S. 20 - 16-03-2001

Servicio Doméstico

Sala Unipersonal - Voto del Dr.Ricardo Francisco Seco - Vocal de Cámara -

SENTENCIA NUMERO: VEINTE

En la ciudad de Cruz del Eje,a los dieciséis días del mes de marzo de dos mil uno,en la sala de audiencias del tribunal,abierta al público,sin la presencia de las partes,previa deliberación,se constituye el Sr.vocal Dr.Ricardo Francisco Seco como Sala Unipersonal de la Excma.Cámara en lo Civil y Comercial,del Trabajo y Familia,en presencia de la actuaria,a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados:"REBOLLO PAOLA VANESA c/ ALEJANDRA VERGARA-Laboral",expte.letra "R",N°6,del 25 de agosto de 1998,de los que resulta:

1.-Que a fs.6/7 la Srta.Paola Vanesa Rebollo, a través de su madre Blanca Díaz,por ser aquélla menor de quince años a la fecha de la demanda,con el patrocinio letrado de la Dra.Flora Catalina Adle,dedujo demanda laboral ante la Jueza de Conciliación de la ciudad de Cosquín en contra de la Sra.Alejandra Vergara, persiguiendo el cobro de la suma de pesos un mil cuatrocientos treinta y cinco,o la que en definitiva resulte de la prueba a rendirse con más sus intereses y costas.

Dijo que ingresó a laborar con la demandada bajo relación de dependencia económica y jurídica en carácter de personal del servicio doméstico,categoría 2a. cama adentro, sin retiro,desde el 24 de noviembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1997, fecha en que fue despedida.

Indicó las tareas que prestaba para la demandada eran las siguientes:limpieza de la casa,lavado y planchado de la ropa del grupo familiar,cuidado de los niños y demás tareas domésticas.

Refirió que la demandada se comprometió a abonarle a la menor una retribución mensual de trescientos pesos bajo recibo; que transcurrió el primer mes de la relación laboral sin que se le efectivizara a la menor su sueldo; que la Sra. Vergara prometía que al mes siguiente abonaría los dos meses juntos, llegando así al tercer mes sin goce de sueldo y sin posibilidades de cobrar puesto que la demandada durante todo el periodo laborado sólo entregó en pago la suma de treinta pesos (30$).

Expresó que por ese motivo la madre habló con la demandada a fin de que se concrete el pago de los haberes adeudados,pero que ella le respondió que no le iba a pagar a su hija;que la actora se consideró despedida produciéndose el retiro de su lugar de trabajo.

Dijo que como consecuencia del despido incausado reclamó los siguientes rubros:a) sueldos correspondientes a los meses de diciembre de 1996,enero y febrero de 1997; b) integración del mes de despido(febrero de 1997); c) indemnización sustitutiva del preaviso; d) pagos de francos (a razón de un franco mensual durante los tres meses laborados) ;e) sueldo anual complementario proporcional (año 1996/1997) conforme los montos indicados en la planilla anexa.

Fundó su pretensión en el decreto-ley 326/56 y su decreto reglamentario N°7979/56, arts.4 inc.b);7°; 8° y 10°) y concordantes y correlativos según la ley del fuero.

2.-Admitida la demanda a fs.8 y designada la audiencia del art.47 de la ley 7987,ella tuvo lugar como da cuenta el acta de fs.16 a la que compareció sólo la actora Srta.Paola Vanesa Rebollo y su madre Blanca Norma Díaz,con su letrada patrocinante Dra.Flora Adle,y en ausencia de la demandada Sra.Alejandra Vergara,a pesar de estar debidamente notificada a fs.15.

La actora ratificó los términos de su demanda pidiendo se haga lugar a ella con intereses,costas e indexación monetaria y se hagan efectivos los apercibimientos de ley a la demandada ante su injustificada incomparecencia,arts.25 y 49 de la ley 7987.

3.-Abierta la causa a prueba,a fs.18/19 ofreció la suya la actora consistente en absolución de posiciones,documental,informativa y testimonial.

Toda la prueba fue proveída a fs.20 y la que corresponde diligenciarse en sede conciliatoria se agregó a fs.21/73.

A fs.74 se elevó la causa a juicio y se avocó el tribunal de mérito a fs.78 como Sala Unipersonal.

Designada la audiencia de vista de la causa ésta tuvo lugar como da cuenta el acta de fs.115;118 y 127.

A ella también compareció sólo la actora junto con su madre,como con su patrocinante y asimismo con la intervención promiscua del Sr.Asesor Letrado,y allí se recepcionó la prueba que correspondía a la audiencia de mención como se expresa en acta.

Producido el alegato de la única parte presente y del Sr.Asesor Letrado y clausurado que fue el debate quedó la causa en estado de sentenciarse.

El tribunal constituido como sala unipersonal se planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA:¿Es procedente la demanda actoral?

SEGUNDA:¿Qué resolución en definitiva corresponde adoptar?

 

A LA PRIMERA CUESTION:

El Sr.vocal Dr.Ricardo Francisco Seco dijo:

I.-La litis.

La menor Srta.Paola Vanesa Rebollo, a través de su madre Blanca Díaz,con el patrocinio letrado de la Dra.Flora Catalina Adle,dedujo demanda laboral ante la Jueza de Conciliación de la ciudad de Cosquín en contra de la Sra.Alejandra Vergara,persiguiendo el cobro de la suma de pesos un mil cuatrocientos treinta y cinco,o la que en definitiva resulte de la prueba a rendirse con más sus intereses y costas.

Dijo que ingresó a laborar con la demandada bajo relación de dependencia económica y jurídica en carácter de personal del servicio doméstico,categoría 2a., cama adentro sin retiro,desde el 24 de noviembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1997, fecha en que fue despedida.

Indicó las tareas que prestaba para la demandada,el haber que la demandada se comprometió a abonarle;que transcurrió el primer mes de la relación laboral sin que se le efectivizara a la menor su sueldo llegando al tercer mes sin goce de sueldo y sin posibilidades de cobrar puesto que la demandada durante todo el periodo laborado sólo entregó en pago la suma de treinta treinta (30$).

La actora se consideró despedida produciéndose el retiro de su lugar de trabajo,por lo cual como consecuencia del despido incausado reclamó los siguientes rubros:a) sueldos correspondientes a los meses de diciembre de 1996, enero y febrero de 1997; b) integración del mes de despido(febrero de 1997); c) indemnización sustitutiva del preaviso; d) pagos de francos (a razón de un franco mensual durante los tres meses laborados) ;e) sueldo anual complementario proporcional (año 1996/1997) conforme los montos indicados en la planilla anexa.

Fundó su pretensión en el decreto-ley 326/56 y su decreto reglamentario N°7979/56, arts.4 inc.b);7°; 8° y 10°) y concordantes y correlativos según la ley del fuero.

Me remito en lo demás a los resultandos de la presente,conforme lo preceptuado por el art.64 inc.2° del CPT.

II.-Algunas consideraciones previas.

a.-Las consecuencias de la inasistencia a la audiencia de conciliación y la falta de contestación de la demanda.

En la sentencia N°72 del 19/10/94,dictada por el tribunal en pleno,en el voto de la Dra.Lilia Ch.Ahrensburg,compartido por los demás,en autos:"MUSSA JORGE c/ CELSO IGNACIO ARNAUDO Y OTRO-LABORAL",se expuso:"Al considerar primeramente las consecuencias de la incomparencia de la patronal a la audiencia de conciliación,debe decirse que a la fecha de celebración de la misma ya se encontraba vigente la nueva ley del fuero laboral N°7987 cuyo art.49 prescribe en su parte final que si la parte demandada no compareciere sin causa justificada,se seguirá el juicio según el art.25,es decir como si estuviera presente,sin necesidad de declaración,ni sustanciación alguna y se le dará por contestada la demanda, generándose la presunción de veracidad de los hechos relatados en ella lo que podrá ser desvirtuado por prueba en contrario."

Agregó la mencionada vocal:"De esta manera y repitiendo el criterio de la anterior ley 4163,en su art.55 in fine,mediante una ficción jurídica obviando la declaración de rebeldía,la ley ignora al accionado ausente injustificadamente y en aras del principio de celeridad se tiene por contestada la demanda y se prosigue el juicio según las prescripciones del art.25.En la nueva ley se ha agregado la presunción de veracidad de los hechos relatados en la demanda para el caso de incomparencia del demandado,pero obviamente esta presunción podrá ser desvirtuada por prueba en contrario ya que la rebeldía tiene como sanción el considerar contestada la demanda,pero el rebelde conforme el art.26 podrá,si comparece en término para ello,ofrecer prueba e intervenir en el resto de los actos del proceso.Como lo sostienen los Dres.Rubio y Reinaudi en su obra "Código Procesal del Trabajo-Ley 7987",pág.106,"la incontestación de la demanda elimina para el accionado toda posibilidad de invocar defensas materiales,reconvenir,oponer excepciones y deja circunscripta a los términos de la demanda la plataforma fáctica del pleito".

Agregaré que tanto la norma actual como la anterior no puede ni debe ser interpretada con otro criterio que el de considerar fictamente contestados los hechos esgrimidos por el actor,no pudiéndose introducir otros distintos,frente al principio procesal que impone al juez constreñirse para sentenciar a la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación.

Considero que de la incontestación de la demanda emana una simple presunción de veracidad de lo afirmado en el libelo inicial,lo que como tal debe ser objeto de acreditación de conformidad con la prueba que se rinda.

Estimo que no existe inversión alguna de la carga probatoria ni puede haberla porque cuando la ley quiso establecerla lo hizo de manera expresa (art.39 ley 7987).

Además comparto las afirmaciones de la distinguida colega antes citada y uno a ellas mis propias reflexiones con lo "ut supra" referenciado.

Afirmo que, en la especie, de la incontestación de la demanda por parte de la demandada ha surgido una presunción de veracidad de los hechos afirmados por la actora en su libelo inicial y en estos términos ha quedado trabada la litis,correspondiendo analizar ahora la prueba obrante en autos a fines de valorar si con ella se acreditan o se desvirtúan los hechos y el derecho invocados para resolver luego la procedencia o no de los rubros reclamados.

b.-La prueba confesional ficta.

Enseña por ejemplo la jurisprudencia de la Cámara 4ta.del Trab.Cba.en autos:"Cusmai Luis Francisco c/Cormatic S.A.-Demanda",del 5-5-78,que:"La prueba confesional ficta,por sí sola sin otros elementos probatorios independientes que la confirmen o avalen,no es suficiente para probar hechos o circunstancias controvertidos."

Así también sostuvo la Cámara 2da.del Trab.Cba.,autos:"Cortez Carlos R.y otro c/Egea y Sánchez S.A.",19-5-76,que:"La ficta confessio carece de eficacia por sí sola,debiendo apreciarse con el resto del contexto de la prueba producida",(ver Mora,Ley de Procedimiento Laboral-Ley N°4163,Córdoba,Lerner,1987,pág.197).

Agregaré que la SCBA,24-4-62,ha dicho:"La confesión ficta constituye una presunción "juris tantum" eficaz cuando la corroboran los demás elementos del proceso,pero desechable cuando éstos la invalidan categóricamente.",(Rep.LL,XXV-1213,sum.16,citado por Babio,Alejandro,Derecho Procesal del Trabajo,Avellaneda,Némesis, 1993,pág.189).

El mismo autor menciona dos fallos más que considero prudente citarlos aquí como cuando la SCBA dijo:"La interpretación de la confesión ficta no puede ser otra que la flexible,aconsejada por las circunstancias en cada caso,sin prescindir de los medios directos y fehacientes de prueba,es decir,que es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario.",(9-5-76,Rep.LL.XXX,pág.1415,sum.8).

Asimismo la misma SCBA refirió:"La confesión ficta debe ser apreciada en su correlación con el resto de las pruebas atendiendo a las circunstancias de la causa pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material."(Acuerdo L-34.597 del 10-5-85),citadas por el autor de mención en la obra y página aludidas.

III.-Hechos litigiosos.

A mérito del modo como ha sido trabada la litis son hechos litigiosos,y por ende necesitados de prueba corroborante,los siguientes:

a.- Que la Srta.Paola Vanesa Rebollo ingresó a laborar con la demandada Sra.Alejandra o María Alejandra Vergara como personal del servicio doméstico,categoría 2a.,cama adentro sin retiro,desde el 24 de noviembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1997.

b.-Que las tareas que prestaba para la demandada eran la limpieza de la casa,lavado y planchado de la ropa del grupo familiar, cuidado de los niños y demás tareas domésticas.

c.-Que la demandada se comprometió a abonarle a la menor una retribución mensual de trescientos pesos bajo recibo;que transcurrió el primer mes de la relación laboral sin que se le efectivizara a la menor su sueldo llegando así al tercer mes sin goce de sueldo y sin posibilidades de cobrar.

d.-Que la demandada durante todo el periodo laborado sólo entregó en pago la suma de treinta pesos (30$).

e.-Que la madre habló con la demandada a fin de que se concrete el pago de los haberes adeudados,pero que ella le respondió que no le iba a pagar a su hija.

f.-Que la actora se consideró despedida produciéndose el retiro de su lugar de trabajo.

IV.-Análisis de la prueba colectada.

a.-La confesional ficta de la demandada Sra.Paola Vanesa Rebollo.

Ella fue recepcionada en la vista de la causa a tenor de las posiciones puestas por la actora que agregan a fs.123,estando debidamente notificada a dicha audiencia a tenor de la cédula que se acompaña a fs.121.

Podemos extraer de ese pliego la posición primera cuando dice:"Que Paola Vanesa Rebollo trabajó para la demandada bajo relación de dependencia económica y jurídica en su domicilio particular.";la posición segunda:"...que dicha relación de dependencia se inicia con fecha 24 de noviembre de 1996";la tercera:"...que la menor Rebollo estuvo a cargo de las tareas de:limpieza de la casa,lavado y planchado de la ropa de la accionada y de su grupo familiar,cuidando además de los niños y realizando otras tareas domésticas.";la posición cuarta:"...que la relación de dependencia finalizó el día 28 de febrero de 1997.";la posición quinta:"...que la relación de dependencia se extingue por voluntad de la demandada.",y la posición sexta:"...que la señora Vergara prometió pagar a la menor Rebollo trescientos pesos por mes en calidad de salario.";la posición séptima:"Que durante la relación laboral no le abonó a la menor Paola Rebollo ningún haber mensual."y la posición octava:"Que siendo citada la demandada al Ministerio de Trabajo,delegación La Falda,para conciliar,la misma no compareció.".

b.-Documental.

A fs.40/63 se agrega la copia autenticada expediente prevencional labrado en sede policial por denuncia formulada por la Sra.Blanca Norma Díaz en la Comisaría Distrito Cosquín N°4303/97 el 28 de febrero de 1997.

En él consta,fs.45/46,que el 28 de febrero de 1997 el policía comisionado Ruben Alfredo Zabala,en base a directivas del Juzgado y Secretaría de Menores de Cosquín,se constituyó en el domicilio de Palemón Carranza 1332 de barrio Alto Mieres de Cosquín,domicilio de la demandada María Alejandra Vergara,en donde encontraron a la actora, mas no hallándose a la demandada;que ésta más tarde arribó a la casa imponiéndole la Policía de las directivas judiciales y diciendo la demandada "que ella no tenía inconveniente alguno de que la chica se retire de su domicilio,puesto que ella ya la había despedido",según refiere expreswmente el policía aludido,y luego se retiró a la menor de ese lugar en compañía de su madre.

A fs.48/49 consta la declaración en sede policial de Rosa Isabel Agüero,vecina de la demandada,diciendo que en el mes de noviembre de 1996 la Sra Vergara llevó a su casa a una chica de unos quince años aproximadamente; que con el correr de los días hijos hicieron amistad con esta chica y fue entonces que conoció el nombre de la criatura siendo el de Paola.Dijo que en una oportunidad Paola le comentó que estaba como empleada doméstica en esta casa,pero ella en principio había ido para cuidar a los chicos y que la Sra.la hacía que haga todas las tareas de la casa y que nunca le pagaba nada.Reconoció que llegó la Policía con la madre de Paola y que esperaron a Alejandra Vergara que luego arribó.

Similar tenor tiene la declaración de fs.59 de Ruben Alfredo Zabala que admitió que la menor trabajaba para la Vergara en su casa.

c.-Testimonial:

Escuchamos en la vista de la causa la deposición de Blanca Zunilda Moyano,quien dijo vivir en Bialet Massé y ser tía de la Vergara,la que no la reconoce como tal,aunque también es amiga íntima de la actora y quiere que gane el juicio.

Admitió que la menor trabajó porque ella la recomendó;que la llevó ella con el coche a trabajar,aunque no conoce qué hacía la menor Rebollo;que estaba ocupada con la limpieza;que conoce la casa en Cosquín donde fue pero no sabe la calle.

Dijo que la llevó tres veces con el coche y que fue a ver cómo estaba la chica y no la atendieron.

Refirió saber que trabajaba cama adentro; que tiene entendido que nunca recibió un peso;que no conoce que hubiera pactado un sueldo.

Precisó que el barrio es el Alto Mieres,en Cosquín;que la chica Rebollo vive a cuatro cuadras de la dicente;que le parece que ello fue en 1995;que la chica trabajó tres meses; que no sabe si fue en invierno o en verano;que era chica,una jovencita;que ahora tiene 19 años.

Recordó que su sobrina debía trabajar y no tenía quién le cuidara los chicos;que aquélla era policía;que trabajaba en Bialet Massé;que tenía dos chicos;que los padres de la menor le dijeron que no le pagaban;que el marido de la Sra.Blanca,madre de la menor,manejaba el coche del dicente.

V.-Valoración de la prueba colectada.

Tal como se planteó la litis ya señalé cuáles eran lo hechos litigiosos.El "onus probandi" de los antes expuestos,tal cual hechos constitutivos del derecho que se esgrime,estaba en cabeza de la actora.

Considero que de los hechos constitutivos de la litis la actora probado que ingresó a laborar para la demandada el 24 de noviembre de 1996 como trabajadora doméstica,categoría 2° cama adentro sin retiro.

Asimismo ha acreditado las tareas que prestaba para la demandada que eran las siguientes:limpieza de la casa,lavado y planchado de la ropa del grupo familiar,cuidado de los niños y demás tareas domésticas.

Se ha acreditado además que la demandada se comprometió a abonarle a la menor una retribución mensual de trescientos pesos bajo recibo;que transcurrió el primer mes de la relación laboral sin que se le efectivizara a la menor su sueldo llegando al tercer mes sin goce de sueldo sólo entregándole en pago la suma de treinta pesos (30$) produciéndose el retiro de su lugar de trabajo el 28 de febrero de 1997.

Tal actividad recae en las previsiones estrictas del estatuto del sector,decreto-ley 326/56,y decreto 2562/74,5a categoría,en cuanto a lugar de prestación, tareas,modalidad de trabajo,que tipifican al realizado como servicio doméstico.

Para esa afirmación contundente me baso en las siguientes consideraciones:

a.-Parto de la presunción de veracidad de los dichos actorales que emana de la incontestación de la demanda,arts.25 y 49 de la ley 7987.

b.-Se une a ella necesariamente la confesional ficta de la demandada la que fue recepcionada en la vista de la causa a tenor de las posiciones puestas por la actora que,estando debidamente notificada para dicha audiencia a tenor de la cédula que se acompaña,y habiendo pedido la actora la aplicación del apercibimiento del art.225 del CPCC supletoriamente aplicable.

Ya relacioné cuáles son las más relevantes posiciones en relación con los hechos constitutivos prementados,más sólo indico que se trata de las posiciones primera en cuanto a la la demandada reconoce fictamente el trabajo de la actora en relación de dependencia económica y jurídica en el domicilio particular de la demandada,la posición segunda en cuanto reconoce del mismo modo la fecha de inicio de aquella relación;la tercera en cuanto reconoce que la menor Rebollo "estuvo a cargo de las tareas de:limpieza de la casa, lavado y planchado de la ropa de la accionada y de su grupo familiar,cuidando además de los niños y realizando otras tareas domésticas.";la posición cuarta en cuanto indica la fecha de finalización de la relación de dependencia;la posición quinta en cuanto reconoce que "la relación de dependencia se extingue por voluntad de la demandada." y la posición sexta en cuanto la accionada admite haberle prometido "pagar a la menor Rebollo trescientos pesos por mes en calidad de salario.".

c.-Pero para completar el cuadro de situación deben relacionarse otras dos pruebas,quizás superabunamentemente.Empero como existen en autos no dejaré de referirlas.

Una primera es la copia autenticada expediente prevencional labrado en sede policial por denuncia formulada por la Sra.Blanca Norma Díaz en la Comisaría Distrito Cosquín N°4303/97 el 28 de febrero de 1997,la que se agrega a fs.40/63, y que se valora en vinculación con la carencia de contestación de la demanda, la confesional ficta y la testimonial que luego diré.

En él consta,fs.45/46,que el 28 de febrero de 1997 el policía comisionado Ruben Alfredo Zabala,en base a directivas del Juzgado y Secretaría de Menores de Cosquín,se constituyó en el domicilio de Palemón Carranza 1332 de barrio Alto Mieres de Cosquín,domicilio de la demandada María Alejandra Vergara,en donde encontraron a la actora, mas no hallaron a la demandada;que ésta más tarde arribó a la casa imponiéndole la Policía de las directivas y diciendo la demandada "que ella no tenía inconveniente alguno de que la chica se retire de su domicilio,puesto que ella ya la había despedido",y luego se retiró a la menor de ese lugar en compañía de su madre.

A fs.48/49 consta la declaración en sede policial de Rosa Isabel Agüero,vecina de la demandada,diciendo que en el mes de noviembre de 1996 la Sra Vergara llevó a su casa a una chica de unos quince años aproximadamente; que con el correr de los días hijos hicieron amistad con esta chica y fue entonces que conoció el nombre de la criatura siendo el de Paola.Dijo que en una oportunidad Paola le comentó que estaba como empleada doméstica en esta casa,pero ella en principio había ido para cuidar a los chicos y que la Sra.la hacía que haga todas las tareas de la casa y que nunca le pagaba nada.Reconoció que llegó la Policía con la madre de Paola y que esperaron a Alejandra Vergara que luego arribó.

Similar tenor tiene la declaración de fs.59 de Ruben Alfredo Zabala que admitió que la menor trabajaba para la Vergara en su casa.

Cerrando el círculo tenemos la deposición de Blanca Zunilda Moyano,quien dijo vivir en Bialet Massé y ser tía de la Vergara,la que no la reconoce como tal,aunque también es amiga íntima de la actora y quiere que la actora gane el juicio.Es un testimonio superabundante,insisto,pero se relaciona con los demás puntos de valoración probatoria que antes hemos relatado.

Dijo que la menor trabajó porque ella la recomendó;que la llevó ella con el coche a trabajar,aunque no conoce qué hacía la menor Rebollo;que estaba ocupada con la limpieza;que conoce la casa en Cosquín donde fue pero no sabe la calle.La llevó tres veces con el coche y que fue a ver cómo estaba la chica y no la atendieron.

Sabe que trabajaba cama adentro.Precisó que el barrio es el Alto Mieres,en Cosquín; que la chica Rebollo vive a cuatro cuadras de la dicente;que la chica trabajó tres meses.

Recordó que su sobrina debía trabajar y no tenía quién le cuidara los chicos;que aquélla era policía;que trabajaba en Bialet Massé;que tenía dos chicos;que los padres de la menor le dijeron que no le pagaban;que el marido de la Sra.Blanca,madre de la menor,manejaba el coche del dicente.

De cualquier modo, aún cuando atendiéramos a las generales de la ley en las cuales esta testigo queda comprendida, las conclusiones antedichas no cambian.

Finalmente debe tenerse en cuenta como una presunción judicial, art.316 2da. parte del CPCCC, supletoriamente aplicable,la conducta de la demandada en el proceso,siempre remisa de comparecer y aportar algún elemento en pos del esclarecimiento más fácil y pleno de la verdad fáctica.

Por lo demás,analizadas las escasas probanzas relatadas,son suficientes como para precisar la realidad de los hechos prementados.

VI.-Examen de los rubros reclamados.

1.-Reclamó la actora sueldos correspondientes a los meses de diciembre de 1996,enero y febrero de 1997.

De acuerdo al art.39 inc.1)de la ley 7987,resuelta la acreditación de la existencia de la relación laboral y precisadas sus características,cuando el trabajador reclama el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley sustantiva,en este caso el decreto-ley 326/56,art.13,y art.13 del decreto reglamentario N° 7979/56,la carga de la prueba se invierte y corresponde a la empleadora acreditar que ha pagado.

La demandada no ha comparecido a juicio ni menos ha aportado prueba convincente alguna de haber pagado en tiempo y forma lo reclamado.

Tampoco ha sido controvertido la realidad del sueldo reclamado por la actora en su demanda y planilla y ello ha sido corroborado por la incontestación de la demanda y la confesional ficta de modo expreso frente a las cuales, no habiendo pueba tasada para ese punto, no puedo menos que admitir la presunción que emana de tales elementos.

El rubro entonces debe prosperar tal como se lo demanda ya que de los elementos probatorios antes relacionados surge que la actora trabajó los meses citados en las condiciones de referencia,esto es trescientos pesos (300$) por esos tres meses,lo que hace ascender el rubro a pesos novecientos.

Empero hay que restar treinta pesos (30$) que la demandante ha reconocido expresamente haber percibido en su libelo introductorio,lo que implica una confesion judicial,art.217 del CPCC supletoriamente aplicable.Por ende el rubro debe prosperar por la suma de ochocientos setenta pesos(870$).

b.-Reclama la actora sueldo anual complementario proporcional (año diciembre de 1996 y enero y febrero de 1997) por la suma de 75$.

Salvando la modalidad de su planteo,que luego aclararé sin afectar el derecho de defensa de los demandados,diré que este rubro tiene andamiento porque los empleadores accionados no han acreditado su pago cuando a su cargo estaba la prueba de ello.

El art.1° de la ley 23.041,aplicable en la especie,y el art.1° de su decreto reglamentario N°1078/84,expresa que el SAC será pagado sobre el cálculo del cincuenta por ciento (50%) de la mejor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro del semestre que culmina en los meses de junio y diciembre y será proporcional al tiempo trabajado por los beneficiarios en cada semestre.

Para el SAC proporcional 2do.semestre 1996 debe tomarse la mitad del haber mensual que debía percibir en diciembre/96,300$,esto es 150$ :180 días x 38 días a computarse de trabajo en el periodo que va del 24 de noviembre al 31 de diciembre de ese año =31,66$.

Para el SAC proporcional 1er.semestre 1997 debe tomarse la mitad del haber mensual que debía percibir en febrero/97,300$,esto es 150$ :180 días x 59 días a computarse de trabajo en el periodo de trabajo desde el inicio del año hasta el distracto =49,16$.

Por aplicación del art.39 inc.1° de la ley 7987,no habiéndose acreditado su inexactitud por quiénes tenían la carga legal de hacerlo,le corresponde a la actora por este concepto lo antes expuesto según los números prementados fallando ultra petita,art.63 ley 7987.

c.-Reclama la actora indemnización sustitutiva del preaviso omitido y por ello pide 300$.

A pesar de que la actora no ha reclamado la indemnización por despido incausado del art.9 decreto ley 326/56,para resolver con justicia el rubro que sí ha pedido es menester referirnos al despido.

Enrique Herrera en las II Jornadas de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo celebradas en Cruz del Eje en 1993,publicadas en el libro ANALES de las mencionadas jornadas,pág.254,refiriéndose al tema,"mutatis mutandis" decía:".... el concepto de injuria está íntimamente asociado con el concepto de incumplimiento;todo acto sin derecho,es decir injurioso,configura obviamente una situación objetiva de injuria...".

El art.7 del decreto-ley 326/56 prevé la posibilidad de que el empleado,en el régimen jurídico de que se trata,efectivice un despido indirecto,por las causales que allí se establecen,pero que en definitiva se resumen en la abarcativa final"...en caso de incumplimiento del contrato por parte de éste"(el patrón).

Pero el mero incumplimiento no basta para dar finiquito al contrato,sino que es menester que el injuriado decida utilizar la facultad que la ley le otorga,y para ello se debe intimar al co-contratante incumplidor a cumplimentar sus obligaciones,bajo apercibimiento de esa clase de distracto,para dar oportunidad al injuriante de retractar su conducta injuriosa y posibilitar la continuidad laboral,como además atendiendo a que el derecho de defensa de aquél exige que las causales por las cuales se lo intima sean las mismas que las que sirven para la decisión disolutoria,y las que luego que se esgriman en juicio.

De los escuetos términos de la demanda fluiría que en la especie habría habido un despido indirecto por parte de la actora.Eso y no otra cosa se colige al decir que la actora "se consideró despedida produciéndose el retiro de su lugar de trabajo."

Pero de las demás constancias de autos, en especial de la prueba rendida que indicaré, no aparece que el despido haya sido indirecto,esto es decidido por la actora previa intimación,como se dijo.

En efecto el confesional ficta de la demandada,puesta por la actora que para ella implica confesión,en la posición quinta se hace reconocer a la accionada:"...que la relación de dependencia se extingue por voluntad de la demandada."

Si a ello unimos las constancias del sumario prevencional labrado en sede policial por denuncia formulada por la Sra.Blanca Norma Díaz en la Comisaría Distrito Cosquín N°4303/97 el 28 de febrero de 1997,en especial cuando a fs.45/46,de donde surge que el 28 de febrero de 1997 el policía comisionado Ruben Alfredo Zabala,en base a directivas del Juzgado y Secretaría de Menores de Cosquín,se constituyó en el domicilio de Palemón Carranza 1332 de barrio Alto Mieres de Cosquín,domicilio de la demandada María Alejandra Vergara,en donde encontraron a la actora.Allí ese policía expresa que dijo la demandada al arribar y ser impuesta de la situación"que ella no tenía inconveniente alguno de que la chica se retire de su domicilio,puesto que ella ya la había despedido",y luego se retiró a la menor de ese lugar en compañía de su madre.

Entonces no perjudica en nada a la demandada que se haya acreditado que el despido ha sido en efecto directo e incausado,y no indirecto como originalmente dijo la actora.

De este modo este punto ha quedado probado pues ante la verificación concreta de que hay entre las partes una relación laboral regida por el estatuto del sector,categorizándose a la actora como personal doméstico de la 2a.categoría,la injuria grave,que imposibilita la continuidad de la relación de esa naturaleza ha quedado configurada en tanto la demandada dispuso la discontinuidad de aquélla sin dar razones.

Aclárase que se probó que el despido se produjo a más de 90 días de iniciado el contrato de trabajo (iniciado el 24-11-96 y resuelto el 28-2-97),esto es a los 97 días.

Impetrando la actora indemnización sustitutiva del preaviso omitido por la suma de 300$, y ante lo referido no habiendo acreditado la empleadora la concesión de preaviso,que le correspondía según derecho conforme a su antigüedad,debe prosperar la indemnización por omisión de preaviso,art.8 del decreto-ley 326/56 y art.12 del decreto reglamentario N°7979/56,y conforme a la antigüedad antes mencionada de la actora le corresponden 5 días,estableciéndose el monto según surge del haber a considerar mensual 300$ : 30 = 10$ x 5=50$, y no por el monto que incorrectamente se indica en planilla.

En los términos mencionados ut supra,a mi ver la demanda debe prosperar por los montos referenciados.

d.-Reclamó la actora 40$ en concepto de integración del mes de despido,rubro que no puede prosperar por no estar previsto en el estatuto especial de que se trata, sector excluido además de la ley 20.744 y modificatorias,LCT,art.2 inc.b).

e.-Reclamó la actora el pago de francos trabajados (12 francos).

Reiteradamente he sostenido que en el libro Práctica Laboral,Juan Carlos Fernández Madrid e hijo,pág.307,Buenos Aires, ERREPAR, 1995, se sintetiza el criterio preponderante respecto del reclamo pretendiendo el cobro de horas extras (que en definitiva eso son los francos trabajados),que puede aplicarse en la especie,"mutatis mutandis"-y ya diré por qué-cuando se dice:"El trabajo extraordinario debe ser probado por quien alega en forma exhaustiva y fehaciente acreditativa del hecho base de la acción,capaz de llevar el ánimo del juzgador la más absoluta convicción del derecho que asiste al reclamante.La prueba debe ser precisa y fehaciente.La incuria evidenciada por los actores al no reclamar el pago de las horas extraordinarias durante la existencia del contrato laboral,obliga a extremar el análisis de la prueba."

Así fue sostenido por este tribunal en su forma colegiada,en la sentencia N°101 del 29/12/94 en autos:"FRONTERA NESTOR OSCAR c/ BANCO REGIONAL DE CORDOBA COOPERATIVO LIMITADO-LABORAL",entre otros.

La solución al respecto debe ser analóga en este caso.

Seguimos en nuestra reiterada posición el fallo de la Sala Laboral del TSJ en autos:"Torreblanca c/Fernández",sentencia N°27 del 15/5/87,aplicable "mutatis mutandis" en el cual el alto cuerpo dijo:"Corresponde desestimar el reclamo de la actora porque en lo atinente a diferencias de haberes y su incidencia sobre el aguinaldo,no se ha cumplimentado como el requisito esencial de indicar en forma precisa de dónde provienen,cuánto se percibió y cuánto debió percibirse a fin de obtener mes a mes,la diferencia aludida".

El reclamo contenido en planilla es sumamente genérico en cuanto no precisa a qué meses corresponden los francos trabajados.Es cierto que no se contestó la demanda,mas por lo expuesto ut supra se requiere además de la incontestación prueba corroborante con carácter fehaciente de este punto,la que no fue habida en autos.

Tampoco a partir de ella la actora extrajo conclusiones luego de colectada aquélla que permitiera superar la indeterminación inicial.

El resguardo del derecho de defensa del art.18 de la CN,y del principio de congruencia que manda respetar el art.330 del CPCC supletoriamente aplicable,inclina mi parecer a que el reclamo por este rubro debe ser rechazado.

Agrego y comparto lo que ha sostenido por el TSJ Sala Laboral,en sentencia N°13 del 26-3-84,in re:"Vaca Hugo c/Unión Carbide Argentina S.A.",Doctrina de la Sala Laboral TSJ,año 1,N°1,pág.3,que:"Desde el punto de vista del tribunal de mérito,sólo el defecto de la demanda que imposibilite dictar sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada,debe considerarse el límite formal necesario para que resulte legítimo el rechazo de la pretensión,con fundamento en omisiones contenidas en aquélla."

También comparto "mutatis mutandis" lo relacionado por la CCCTrab.de Villa Dolores in re:"Mercado Máximo O.c/Sindicato de Luz y Fuerza de Córdoba",sentencia del 6-7-94,SJ,T° 73 (1995-B),pág.83,citado por Ana María Rojas de Anezín,en C.P.T.con jurisprudencia,pág.99,cuando dijo:"La "carga de claridad" impuesta por la normativa ritual específicamente respecto de los extremos o exigencias que debe reunir el escrito de demanda(art.46 1er.párr.C.P.T.),supone en los casos de reclamo de diferencias de haberes,no sólo la precisa y exacta individualización de las distintas sumas pretendidas,sino también la información fáctica numérica necesaria para establecer,por un lado,de dónde proviene cada una de ellas y por otro,controlar la exactitud de su cálculo y en definitiva,su significación cuantitativa."

Las omisiones en cuanto a los hechos de los que fluiría la procedencia de los rubros que trato son de tan grande magnitud que imposibilitan dictar una sentencia congruente debiendo haber una afirmación clara inicial de parte de los trabajadores acerca del factum en que apoyan los derechos que pretenden.

No encuentro modo legal y justo de superar el entuerto,y no resulta posible remitir a la parte actora a la ejecución de sentencia para reeditar una carga que ya vino incumplida en la formulación de la demanda,y por cierto en la prueba colectada,so pena de otorgarle otra instancia no conferida por la norma procesal actual aplicable,art.334 y 335 C.P.C.C.vigente,supletoriamente aplicable por disposición del art.114 de la ley 7987.

 

A LA SEGUNDA CUESTION:

El Sr.vocal Dr.Ricardo Francisco Seco dijo:

A mérito del resultado de la cuestión anterior,y por los fundamentos precitados,estimo que la solución al litigio debe ser el siguiente:

I.-Se rechace la demanda actoral en cuanto reclama el pago de indemnización sustitutiva del preaviso y francos trabajados.

II.-Se haga lugar a la demanda deducida por la Srta.Paola Vanesa Rebollo en contra de la Sra.María Alejandra Vergara o Alejandra Vergara y,en su mérito,se la condene a ésta a abonar a la actora en el término de cinco días de firme la planilla liquidatoria a practicarse en la etapa previa a la ejecución de sentencia,mediante depósito judicial a la orden del tribunal y como perteneciente a estos autos,los siguientes rubros y montos:

a.-Haberes correspondientes a los meses de diciembre de 1996,enero y febrero de 1997,art.39 inc.1)de la ley 7987 y decreto-ley 326/56,art.13,y art.13 del decreto reglamentario N° 7979/56,por la suma de ochocientos setenta pesos(870$).

b.-SAC proporcional 2do.semestre 1996 por la suma de 31,66$ y SAC proporcional 1er.semestre 1997 por la suma de 49,16$,art.1° de la ley 23.041 y art.1° de su decreto reglamentario N°1078/84,arts.39 inc.1° y 63 ambos de la ley 7987.

c.-Indemnización sustitutiva del preaviso omitido,art.8 del decreto-ley 326/56 y art.12 del decreto reglamentario N°7979/56,por la suma de 50$.

d.-Intereses moratorios:Los montos por los que la demanda prospera no serán actualizados,arts.7 y 8 ley 23.928,sino que sólo devengarán un interés moratorio desde que cada uno es debido,art.13 decreto reglamentario N°7979/56,igual al promedio de la tasa pasiva de los decretos 529/91;941/91 y 959/91 más el medio por ciento (0,5%) mensual nominal la que se extenderá hasta la fecha de la condena,y de allí hasta su efectivo pago corresponderá aplicar la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Córdoba en operaciones ordinarias de crédito,sea que se interpongan recursos extraordinarios o que su cumplimiento se dilate por otra causa,según la jurisprudencia vigente del TSJ en pleno a partir de la sentencia número ciento noventa y siete del diez de noviembre de mil novecientos noventa y ocho en autos:"Soler Sánchez SRL c/Elisa Cristina González-Ordinario-Recurso de casación",S.J.N°1221,17/12/98,pág.694.

III.-Se imponga las costas a la demandada vencida,art.28 ley 7987 y se difiera la regulación de los honorarios profesionales de la letrada interviniente Dra.Flora Catalina Adle,art.25 "a contrario sensu" ley 8226,para cuando exista base económica suficiente y para permitir la justa aplicación de la ley 24.432 si correspondiere.

La condena en costas incluye el pago de los aportes de la ley 8.404 y la tasa de justicia (2%).

En virtud de lo antedicho y disposiciones normativas precitadas,el Sr.vocal Dr.Ricardo Francisco Seco constituido como Sala Unipersonal de la Excma.Cámara en lo Civil y Comercial,del Trabajo y Familia,de la Séptima Circunscripción Judicial,

RESUELVE:

I.-Rechazar la demanda actoral en cuanto reclama el pago de indemnización sustitutiva del preaviso y francos trabajados.

II.-Hacer lugar a la demanda deducida por la Srta.Paola Vanesa Rebollo en contra de la Sra.María Alejandra Vergara o Alejandra Vergara y,en su mérito,condenarla a ésta a abonar a la actora en el término de cinco días de firme la planilla liquidatoria a practicarse en la etapa previa a la ejecución de sentencia,mediante depósito judicial a la orden del tribunal y como perteneciente a estos autos,los siguientes rubros y montos:

a.-Haberes correspondientes a los meses de diciembre de 1996,enero y febrero de 1997,art.39 inc.1)de la ley 7987 y decreto-ley 326/56,art.13,y art.13 del decreto reglamentario N° 7979/56,por la suma de ochocientos setenta pesos(870$).

b.-SAC proporcional 2do.semestre 1996 por la suma de 31,66$ y SAC proporcional 1er.semestre 1997 por la suma de 49,16$,art.1° de la ley 23.041 y art.1° de su decreto reglamentario N°1078/84,arts.39 inc.1° y 63 ambos de la ley 7987.

c.-Indemnización sustitutiva del preaviso omitido,art.8 del decreto-ley 326/56 y art.12 del decreto reglamentario N°7979/56,por la suma de 50$.

d.-Intereses moratorios:Los montos por los que la demanda prospera no serán actualizados,arts.7 y 8 ley 23.928,sino que sólo devengarán un interés moratorio desde que cada uno es debido,art.13 decreto reglamentario N°7979/56,igual al promedio de la tasa pasiva de los decretos 529/91;941/91 y 959/91 más el medio por ciento (0,5%) mensual nominal la que se extenderá hasta la fecha de la condena,y de allí hasta su efectivo pago corresponderá aplicar la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Córdoba en operaciones ordinarias de crédito,sea que se interpongan recursos extraordinarios o que su cumplimiento se dilate por otra causa,según la jurisprudencia vigente del TSJ en pleno a partir de la sentencia número ciento noventa y siete del diez de noviembre de mil novecientos noventa y ocho en autos:"Soler Sánchez SRL c/Elisa Cristina González-Ordinario-Recurso de casación",S.J.N°1221,17/12/98,pág.694.

III.-Imponer las costas a la demandada vencida,art.28 ley 7987.

Diferir la regulación de los honorarios profesionales de la letrada interviniente Dra.Flora Catalina Adle,art.25 "a contrario sensu" ley 8226,para cuando exista base económica suficiente y para permitir la justa aplicación de la ley 24.432 si correspondiere.

La condena en costas incluye el pago de los aportes de la ley 8.404 y la tasa de justicia (2%).

Protocolícese.

Con lo que se dió por terminado el acto que,previa su lectura y ratificación,firman el Sr.Vocal interviniente,todo por ante mí,Secretaria autorizante,que doy fe.