A.I. 380 - 29-12-2000

Apelación -

Colegiada - Dres.Ricardo F.Seco, Eduardo Sarsfield y Lilia C.Ahrensburg -

AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: TRECIENTOS OCHENTA

Cruz del Eje, veintinueve de diciembre de dos mil.

Y VISTOS: Los autos caratulados:" INCIDENTE DE SUSTITUCION DE EMBARGO EN AUTOS"WYLOCZNY JAVIER C/ INSTITUTO TECNICO "LA FALDA Y/U OTRA-DEMANDA LABORAL",

DE LOS QUE RESULTA:

1.-Que a fs. 220/222 el actor, con el patrocinio letrado del Dr. Héctor Raúl Dellagiovanna, dedujo recursos de apelación en contra del auto interlocutorio número quinientos veintidós de fecha 19 de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictado por la Sra. Juez de Conciliación de la ciudad de Cosquín, en los términos de los arts. 94, 95, 96 y 97 de la ley del fuero.

Examinó el auto apelado, en donde señala que en la resolución se analiza la sustitución del embargo trabado sobre la cuenta de la demandada en el Banco del Suquía Sucursal La Falda por la suma de pesos cinco mil, cuyos fondos se encuentran actualmente depositados en el Banco de la Provincia de Córdoba, Sucursal Cosquín a la orden de estos autos, haciendo lugar al pedido de sustitución de embargo que ofrece la demandada sobre los siguientes bienes muebles: 1) dos monitores Sansung Suga; 2) un monitor fósforo blanco; 3) dos monitores Susine Fósforo blanco; 4) impresora Citizen; 5) dos gabinetes AT con teclado; 6) un gabinete XT con teclado; 7) un torno paralelo marca Sinbdelmet, de 1.500 mm entre puntas de 2,50 mm de volteo caja norton con plato de tres mordazas y otro de cuatro mordazas independientes, luneta móvil, luneta fija. Según la actora los elementos descrito en los puntos 1) a 6) tuvieron una tasación realizada por el ingeniero en sistemas de$ 1.918, y el torno del punto 7 una tasación de $ 5.400, según la tasación que practicara el representante legal de la firma Kuniss Tools S.R.L.

Hizo hincapié en que el embargo de los primeros cinco mil pesos dio motivo al incidente de sustitución de embargo, con el que la demandada pretendió reemplazar las garantía de la medida cautelar por los bienes descrito, y en esos términos quedó planteado el incidente, es decir por los primeros pesos cinco mil se ofrecieron los elementos detallados, lo que oportunamente se hizo notar al tribunal para la resolución de la causa, en su escrito de fecha 7-12-97, es decir que se alertó de la irregularidad.

Puntualiza que en el incidente las partes ofrecieron las pruebas que hacían a su derecho y agregaron los oficios debidamente diligenciados a las reparticiones públicas, se ofreció la prueba documental, instrumental, informativa, testimonial y pericial, y se produjeron las mismas salvo aquellas que el tribunal solicitó como ampliación para mejor proveer, de D.I.P.E.; I.P.A.M.; Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Pcia de Córdoba, que no fue incorporada por el Tribunal a pesar de que éste lo creyó necesario para dictar resolución, y apresuradamente procedió a resolver la cuestión sin incorporar la prueba que ella misma solicito por creerla luego innecesaria para la causa, lo que constituye también una grave irregularidad.

Manifestó que el incidente se origina por que el actor traba embargo sobre la suma de pesos cinco mil de la cuenta del demandado en el Banco Del Suquía Sucursal La Falda y esa es en consecuencia la traba de la litis en ese incidente por los primeros cinco mil pesos, las partes contestaron los traslados, ofrecieron y diligenciaron prueba, y el tribunal inclusive dictó medidas para mejor proveer, que no incorporó a pesar de considerarlas necesarias para la resolución. Que con posterioridad, el 8-8-9, el actor solicita ampliación de embargo sobre la misma cuenta y en el mismo banco por la suma de pesos cinco mil, embargo que es concedido por el tribunal y efectivizado encontrándose el importe también depositado en el Banco de la Pcia de Córdoba, Sucursal Cosquín a la orden de estos autos, y como respuesta a la medida cautelar la apoderada de la actora con fecha 6 de noviembre de l997, presenta un escrito denunciando este nuevo hecho y haciendo presente que el total de los embargos es de pesos diez mil, omitiendo completar los requisitos formales que prescribe el art. 31 de la ley del fuero y el tribunal se limita a correr traslado de ese escrito y de su posterior escrito-FORMULA ACLARACION-OFRECE FIANZA-, sin dar el trámite del incidente como hubiera correspondido.

Expresó que el actor en tiempo y forma contesta el traslado y lo hace a los fines de cumplimentar la orden del tribunal, convencido de que no se estaba tratando otro incidente de sustitución de embargo, como hubiera correspondido se decretara, sino que se refutan manifestaciones de la demandada, obrando tanto el tribunal como la otra parta con absoluta ilegalidad por cuanto se omitió un trámite fundamental con respecto al agravio del segundo embargo tal como lo prescribe el citado art. 31 con el agravante de que a) no estábamos frente a un hecho nuevo, sino a un hecho distinto, que debía tratarse por cuerda separada y b) se ofrecía, pareciera ser para sustituir el nuevo embargo y trabado, la fianza de 6 letrados y la totalidad de los bienes del colegio, lo que resulta inembargable. Indicó que se ofreció la fianza personal de seis letrados a los fines de cubrir supuestamente el capital embargado omitiendo decir la demandada y el tribunal que las fianzas de los letrados en modo alguno, son para sustituir capital sino que cubren solamente los daños y perjuicios que una medida cautelar pueda causar, límite de las fianzas de los profesionales, y en el caso de autos se ha utilizado erróneamente para sustituir un embargo. sintetizó diciendo que ni la demandada ni el tribunal iniciaron como correspondía un segundo incidente de sustitución de embargo en los términos del art. 31 de la ley del fuero, con el agravante que la demandada denuncia como hecho nuevo el segundo embargo y más de treinta días después, recién reformula su planteo y ofrece la totalidad del patrimonio del instituto con más la fianza de seis letrados para sustituir supuestamente el segundo embargo, y sorpresivamente el tribunal resuelve la cuestión haciendo lugar a la sustitución del embargo mezclando el primero y el segundo, haciendo un procedimiento propio ajeno totalmente al derecho vigente, lo que ataca y hace caer ineludiblemente el auto interlocutorio recurrido.

Puntualizó otros elementos que a su criterio invalidan la resolución recurrida: 1) el ingeniero de sistemas aclara que el valor de los equipos que no conoce, ni su estado y/o funcionamiento, son el precio del día, acotando que en el sistema informático los cambios y evoluciones se producen tan vertiginosamente que los equipos de hoy son obsoletos mañana.Si hoy se pidiera una nueva tasación resultaría ser que esos equipos no valen ni el 10% de esa tasación, a lo que se debe agregar la confesional de la demandada donde reconoció que la demandada vendió y transfirió a terceros los elementos que ofreció a embargo, osea que el tribunal ha ordenado la sustitución sobre bienes que ya no existen en poder y propiedad de la demandada; 2) con respecto al torno ofrecido como garantía, el representante legal de la firma Kuniss Tools SRL, Sr. Kuniss, declara en la testimonial de autos, que vio el torno de lejos y que en esta época su valor es infimo; 3) niega que los importes trabados sirvan para cubrir los sueldos de los profesores y auxiliares ya que la Pcia de Córdoba, es quien abona la totalidad de esos haberes por medio de una cuenta especial abierta en la sucursal del Baco de la Pcia de Córdoba de la ciudad de La Falda, a la cual son girados, y de la que el compareciente sabe que esos haberes resultan inembargables por ley y esa cuenta nunca fue tocada ni se pidió medida cautelar alguna sobre la misma; 4) señala la confusión que se hace entre el primer incidente planteado y un pretendido segundo (pero inexistente) y cita las partes resolutivas del auto apelado, refiriendo que en el punto ocho del mismo se ordena el embargo indiscriminado y sin detalle, ni cuantificación, ni calidad, de los bines que constituyen la totalidad del patrimonio del colegio, sosteniendo que los bines embargados deben sr descritos, con minuciosa precisión, detallando, marca, número, color, estado etc., omitiendo el tribunal dichas formalidades que parecer no ser importantes para la protección del patrimonio del compareciente, de su derecho de propiedad, de su derecho de defensa en juicio, etc. y 6) expresó que el cometido de las fianzas que pueden ofrecer os letrados según el C.P.C.C. no lo son por el capital reclamado en el juicio, sino que lo son por los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar con motivo de la traba de la medida cautelar y en definitiva sostiene el fallo se ha dictado ultra y extra petita, a favor de la patronal demandada.

Hizo reserva de recurso extraordinario y peticionó que hasta tanto se resuelva la cuestión se abstenga el Tribunal de liberar los fondos embargados y depositados en autos.

También se agravia por la imposición de costas solicitando sean impuestas a la demandada, y se revoque el auto interlocutorio número quinientos veintidós de fecha 19-12-97, en todas sus partes con costas a la incidentista.

2.-Admitido el recurso de apelación por el Juez de Conciliación, a fs. 223 se corrió traslado a la contraria, quien lo evacuó a fs. 225/228.-

Allí la apoderada de la incidentista Dra. Ana Lia del V. Vivas pidió el rechazo del recurso en todos sus términos diciendo que debe ser confirmado el auto porque los cuestionamientos que enuncia el actor carecen de fundamentos jurídicos y no son ajustados a derecho.

Estimó que del escrito del recurso no se desprende en forma laguna que el auto recurrido le cause gravamen irreparable, atento que el supuesto crédito del actor indicentado se encuentra protegido por un monto superior al pretendido, y destaca que se dan las circunstancias jurídicas exigidas por el art. 94 de la ley 7987, no siendo el agravio efectivo, ya que el supuesto crédito está garantizado y entiende no debió ser concedido.

Consideró que la resolución atacada no es ni extra ni ultra petita, y que el art. 114 de la ley del fuero impone que el C.P.C.C. y las leyes que lo modifican, serán de aplicación supletoria en los casos en que no estén especialmente regidos por esa ley. Al respecto sostuvo que el art. 179 del C.P.C.C. permite al demandante ampliar o moderar la petición siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen un cambio de la acción, y el artículo siguiente impone que la ampliación autorizada precedentemente no será sustanciada y podrá hacerse en cualquier, por lo que ante la ampliación del embargo solicitado, y concedido, amplió su pretensión en los términos autorizados por la ley del rito civil y cita jurisprudencia sobre el tema.

Rechazó las imputaciones vertidas a la compareciente respecto a que obró con absoluta ilegalidad, ya que no es un hecho distinto como pretende sino un hecho conexo con el principal, y con el incidente de sutitución de embargo.

Señaló respecto a que los bienes ofrecidos son inembargables, que la inembargabilidad es un privilegio que se le concede al embargado, no al embargante, y que tampoco tiene sustento las manifestaciones vertidas por el incidentado respecto a que los bienes no están determinados, por cuanto en el oficio de embargo diligenciado a través del Sr. Juez de Paz Lego de la ciudad de La Falda se han precisado y determinado los bienes.

En referencia a la aseveración del actor-incidentado respecto a que las fianzas de los letrados en modo alguno son para sustituir capital, expresó que TSJ ha resuelto que:" La posibilidad de sustituir una medida cautelar por fianza y también preserva la igualdad de las partes en el proceso. En efecto, así como puede consistir en fianza la contracautela que debe brindar el embargante, para el caso de que el derecho que se pretenda asegurar no exista y por las costas y eventuales daños consiguientes (art. 459 C.P.C.C.), análoga facultad debe conferirse al embargado al efecto de reemplazar el objeto que asegura el crédito, para el supuesto de declararse que sí existe", y continúa diciendo:" No es exacto que las normas procesales (art. 1075 del Código anterior o arts. 473 y 463 actual) no autoricen a reemplazar un embargo preventivo por fianza de terceros. Las dos primeras aluden a la sustitución de embargo por"fianza equivalente" y la última a la sustitución de una medida cautelar "por otra"; conceptos que son comprensivos de la fianza judicial" (S.J. Nº 1172-Pág. 681/682/683 12868-TSJ CBA 20/6/97 AI 184 "Cuerpo de sustitución de embargo en Gavier Tagle Carlos c/ Roberto Laosau Bidaut y otros Ordinario"), y puntualiza que no se pretende sustituir capital con las fianzas ofrecidas, sino garantizar el crédito para el supuesto de declararse que sí existe.

En respuesta al acápite IV del escrito recursivo expresó: Al punto 1) que el auto atacado en sus puntos 2 y 8 de la parte resolutiva dispone el embargo sobre herramientas, muebles útiles , material didáctico además de los monitores, gabinetes e impresoras. Al punto 2) que el representante legal de Kuniss Tools S.R.L. Sr. Kuniss, declara que vio el torno de lejos, pero advierte al tribunal que la tasación la efectuó el ingeniero Daniel Barrera (fs. 122). Al punto 3)sostuvo que es cierto que el Instituto de Enseñanza Técnica La falda atiende sueldos y haberes del personal, puesto , que en una de las especialización nunca fue subsidiada por el estado Provincial, y luego de la reforma educativa se debió atender los sueldos y haberes del personal que no subsidió el estado y afrontar indemnizaciones por distracto laboral ante el cambio de plan de estudios, lo que se desprende del informe que se adjuntó elaborado por la Cra. María Argentina Gómez Uria . Al punto 4) indicó que el recurrente olvida que la prueba a la que hace referencia, informativa a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Pcia de Córdoba, IPAM y DIPE fueron ofrecidas por el propio recurrente (fs. 15/16) al contestar el traslado, el que fue proveído en fecha 2/8/95, habiendo transcurrido dos años y cuatro meses, pero apesar de ello dos de los organismos respondieron. La Caja (ver fs. 140) el que solicita en fecha 26-9-95 que a los efectos de dar respuesta a lo requerido es necesario se nos informe el Nº de documento del Sr. Javier Wyloczny y el IPAM (ver fs. 146) informa que el actor incidentado registra Nº de afiliado 1-18024066-00-1-1 y expresa la fecha de alta y baja, prueba inoficiosa que no tiene relación alguna con el planteo en esta incidencia. Al punto 5) es una repetición al punto anterior ya contestado y al punto 6) manifestó que la aseveración de que el C.P.C.C. enumera los bienes a embargar en un error, ya que el art. 538 del C.P.C.C. actual y el anterior art. 841, fija un orden para embargar en el juicio ejecutivo y no para el embargo preventivo como sostiene en forma unánime la jurisprudencia, citando ( SJ T 68 pág. 103 11969 Juz. de 5ta Conciliación Cba. 3/7/92 A.I. 157 "Bely Ricardo c/ Granton y Cia S.C. y otro").

En cuanto al agravio del recurrente respecto de la imposición de costas, sostuvo que éste debe ser rechazado por carecer de sustento fáctico y jurídico.

Finalmente indicó que la resolución recaída en autos es impecable, ajustada a derecho, basada en la razón, ha respetado el "principio de congruencia" y el "principio de plenitud", por lo que debe ser confirmada en todas sus partes con costas

3.-Elevados los autos a este Tribunal, éste se avocó con la debida integración a fs. 233.

Dictado el decreto de autos, a fs. 236, y firme a la fecha queda la cuestión en estado de resolverse.

Y CONSIDERANDO:

I) Que el actor incidentado Javier Wyloczny con el patrocinio letrado del Dr. Héctor Raúl Dellagiovanna, dedujo recurso de "apelación " en contra del auto interlocutorio número quinientos veintidós de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete dictado por la Sra. Juez de Conciliación de la ciudad de Cosquín en el que se hizo lugar al incidente de sustitución de embargo solicitado por el Instituto Técnico La Falda, e impuso costas por su orden.

El inferior concedió el recurso de apelación, y corrió traslado de aquel al apelado, quien lo evacuó conforme se resume en los resultandos de la presente, a los que cabe remitirse "simpliciter causae".

Radicados los autos ante este Tribunal de alzada, queda la cuestión en estado de resolverse, habiéndose cumplimentado con los arts. 94; 95; 96 y 97 de la ley 7987.

Se anticipa que el remedio ha sido deducido en tiempo.Veamos si lo ha sido en forma.

II) En primer término y a los fines de luego analizar los fundamentos del recurso interpuesto y si estos resultan admisibles para las pretensiones del apelante, cabe hacer un breve repaso al proceso y pretensiones que se ventilaron en el presente incidente y que desembocaran en la resolución apelada.

a.- A fs. 44 la apoderada de la demandada con fecha 23-06-95, inicia incidente de sustitución de embargo sobre fondos que su representada tenía depositados en el Banco del Suquía Sucursal La Falda, por la suma de pesos cinco mil ($5.000), por cuanto ello le causa, según sus propias expresiones, un grave perjuicio, al tener que afrontar el pago de sueldos y aguinaldos de los docentes que trabajan en la institución, ante la mora en el cumplimiento de las obligaciones del Superior Gobierno de la Pcia, debiendo afrontar con sus propios fondos esas erogaciones, la Institución que represente. A los fines de que se provea a su pedido ofrece en sustitución los siguientes bienes muebles: 1) dos monitores Samsung Suga; 2) un monitor fósforo blanco; 3) dos monitores Sunsine fósforo blanco; 4) una impresora Citizen; 5) dos gabinetes AT con teclado; 6) un gabinete XT con teclado, que se tarifan en la suma de pesos un mil novecientos dieciocho ($1.918) y un torno paralelo marca "Sindelmet" 1500mm entre puntos, 250mm de volteo caja Norton, plato de tres mordazas, plato de cuatro mordazas independientes, luneta móvil, luneta fija que se tasa en la suma de pesos cinco mil cuatroscientos ($5.400), ofreciendo para acreditar la tasación y propiedad de dichos bienes prueba testimonial, instrumental y documental.

b.- A fs. 69/77 el actor evacua el traslado que le fuera corrido con motivo del incidente interpuesto por la demandada, y en la oportunidad solicitó el rechazo del pedido de sustitución de embargo, en razón de que los bienes con los que pretende sustituir resultan ser inembargables, conforme lo normado por el art. 847 inc. 2º del C.P.C.C.. Además expresó que en el caso de autos la sustitución no resulta viable por imperio del art. 1075 del CPCC ya que el objeto del juicio resulta ser el reclamo de créditos laborales y por lo tanto debe ser abonado en dinero en efectivo y no con bienes muebles. Por otra parte sostuvo que los bienes enunciados no tienen el valor que se les asigna, ya que son usados y vetustos a nivel tecnológico, superados por el avance de la ciencia y de la técnica, a punto tal que ya no aparecen en las listas de ventas de los nuevos productos. Refirió que el lote de computadoras en el mercado de usados no llega a la suma de pesos quinientos y las máquinas tanto versión "AT como "XT" hace más de un año que han dejado de fabricarse. Señaló que además acorde al reclamo efectuado en la demanda la suma embargada resulta más que insuficiente y la demandada no ha demostrado verdaderamente que el monto embargado le cause un gravamen irreparable, en la medida en que no sabemos cuales son sus ingresos y egresos y que porcentual representa en ellos, y ofreció para demostrar sus dichos prueba confesional, testimonial, informativa; exhibición; documental e instrumental.

c.- Que posteriormente a fs. 163 la incidentista comparece y según titula en su escrito y luego desarrolla, "denuncia hecho nuevo", manifestando en la oportunidad que como es de conocimiento del tribunal, la parte actora solicitó y le fue conferido una ampliación de embargo preventivo en la suma de pesos cinco mil, lo que totaliza con el anterior embargo la suma de pesos diez mil que causa un gravamen irreparable a su representada, acompañando según manifiesta a todo evento una valuación de los bienes de uso de fecha 30-10-97 efectuado por la Cra. María Argentina Gomez.

d.- A fs.164 la Inferior interpretando según lo expresa en proveído de fecha 25-11-97 que el escrito presentado por la incidentista era una reiteración del pedido de sustitución respecto a la ampliación de embargo, corre de éste traslado al embargante quien lo evacua a fs. 167/168 manifestando en la oportunidad que el planteo de la contraparte no puede prosperar, por cuanto no se ha fundado y tampoco se ha expresado con qué bienes pretende reemplazar la medida.

e.- Que a fs, 175/176 comparece nuevamente la apoderada de la incidentista y formula aclaración sobre el escrito presentado con anterioridad, diciendo que los bienes muebles ofrecidos en sustitución de embargo y que lucen del informe de valuación contable, y ofrece además la fianza de seis letrados, para que en su mérito se haga lugar al incidente de sustitución de embargo, con costas. Además aclaró que en el rubro aulas cuyo valor asciende a la suma de pesos once mil ochocientos treinta y tres, comprende las instalaciones de aulas móviles, estructuras desarmables con columnas encadenadas, sus aberturas y el techo metálico, que pueden ser desarmadas e instalarse en cualquier sitio, con múltiples utilizaciones y son muy valoradas en el mercado, y sin perjuicio de ello se ofrece en sustitución todos los bienes de la institución que ascienden a la suma de pesos cuarenta y dos mil ochocientos veintiuno con treinta y un centavos. Sostiene que entre los bienes y fianzas ofrecidos en sustitución que arrojan la suma total de pesos setenta y dos mil ochocientos veintiuno con treinta y un centavos se garantiza con creces el supuesto crédito del actor.

f.- Que de ésta presentación la a-quo nuevamente corre traslado al embargante, quien lo evacua a fs. 181/184 manifestando que en el escrito donde el incidentista "denuncia hecho nuevo" no se peticiona la sustitución de embargo en modo alguno, no se funda, no se ofrece prueba, no se indica que se pretende, en definitiva no se interpone la demanda incidental que pretende la ampliación de la sustitución de embargo y el tribunal erróneamente corrió traslado de éste escrito, ya que de haberse tratado de un verdadero incidente de sustitución de embargo debió imprimirle trámite del art. 31 de la ley 7987. El embargante advirtió la irregularidad procesal y planteó la extemporaneidad del nuevo pedido de sustitución de embargo por las aulas móviles, que a su criterio resultan inembargables y todo ello sostiene, tiene su razón de ser ante el resultado adverso a sus pretensiones de la prueba ofrecida oportunamente.

III) Sabido es que el recurso de apelación absorve la protesta de las partes por vicios "in procedendo" e "in iudicando". En este sentido, indicando un vicio "in-procedendo" el recurrente concretamente ha señalado que el a-quo a la supuesta petición de la ampliación de sustitución del segundo embargo, no le imprimió el trámite del art. 31 de la ley 7987, y solo se limitó a correr traslado del escrito donde el incidentista denuncia un nuevo hecho, no resultando parte de la litis el planteo fallando en consecuencia extra-petita.

Cabe aclarar en este punto que al decir de Carli citado en pág. 325 por Rogelio Ferrer Martinez en su libro Código Procesal Civil y comercial de la Provincia de Córdoba Tomo I : "Demanda es el acto procesal que contiene una declaración de voluntad del justiciable, dirigida al órgano jurisdiccional para la apertura de la instancia". El mismo autor agrega más adelante que la "demanda es un acto procesal, que debe ajustarse en su redacción documentada a los presupuestos que fija el art. 175 y ss. C.P.C. , y que " la demanda es un acto que determina la apertura de la instancia. Es decir, es un acto de iniciación del proceso que da comienzo a la instancia judicial; de esta manera como hechos dicho precedentemente, la demanda es el acto que nos introduce al juicio y que junto con la contestación formarán la base para el thema decidendum del juicio"

En atención a lo expuesto, de la reseña efectuada precedentemente surge claramente que le asiste razón al apelante, toda vez que la litis quedó trabada en relación al pedido concreto de sustitución de embargo formulado por el incidentista a fs. 44/46 y sobre el cual se ofreció prueba y se diligenció imprimiéndosele correctamente el trámite previsto por el art. 31 de la ley 7987. No obstante ello, ante un escrito en donde se denuncia un hecho nuevo, cual fue una ampliación de embargo efectuada por el incidentado en los autos principales, medida que no se encuentra acreditada mediante documentación alguna en el presente incidente, y cuya existencia la a-quo valoró por los dichos de las partes, la Inferior decide correr traslado de éste al incidentado, quien lo evacua advirtiendo al tribunal la irregularidad, pero ante otro escrito de la incidentista, en donde ya más concretamente amplia el pedido de sustitución ofreciendo otros bienes, la Jueza de Conciliación vuelve a correr traslado a la contraria, quien advierte y reitera la irregularidad procesal del trámite, obteniendo como respuesta , la resolución de la a-quo en donde hace lugar al pedido de sustitución y su supuesta ampliación, la que resulta en este sentido nula al haber violado el derecho de defensa de las partes, de raigambre constitucional (art. 33 inc. 1º de la ley 7987 y 18 de la C.N.). Ello es así pues si la a-quo interpretó que de los escritos posteriores formulados por la incidentista, se infería la ampliación del incidente de sustitución de embargo, debió en consecuencia imprimir a estos el trámite previsto por el art. 31 a los efectos de que se produjera la prueba relativa a la fundamentación del pedido, a la existencia y valor de los bienes que se agregaban como garantía del crédito del actor, tal como lo expresara oportunamente el apelante. Sin ello, y en forma arbitraria la a-quo ordenó la sustitución del embargo, careciendo de la certeza requerida al momento de tomar la decisión, de la existencia de los bienes y su valor real, desprotegiendo la parte más débil de la relación jurídico-procesal en el fuero laboral, cual es el trabajador.

La apelada al respecto al contestar agravios, manifestó que el art. 179 del C.P.C. de aplicación supletoria por disposición del art. 114 de la ley del fuero permite ampliar o moderar la demanda y que ello se podrá hacer hasta la citación para la sentencia, por lo que entiende que su parte ante el pedido de ampliación de embargo formulada por el actor peticionó ampliación de la sustitución correctamente. Lo que no estimó la apelada adecuadamente es que el art. 179 limita ésta medida al hecho de que la petición se funde en hechos que no impliquen un cambio de la acción, y es que en el caso de autos, el actor ejerció una nueva acción, ya que trabó otro embargo, debiendo la incidentada en consecuencia y tal como lo tramitó el actor en el principal y no en el cuerpo formado para la tramitación del incidente, acreditar la traba de la nueva cautelar y presentar la prueba que hacía a la acción que entablaba, ya que ofrecía otros bienes para la sustitución que al no haberse ofrecido prueba, no se encuentra debidamente acreditada la propiedad de estos , ni su valuación.

Debe decirse que en la especie, para reafirmar lo expuesto, tratándose de un incidente de sustitución de embargo, la prueba de los hechos constitutivos debe recaer sobre: 1) el embargo existente sobre un bien de propiedad del incidentista; 2) la propiedad actual del oferente del bien que se ofrece en sustitución de embargo; 3) la inexistencia de gravámenes anteriores, o que por lo menos si los hay que ellos dejen subsistente una porción suficiente de valor para cubrir el crédito por el que ya hay un embargo que se quiere sustituir; y 4) el valor venal de ese bien que cubra capital, intereses y costas provisorias reclamados en juicio, y nada de ello se ha cumplimentado en relación a la supuesta ampliación del pedido de sustitución de embargo, y por ello

En consecuencia procede declarar la nulidad parcial del auto interlocutorio número quinientos veintidós de fecha diecinueve de diciembre del mil novecientos noventa y siete en cuanto resuelve: 1) Hacer lugar a la sustitución de embargo solicitada por el Instituto Técnico La Falda ; 2) Disponer el embargo de herramientas, muebles útiles, material didáctico, elementos de educación física, biblioteca, instalaciones, aulas. 3) Tener por aceptadas y ratificadas las fianzas personales de las Dras. Ana Lía vivas, Graciela Giribaldi, Luis Alberto García, Sohar Ruiz Segovia, Jorge Miguel Najle y Eduardo Alberto Bonapacce.4) Cancelar los embargos por la suma de pesos diez mil en las cuentas de las demandadas en los Bancos del Suquía y Provincia de Córdoba respectivamente. 5) Costas por el orden causado, todo ello en cuanto se han basado en el ofrecimiento de bienes para la sustitución del embargo del escrito presentado a fs. 175/176 por la demandada.

IV) Que habiendo la a-quo al decidir hacer lugar al pedido de sustitución de embargado formulados por la demandada, subsumiendo el segundo escrito de la demandada y los bienes que se agregaron para la sustitución al primero, y correspondiendo declarar la nulidad de ello como se expresara ut-supra, pasaremos a analizar el pedido de sustitución de embargo sobre el que efectivamente el proceso se desarrolló en debida forma y en consecuencia si ha sido resuelto éste conforme a derecho.

El apelante en éste sentido se agravia por cuanto el incidentista no ha probado el gravamen irreparable, el perjuicio que le ocasiona la medida cautelar; porque los bienes ofrecidos en sustitución resultan inembargable a tenor de lo dispuesto por el art. 847 inc. 2º del CPCC vigente a la fecha de contestación de los agravios; porque los bienes no son suficientes en su valor para cubrir nisiquiera el cincuenta por ciento de la cautelar; porque de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1075 del CPCC la medida no puede ser sustituida por cuanto el objeto del juicio es un crédito laboral, que es de carácter alimentario y debe ser abonado en dinero en efectivo, además de no haberlo probado en atención a la prueba que ofreciera oportunamente.

Que para su respuesta compartimos el criterio expuesto por Ramacciotti con López Carusillo, en Tomo 3 pág. 100 del Compendio de D.P.C.C. en el que dicen: " notas tipificantes de las medidas cautelares son "su posible mutabilidad y flexibilidad", que permiten adaptarlas a las diversas necesidades, ajustándose siempre al fin de la cautela ". La sustitución aparece pues, como la norma general y es consagrada expresamente por nuestro art. 1075 en cuanto, en su primera parte estatuye que " siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegio, podrá ser sustituído a solicitud del deudor, con fianza equivalente", hoy el instituto se encuentra reglado por el art. 473 de la ley 8465

Que en el caso podrían darse dos posiciones extremas: una que implique la aplicación de la máxima:"dura lex, sed lex", esto es negado el valor de los bienes ofrecidos en sustitución, y no habiendo elementos de juicio que permitan sostener que dicho valor es superior al del embargo pre-existente que se trata de sustituir, la demanda incidental debe ser rechazada.

Que otra posición es la que sostiene la apelada, en cuanto la calificación de la suficiencia o solvencia de la fianza personal que ha sido a su criterio debidamente acreditada.

Que la cuestión debe resolverse dentro de la amplitud máxima conferida por las partes al Tribunal de alzada por sus agravios en el mismo marco del proceso supletorio, arts. 352, 353 y 1075 C.P.C.C.y art. 90 ley 7987 , y ante estas dos posiciones antagónicas, admitir una pero con distinto contenido al que le dio el Inferior.

Que se trata de un proceso cautelar, o si se es más preciso "sustitutivo de una cautela anterior" y examinando esa petición, anticipo de la tutela jurisdiccional respecto de las decisiones de un proceso en trámite, donde se tiende a proteger la eficacia del resultado del proceso principal, debe concluirse que no puede significar una afectación del patrimonio del deudor más gravoso de lo que se estime que será la deuda principal con sus accesorios legales, cumpliendo con el principio de preventividad.

De los agravios expuestos por el apelante en relación concreta al pedido de sustitución que se está analizando, debemos decir que el entonces vigente art. 1075, ni el actual art. 473 de la ley 8465 exigen como requisito para que el deudor solicite la sustitución del embargo acreditar que la medida cautelar trabada le ocasione un perjuicio irreparable. Tampoco le asiste razón al apelante en cuanto entiende que los bienes ofrecidos en sustitución se encuentran en la excepción prevista por la norma mencionada, en el sentido de que el embargo no debe recaer sobre bienes objeto del juicio o en que las leyes le acuerden privilegio. Compartimos en este sentido la jurisprudencia citada por Martinez Crespo en su Código de Procedimiento Civil y comercial de la Provincia de Córdoba pág. 444 que dice: " Al prohibir la sustitución de embargo sobre bienes que sean objeto del juicio, el artículo ha tenido por específica finalidad evitar sustituciones que perjudiquen los derechos del embargante en cuanto éstos incidan sobre la individualidad de la cosa embargada, o sustituciones susceptibles de alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos (C3CCC, 17-9-68, BJC, XII-Vol. 7-1969). Deben entenderse como tales aquellos que sean reclamados en su identidad, tanto con una acción real como personal (Juz. 1 CC. Villa María 19-10-71, A. 317) dada la naturaleza del dinero éste escapa a la prohibición del artículo procediendo en consecuencia la sustitución del embargo recaído en dinero efectivo por inmueble que responde al monto de la deuda (CCCRC, CyJ. XV-12)".

Tampoco tiene éxito la posición asumida por el incidentado cuando expresa que los bienes ofrecidos en sustitución resultan inembargables de acuerdo a lo dispuesto por el art. 847 inc. 2º del entonces CPCC vigente, por cuanto ellos están referidos al caso de que el deudor sea una persona física, única que puede desempeñar una profesión, arte u oficio, y en el caso de autos el presunto deudor es una persona jurídica.

Por último el apelante sostuvo que los bienes ofrecidos en sustitución no tienen valor suficiente como para cubrir la suma embargada de pesos cinco mil. En este sentido la a-quo, como se dijera anteriormente, en los considerandos de su resolución punto IV enumera como los bienes a tener en cuenta para la sustitución del embargo los ofrecidos por el incidentista en su demanda y los incorporados con posterioridad en su escrito de fs. 175/176. Al respeto estimamos que en relación a los primeros de acuerdo a la prueba testimonial de Rodolfo Hmmelsvang Kunies (fs.122) y Vicente Borgne (fs. 123) "tienen valor relativo en el mercado", y ello es lo único que dijo en relación a estos, pero al referirse a los segundos sostuvo que "las instalaciones de aulas móviles....con múltiples aplicaciones como taller, depósito, tiene un interesante valor de venta y su cotización es buena dada la versatilidad de su utilización, y más adelante expresó :"Pero debe decirse que antes que los bienes, es apreciable el otorgamiento de seis fianzas, de manera que en primera instancia se consideró insuficiente la garantía ofrecida en sustitución.

Este Tribunal estima que es correcta la postura asumida por el apelante a la luz de la prueba ofrecida por el incidentista para probar el valor de los bienes ofrecidos en sustitución y en mérito a la amplitud de criterio conferida al juzgador por la norma adjetiva en la sustitución de embargo.

Es de público conocimiento que en relación al lote de computadoras, éstos son elementos tecnológicos que se superan día a día, siendo notable la depreciación del precio de venta que se produce en relación a ellos en el mercado de los usados, más aún en una eventual subasta, y sumado a ello que según las informativas adjuntadas son elementos que ya no se fabrican más.

En cuanto al torno paralelo marca Sindelmet, la apelada a los fines de acreditar su valor ofreció prueba documental y testimonial. La primera obra adjunta a fs. 23 y consiste en una fotocopia simple, cuyo contenido se relaciona con la tasación del torno, por lo que no puede ser valorada al no haber sido introducida al proceso en legal forma. En cuanto a la testimonial de Rodolfo Hammelsvang Kuniss de fs. 122/123, éste dice conocer la tasación efectuada por la empresa (no se sabe que relación tiene el testigo con ella), y reconoce la firma como de Daniel Barrera. Manifestó que la máquina cuando hay trabajo vale en el mercado, pero cuando no lo hay es relativo, que no es tasador, que se dedica a la profesión metal-mecánica, que fabrican herramienta de cortes, que el Sr. Barrera en ingeniero, y no es perito tasador, que el torno ya no se fabrica más desde hace unos años y que ahora se fabrican nuevos, con control numérico, vienen con variantes y accesorios y pueden valer entre cincuenta y cien mil pesos. Que el que vio el torno fue el ingeniero Barrera. En relación a la testimonial de Osvaldo César Fredi de fs. 125 vta. a quien se le exhibiera el recibo de compra-venta, éste reconoce como propia la firma incerta al pie, y que fue confeccionado por el Instituto hace aproximadamente dos años. Además manifestó que la marca que figura en el escrito de sustitución de embargo es la misma que el torno que les vendiera, pero las características técnicas, no ya que el torno que él les vendió era de un metro. Que el torno puede valer a la fecha un poco más y que es modelo l960. Del material probatorio reseñado es evidente que no surge con claridad cual es en realidad el valor del bien en el mercado, más aún teniendo en cuenta que tampoco resulta certero que el bien ofrecido en sustitución sea el mismo adquirido al testigo Fredi.

El entonces vigente art. l075 del CPCC, exigía que el deudor que peticionara la sustitución del embargo trabado por el acreedor, ofreciera "fianza equivalente", lo cual no significa otra cosa mas que garantizara con otros bienes de igual o mayor valor el crédito del actor ante una futura ejecución. La carga de la prueba como ya se digiera corresponde al incidentista quien es el que tiene interés en la sustitución, y de acuerdo a lo analizado ut-supra, ello no ha sido cumplimentado por éste, siendo exigua la prueba colectada, además de adversa a los hechos constitutivos para la cual fue ofrecida. En consecuencia en relación al incidente de sustitución planteado por la demandada la resolución de la a-quo debe ser revocada

Que por la naturaleza del proceso de que se trata en la que se adopta esta decisión, ésta no hace cosa juzgada material, pudiendo esta vez cubrirse probatoriamente todos los extremos propios de esta clase de procesos, y de ese modo dejar que el Juzgador, en base a su prudente criterio, se apoye por lo menos en algún elemento objetivo, incorporado legalmente en el proceso, que justifiquen una decisión afirmativa o no.

V) Las costas del recurso deberán ser impuestas en ambas instancias a la demandada perdidosa, art. 28 ley 7987.

VI) Corresponde regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en ambas instancias. Para ello en relación al incidente de sustitución de embargo la base económica resulta ser el monto del embargo trabado en autos que asciende a la suma de pesos cinco mil ($5.000) al 23-6-95, fecha de interposición de la demanda incidental. A ello se le debe agregar los intereses correspondientes a la tasa pasiva decretos 529/91 y 941/91 que asciende al cuarenta y dos coma diecisiete por ciento (42,17%) más el cero coma cinco por ciento (0,5%) nominal mensual, que hace un total de pesos tres mil setecientos cincuenta y ocho con cincuenta centavos ($3.758,50), lo que sumado al monto del embargo arroja un total de pesos ocho mil setecientos cincuenta y ocho con cincuenta centavos ($8.758,50). Que atento lo dispuesto por el art. 80 inc. 1º de la ley 8226 debe estarse a la escala del art. 34 y en atención a las pautas cualitativas del art. 36 incs. 1º; 2º; 3º; 4º; 5º y 7º para el Dr. Héctor Raúl Dellagiovanna estimamos justo fijar el punto medio de la escala, es decir el veintidós coma cincuenta por ciento (22,50%), a lo que se debe aplicar el cincuenta por ciento según lo normado en el artículo citado que establece un porcentaje definitivo sobre la base del once coma veinticinco por ciento (11,25%) es decir pesos novecientos ochenta y cinco con treinta y tres centavos ($985,33). En cuanto a los correspondientes a la Dra. Ana Lia del Valle Vivas estimando justo aplicarle el dieciocho por ciento (18%) de la escala del treinta y cuatro y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 80 inc. 1º el porcentaje definitivo resulta ser el nueve por ciento (9%) es decir la suma de pesos setecientos ochenta y ocho con veintiseis centavos ($788,26).

En cuanto a los honorarios correspondientes en ésta segunda instancia la base económica resulta ser de acuerdo a lo dispuesto por el art. 37 de la ley 8226 la suma de pesos diez mil ($10.000), al 19-12-97 fecha del auto interlocutorio recurrido, a la que se debe agregar los intereses correspondientes a la tasa pasiva decretos 529/91 y 941/91 que asciende al veintiuno con setenta por ciento (21,70%) más el cero coma cinco por ciento (0,5%) nominal mensual, que determinan un dieciocho por ciento (18%) que hace un total de pesos tres mil novecientos setenta ($3.970), lo que sumado al capital resulta ser una base definitiva de pesos trece mil novecientos setenta ($13.970). Sobre dicha base y en atención a las pautas cualitativas establecidas por el art. 36 inc. 1º; 2º;4º;5º; 7º y 8º estimamos justo fijar para el Dr. Héctor Raúl Dellagiovanna el ocho coma sesenta por ciento, es decir pesos un mil doscientos uno con cuarenta y dos centavos ($1.201,42) y para la Dra. Ana Lia del Valle Vivas la suma equivalente al seis coma cuarenta y cinco por ciento, es decir pesos novecientos uno con seis centavos ($901,06).

Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 94; 95 y 97 de la ley 7987, y demás normas citadas el Tribunal, por unanimidad,

RESUELVE:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el actor Javier Wyloczny, a través de su apoderado Dr. Héctor Raúl Dellagiovanna, en contra de auto interlocutorio número quinientos veintidós de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictado por la Juez de Conciliación de la ciudad de Cosquín.

II) Declarar de oficio la nulidad parcial del auto interlocutorio número quinientos veintidós de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en cuanto resuelve :1) Hacer lugar a la sustitución de embargo solicitada por el Instituto Técnico La Falda ; 2) Disponer el embargo de herramientas, muebles útiles, material didáctico, elementos de educación física, biblioteca, instalaciones, aulas. 3) Tener por aceptadas y ratificadas las fianzas personales de las Dras. Ana Lía vivas, Graciela Giribaldi, Luis Alberto García, Sohar Ruiz Segovia, Jorge Miguel Najle y Eduardo Alberto Bonapacce.4) Cancelar los embargos por la suma de pesos diez mil en las cuentas de las demandadas en los Bancos del Suquía y Provincia de Córdoba respectivamente. 5) Costas por el orden causado, por cuanto afecta palmariamente el derecho de defensa (art.18 C.N.) y el principio de congruencia (art. 330 del C.P.C.C. (art. 33 inc. 1º y 36 de la ley 7987),todo ello en cuanto se han basado en el ofrecimiento de bienes para la sustitución del embargo del escrito presentado a fs. 175/176 por la demandada.

III) Revocar lo resuelto allí por el Inferior y rechazar la pretensión incidental de sustitución de embargo planteada por la demandada.

IV) Imponer costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 28 de la ley 7987).

V) Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes por sus trabajos en la tramitación del incidente de sustitución de embargo en la suma de pesos novecientos ochenta y cinco con treinta y tres centavos ($985,33) para el Dr. Héctor Raúl Dellagiovanna y para la Dra. Ana Lia del Valle Vivas en la suma de pesos setecientos ochenta y ocho con veintiseis centavos ($788,26), arts. 80 inc. 1º; 34 y 36 incs. 1º; 2º; 3º; 4º; 5º y 7º de la ley 8226.

VI) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Héctor Raúl Dellagiovanna y Ana Lia del Valle Vivas por sus trabajos en segunda instancia en la suma de pesos un mil doscientos uno con cuarenta y dos centavos ($1.202,42) para el primero de los nombrados y en la suma de pesos novecientos uno con seis centavos ($901,06) para la segunda, arts. 37; 34 y 36 incs. 1º; 2º; 4º; 5º; 7º y 8º de la ley 8226. Protocolícese, hágase saber y agréguese copia en autos.