta en la sentencia definitiva.

II.-Se rechace totalmente la demanda actoral y se imponga las costas a la actora vencida,art.28 ley 7987,difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales de los Dres.Ana María Palomanes,Marcela Eugenia Pische,y Carlos Marcelo Agüero,Domingo Gerónimo Pelliza,Héctor Demarchi y Virgilio Daniel Zamús,para cuando exista base económica suficiente para practicarla,art.25 a contrario sensu ley 8226.

Se deberá emplazar a los letrados indicados para que en el término de 72 h de la lectura de la presente acrediten el pago del aporte con destino al Colegio de Abogados de Cruz del Eje,art.35 ley 5805 con las reformas de la ley 6912,bajo apercibimiento de comunicar su incumplimiento.

En virtud de lo antedicho y disposiciones normativas precitadas,el Tribunal por unanimidad

RESUELVE:

I.-Rechazar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda deducida por la demandada para ser resuelta en la sentencia definitiva.

II.-Rechazar totalmente la demanda actoral e imponer las costas a la actora vencida,art.28 ley 7987.

Difirir la regulación de los honorarios profesionales de los Dres.Ana María Palomanes,Marcela Eugenia Pische,y Carlos Marcelo Agüero,Domingo Gerónimo Pelliza,Héctor Demarchi y Virgilio Daniel Zamús,para cuando exista base económica suficiente para practicarla,art.25 a contrario sensu ley 8226.

Emplazar a los letrados indicados para que en el término de 72 h de la lectura de la presente acrediten el pago del aporte con destino al Colegio de Abogados de Cruz del Eje,art.35 ley 5805 con las reformas de la ley 6912,bajo apercibimiento de comunicar su incumplimiento.

Protocolícese.

Con lo que se dio por terminado el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres.Vocales,todo por ante mí,Secretaria autorizante que doy fe.