jurisprudencia

 

 

Autos: " ALCONADA GRACIELA CELIA C/ DE PUERTA E HIJOS S.R.L.- LAB."

Resolución Número: Sentencia Número Setenta y dos

Tribunal: Colegiado

Voces: Relación laboral: empleado supermercado: Horas extras: Presunciones.

 

SENTENCIA NUMERO:

En la ciudad de Cruz del Eje, a los cinco días del mes de julio de dos mil dos, en la sala de audiencias del tribunal, abierta al público, sin la presencia de las partes, previa deliberación secreta, se constituye la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia, integrada por los Dres. Ricardo Francisco Seco, Eduardo Sársfield y Lilia Christine del Valle Ahrensburg, bajo la presidencia del primero, y en presencia del actuario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "ALCONADA GRACIELA CELIA c/ HIJOS DE EDUARDO DE PUERTA S. R. L.-LABORAL", expte. letra "A", N° 2, del 5 de abril de 2002, de los que resulta:

1.- Que a fs. 1/2 compareció ante el Juzgado de Conciliación de la ciudad de Cruz del Eje la Srta. Graciela Celia Alconada promoviendo formal demanda laboral en contra de Hijos de Eduardo de Puerta S. R. L. ,con el patrocinio letrado de los Dres. Carlos Alberto L'argentiere y María Lucrecia Alvarado, persiguiendo el cobro de la suma de siete mil novecientos cincuenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (7.957,52$) o la que de más o de menos resulte de la prueba a rendirse en autos, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que expuso.

Dijo que ingresó a trabajar en relación de dependencia a las órdenes de la demandada como empleada desde el día 15/12/97 hasta el día 31/3/01, revistando en la categoría 123, vendedor "B", según el Convenio Colectivo de los Empleados de Comercio.

Relató que las jornadas de trabajo y la remuneración percibida nunca se ajustaron a la legislación laboral vigente y a las escalas salariales respectivas.

Explicó que durante el lapso de la relación laboral desarrolló horas suplementarias en exceso a la jornada legal, de martes a viernes 4 horas, sábados, domingos y feriados 5 h. extras por cada día.

Refirió éstas nunca le fueron reconocidas ni abonadas, a pesar de los innumerables reclamos verbales que realizó.

Por ello, sostuvo, intimó a la patronal mediante telegrama obrero N° 52283321 con fecha 1/5/01 para que se le abonara lo reclamado, bajo apercibimiento de iniciar acción judicial.

Reclamó horas extras por todo el periodo trabajado, las cuales fueron efectuadas desde setiembre de 1999 a marzo de 2001,de martes a viernes (1.216 horas extras), sábados 5 horas extras después de las 13 h (415 h.), los domingos 5 horas extras cada uno (380 h.) y los feriados 5 horas extras cada uno (128 horas extras).

Fundó su derecho en el Convenio Colectivo de Empleados de Comercio, L. C. T. y demás prescripciones aplicables al caso.

2.- Admitida la demanda a fs. 3 y designada audiencia a los fines de la conciliación ésta tuvo lugar como da cuenta el acta de fs. 29 a la que comparecieron la actora, Srta. Graciela Celia Alconada con su letrado patrocinante, Dr. Carlos L'argentiere, y por la demandada el Sr. Carlos Alberto De Puerta, en su carácter de socio-gerente de la demandada Hijos de Eduardo De Puerta S.R.L., acompañado de su letrado patrocinante Dr. Carlos Eduardo De Puerta.

Invitadas las partes a conciliar éstas no se avienen por lo que la actora ratificó su demanda en todos sus términos.

La demandada procedió a la contestación de la demanda a fs. 25 conforme al memorial que allí se agrega negando que la jornada de trabajo desarrollada y las remuneraciones percibidas nunca se ajustaran a la legislación laboral y escalas salariales respectivas.

Negó que la actora desarrollara horas extras en exceso a la jornada legal en los días por ella referidos y que la actora haya realizado innumerables reclamos verbales al respecto.

Negó que se la haya intimado mediante telegrama obrero N° 52283321 para que abone lo adeudado.

Negó expresa y categóricamente todos y cada uno de los montos, rubros, cálculos e índices obrantes en la planilla de liquidación presentada.

Reconoció la fecha de ingreso laboral y la categoría aducida por la actora.

Sostuvo que la Sra. Graciela Celia Alconada cumplía horario de trabajo de lunes a viernes de 8 a 12 h. y de 16 a 20 h.

Dijo que según las necesidades de la empresa y con el consentimiento de la empleada, el horario variaba en algunas oportunidades, extendiéndose de 9 a 13 h. y entre las 17 y 21 h., pero siempre respetando las horas legales de trabajo.

Contó que los sábados trabajaba durante 4 horas, es decir de 8 a 12 , o en su caso de 9 a 13.

Señaló que los días domingos y feriados la actora nunca desempeñó tarea alguna bajo las órdenes de la demandada.

Expuso que en las pocas ocasiones que la actora trabajó los sábados por la tarde se le otorgaba franco compensatorio en la semana posterior en las modalidades y plazos contemplados en la ley gozando de él los días lunes.

Adujo que todos los empleados, inclusive la actora, gozaban de un franco compensatorio, independientemente de que si trabajaban los días sábados por la tarde.

Acotó que la actora con fecha 31/03/01 se desvinculó de la firma y se la indemnizó conforme los montos legales.

Refirió que la demanda formulada apareja una incertidumbre respecto de los montos reclamados por su falta de especificación e improbabilidad, y que ella es defectuosa en cuanto en ella se establece en forma genérica los días y horas de trabajo reclamadas.

Pidió entonces el rechazo de la demanda, con costas.

Planteó pluspetición inexcusable, por cuanto el monto reclamado excede la credibilidad y vulnera el principio de buena fe, todo lo cual surge de la lectura y análisis de la planilla presentada.

3.- Abierta la causa a prueba la actora, a través de su apoderado, ofreció la suya a fs. 33 consistente en confesional, testimonial, instrumental y documental.

La demandada ofreció la suya a fs. 39/40 consistente en confesional de la actora, testimonial, documental, instrumental, informativa y presuncional.

Toda la prueba fue proveída a fs. 24 y la efectivamente diligenciada se agrega a fs. 42/95.

Se elevó la causa a juicio a fs. 96.

A fs. 109 se avocó el tribunal colegiado. Designada audiencia de vista de la causa ésta tuvo lugar como dan cuentas las actas de fs.127/130 vta. y 138.

A ella compareció la actora acompañada de sus letrados apoderados y el representante legal de la demandada, acompañado de su letrado apoderado.

Allí se recepcionó las pruebas que también constan en las actas mencionadas.

Concluida dicha recepción se formularon los alegatos agregando sus apuntes la actora a fs. 131/133 y la demandada a fs.134/137.

Clausurado a su vez el debate quedó la causa en estado de ser resuelta.

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA:¿Es procedente la demanda actoral?

SEGUNDA:¿Qué resolución corresponde adoptar?

Practicado el sorteo de ley quedó establecido que los Sres. vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Ricardo Francisco Seco, Dr. Eduardo Sársfield y Dra. Lilia Christine del Valle Ahrensburg.

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:

I.- La litis.

La Srta. Graciela Celia Alconada promovió formal demanda laboral en contra de la empresa Hijos de Eduardo de Puerta S. R. L. diciendo que ingresó a trabajar en relación de dependencia a las órdenes de la demandada como empleada desde el día 15/12/97 hasta el día 31/3/01, revistando en la categoría 123, vendedor "B", según el Convenio Colectivo de los Empleados de Comercio.

Sostuvo que durante el lapso de la relación laboral desarrolló horas suplementarias en exceso a la jornada legal, de martes a viernes 4 horas, sábados, domingos y feriados 5 horas extras por cada día.

Refirió éstas nunca le fueron reconocidas ni abonadas, a pesar de los innumerables reclamos verbales que realizó. Expuso que intimó a la patronal mediante telegrama obrero N° 52283321 con fecha 1/5/01 para que se le abonara lo reclamado, bajo apercibimiento de iniciar acción judicial.

Reclamó horas extras por todo el periodo trabajado, las cuales fueron efectuadas desde setiembre de 1999 a marzo de 2001, de martes a viernes (1.216 horas extras), sábados 5 horas extras después de las 13 h (415 h.), los domingos 5 horas extras cada uno (380 h.) y los feriados 5 horas extras cada uno (128 horas extras).

La demandada contestó de la demanda negando que la actora desarrollara horas extras en exceso a la jornada legal en los días por ella referidos y que hubiera realizado innumerables reclamos verbales al respecto, ni que se la haya intimado mediante telegrama obrero N° 52283321 para que abone lo adeudado.

Negó expresa y categóricamente todos y cada uno de los montos, rubros, cálculos e índices obrantes en la planilla de liquidación presentada.

Reconoció la fecha de ingreso laboral y la categoría aducida por la actora, pero afirmó que la Sra. Graciela Celia Alconada cumplía horario de trabajo de lunes a viernes de 8 a 12 h. y de 16 a 20 h. Añadió que según las necesidades de la empresa, y con el consentimiento de la empleada, el horario variaba en algunas oportunidades, extendiéndose de 9 a 13 h y entre las 17 y 21 h, pero siempre respetando las horas legales de trabajo.

Apuntó que los sábados trabajaba la actora durante 4 horas, es decir de 8 a 12 , o en su caso de 9 a 13.

Señaló que los días domingos y feriados la actora nunca desempeñó tarea alguna bajo las órdenes de la demandada. Agregó que en las pocas ocasiones que la actora trabajó los sábados por la tarde se le otorgaba franco compensatorio en la semana posterior en las modalidades y plazos contemplados en la ley gozando de él los días lunes.

Adujo que todos los empleados, inclusive la actora, gozaban de un franco compensatorio, independientemente de que si trabajaban los días sábados por la tarde.

Apuntó que la actora con fecha 31/03/01 se desvinculó de la firma y se la indemnizó conforme los montos legales.

Finalmente refirió que la demanda formulada apareja una incertidumbre respecto de los montos reclamados por su falta de especificación e improbabilidad, y que ella es defectuosa en cuanto en ella se establece en forma genérica los días y horas de trabajo reclamadas.

Planteó pluspetición inexcusable, por cuanto el monto reclamado excede la credibilidad y vulnera el principio de buena fe, todo lo cual surge de la lectura y análisis de la planilla presentada.

Pidió entonces el rechazo de la demanda, con costas.

II.-Hechos reconocidos.

A mérito de como ha quedado trabada la litis, por reconocimiento expreso o tácito al no hacer la demandada una negativa categórica, son hechos reconocidos, y por ende eximidos de probarse, los siguientes:

a.- Que entre la Srta. Graciela Celia Alconada e Hijos de Eduardo de Puerta S. R. L. ha existido una relación de dependencia laboral trabajando la primera a las órdenes de la demandada como empleada desde el día 15/12/97 hasta el día 31/3/01 en la categoría 123, vendedor "B", según el Convenio Colectivo de los Empleados de Comercio.

b.- Que la actora cumplía horario normal de trabajo de lunes a viernes de 8 a 12 h y de 16 a 20 h y que él variaba en algunas oportunidades extendiéndose de 9 a 13 h y entre las 17 y 21 h.

c.-Que todos los empleados, inclusive la actora, gozaban de un franco compensatorio semanal, y en el caso de la actora los lunes.

III.-Hechos controvertidos.

Conforme ha quedado trabada la litis son hechos controvertidos, y por ende necesitados de prueba corroborante, los siguientes:

a.- Si la actora Srta. Graciela Celia Alconada durante el lapso de la relación laboral que la unió a la demandada desarrolló horas suplementarias en exceso a la jornada legal, desde setiembre de 1999 a marzo de 2001, de martes a viernes (1.216 horas extras) a razón de 4 horas por día, sábados 5 horas extras después de las 13 h (415 h.), los domingos 5 horas extras cada uno (380 h.) y los feriados 5 horas extras cada uno (128 horas extras).

b.- Que ellas nunca le fueron reconocidas ni abonadas, a pesar de los innumerables reclamos verbales que realizó y del contenido en telegrama obrero N° 52283321 con fecha 1/5/01.

IV.-El defecto legal en el modo de proponer la demanda.

a.-Casi al final de su responde la accionada brevemente y de modo tímido señaló que en "el escrito de demanda la actora en forma vaga y genérica establece en forma arbitraria días y horas de trabajo, tornando la demanda y por ende el reclamo totalmente defectuoso."

Agregó que "ello apareja una incertidumbre respecto de los rubros reclamados(...) por su falta de especificación e improbabilidad."

Como lo hemos sostenido desde antaño, (ver sentencia N° 56 del 5/9/94,SJ 1029 del 23/3/95, autos:"Villagra Arcadio M. c/ Canteras de Travertino y otro" con mi primer voto) en el proceso laboral cordobés no existe la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda como excepción de previo y especial pronunciamiento.

Asimismo dijimos que una parte, al advertir que se le notifica una demanda a la que juzga defectuosa puede, como lo autoriza el art.46 in fine de la ley foral pedir que se emplace al actor a completarlo dentro de los tres días de notificado, o en la misma audiencia del art.47 requerir aclaración de la demanda. El Juez de Conciliación de oficio podría ordenar se aclare los puntos oscuros.

También la demandada puede plantear la nulidad del primer decreto o reponerlo si entiende que admite la demanda con falencias formales.

Finalmente puede plantear el tema como cuestión de fondo para resolverse en la sentencia definitiva si estima que su derecho de defensa se halla violado, como se ha hecho.

b.-Examinando la demanda desde los recaudos del art. 46 de la ley 7987 y art.175 inc.4° del CPCC supletoriamente aplicable, se advierte que el reclamo de pago de haberes por horas suplementarias desde setiembre de 1999 a marzo de 2001, de martes a viernes (1.216 horas extras) a razón de 4 horas por día, sábados 5 horas extras después de las 13 h (415 h.), los domingos 5 horas extras cada uno (380 h.) y los feriados 5 horas extras cada uno (128 horas extras), sólo afecta palmariamente el derecho de defensa de la contraria en lo que hace a los días feriados.

En efecto, no se señala cuáles han sido los días feriados de ese lapso y cuáles han sido trabajados, feriados que por otra parte tienen en sí mismos diversa importancia porque la realidad nos indica que algunos nunca se trabajan, otros a veces se trabajan y otros siempre se trabajan, dependiendo ello de la naturaleza del feriado y de la explotación empresaria de que se trate.

La demanda por horas suplementarias de martes a viernes, sábados y domingos de ese periodo, si bien no precisados categóricamente en cada caso, estimo puede considerarse realizada en forma en tanto es sumamente fácil conocer cuáles fueron los días a que se refiere la demanda de trabajo suplementario en el periodo, y a que la demanda -antes de deducirse la defensa de mención- se contestó sin demasiadas complicaciones ejerciéndose efectiva y eficazmente el derecho de defensa en plenitud.

Insisto, si bien los feriados se establecen legalmente (aunque hay algunos por normas nacionales, otros por normas provinciales y otros por ordenanzas municipales, como es el día del santo patrono o el de la fundación de la ciudad), aunque en base a una normativa superior, y pueden ser conocidos con relativa facilidad en el medio, no resulta lo mismo respecto a su efectivo trabajo en tales días, el que debió ser señalado, sin necesidad de que la contraparte ni el tribunal realicen complicadas operaciones de cálculo o adivinación para esclarecer lo oscuro ab initio. La experiencia nos indica que hay feriados donde no se trabaja en el comercio y otros en que sí se hace, que a veces se trabaja mediodía o en día entero, pero ello no es una cuestión fija.

Si en la demanda al punto que refiero no se lo expuso claramente y si lo cuestionó la demandada en el responde, en principio la prueba no puede esclarecer a posteriori lo que de por sí estaba oscuro e impugnado.

Aún cuando la parte demandada contestó la demanda en el punto aludido negando su procedencia, el defecto se proyecta en tanto impide el respeto pleno por el tribunal el principio de congruencia que exige el art. 330 del CPCC, supletoriamente aplicable, si no se indica en qué días feriados se trabajó horas suplementarias.

c.- Propicio entonces, por las razones relacionadas, se admita la defensa de fondo y se rechace la demanda en cuanto la actora reclama el pago de horas suplementarias los feriados a razón de 5 horas extras cada uno (128 horas extras), quedando subsistente la demanda en lo demás.

V.-Consideraciones jurídicas previas.

a.-En la relación de trabajo el trabajador se compromete con el empleador en virtud del contrato de trabajo en una obligación de hacer con una extensión variable, debiendo ser la jornada laboral limitada (art.14 bis CN). La regla es que la jornada de trabajo no puede superar el tope máximo de 8 horas diarias o 48 horas semanales 8art. 1° ley 11.544), "o el menor que establezca la convención colectiva de trabajo para una actividad determinada", (Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, LA LEY, 2001, T. II, p.1477), cosa que el viejo CCT 130/75 no prevé.

El concepto de horas extraordinarias de trabajo refiere -en opinión sintética de aquél autor- que ellas son "las que en cada caso excedan los tiempos diarios acordados." Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Depalma,2001,5ª edición, p.448, dice que "se denomina trabajo suplementario o complementario -realización de horas extraordinarias- a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal." Este último criterio se acerca al vigente y mayoritario criterio del plenario "D' Aloi" de la CNAT, 25-6-81.

La jornada laboral es uno de los núcleos esenciales del contrato de trabajo, y por ende ajeno a la modificación unilateral del empleador (argumento art. 67 LCT).

b.- Otra acápite es la "determinación de la naturaleza de las horas trabajadas en las tardes de los sábados y los domingos", que -en opinión de Fernández Madrid, al que sigo compartiéndolo- se resuelve por aplicación de las normas específicas en materia de jornada de trabajo, por lo que, aun cuando mantienen estrecha vinculación, no debe confundirse el ámbito de ambos institutos: el referido al descanso semanal y el de la jornada de trabajo, con cita de un fallo de la SCBA, diciembre 21 de 1982, "Bracamonte, Darío A. y otros c. Frigorífico Rioplatense , S.A.",DT, 1983-B,961.

La tesis expuesta refiere que "el recargo por hora extraordinaria sólo es  exigible cuando se ha excedido la jornada máxima semanal prevista en la ley 11.544, o en la convención colectiva de trabajo resultando indiferente si la prestación de servicios fue en sábados y domingos si el límite en cuestión no ha sido superado. Lo que supone que se hayan otorgado descansos compensatorios."

Resulta ilustrativa la jurisprudencia que cita Fernández Madrid cuando dice que "si la empleadora no respeta los límites horarios que impone el franco semanal, haciendo trabajar al dependiente durante lapsos prohibidos en forma reiterada y pese a sus reclamos, debe considerarse que dicha tarea ha pasado a integrar el número de horas extras cumplidas por el trabajador (CNAT, sala VI, diciembre 28 de 1987. autos "Cardozo Ruiz Díaz, Edison René c. Grill Retiro, S. R. L.", DT, 1988-B, 1115)."

Comparto la clara opinión de Marcelo Julio Navarro, DT-19993-A, 879, El descanso semanal. Su vinculación con el régimen de jornada. Consecuencia derivadas de la falta de otorgamiento -al que cito en cuanto hace a la materia de nuestra decisión- que el trabajo prestado entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, sin exceso de la jornada normal semanal o diaria, da derecho a gozar de un franco compensatorio en la semana siguiente a la que corresponda el descanso.

Expresa que "Si se lo concede no se debe abonar recargo ninguno pues no ha existido labor en tiempo suplementario." Sostiene que "si no se concede el descanso compensatorio y el trabajador no se lo toma per se en tiempo oportuno caduca su derecho. El tiempo trabajado en el transcurso del descanso omitido (sábado o domingo) debe ser remunerado en forma simple...".

Pero en lo específico del caso señala las consecuencias que caben que si se trabaja los sábados y domingos "en exceso de la jornada semanal (o diaria) normal. Alude a un fallo de la CNAT, sala IV, 26/4/82, autos:"Conde, Víctor Manuel c/ La Razón S.A.", donde se sostuvo que "Si a raíz de la violación al sistema de francos impuestos por la ley o por el convenio colectivo se trabaja de más, por encima de la jornada legal, el tiempo respectivo debe pagarse como extraordinario con independencia de que corresponda o no la sanción del art. 207 LCT." Navarro expone además que en este caso "si se concede el descanso compensatorio: debe abonarse sólo el tiempo trabajado durante el fin de semana con el 100% de recargo, pues existió tiempo suplementario (art. 201 de la LCT)."

Añade claramente que "si no se concede el descanso compensatorio y el trabajador no se lo toma "per se" en tiempo oportuno, pierde el respectivo derecho y sólo debe abonársele el periodo laborado durante sábado y domingo con recargo del 100%, pues fue de carácter extraordinario (art. 201 de la LCT)...".

El criterio propiciado por Navarro es recogido además por Valentín Rubio, Régimen de Contrato de Trabajo Ley 20.744, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 1999, p.223, cuando expresamente afirma:"Las horas trabajadas los días sábados después de las 13 y los domingos, deben abonarse con recargo únicamente si se superan las 48 horas semanales o las 9 horas diarias", con cita  de jurisprudencia coincidente de la SCBA, 14-8-90, TySS, 1990-797; CNAT, sala IV 2-8-82, TySS 1983-381; sala III 28-6-71;DT 1972-147, o.c., p.221.

c.-La doctrina mayoritaria estima que la prueba de las horas extraordinarias "se halla sometida a las reglas comunes y le corresponde al trabajador que reclama el pago de las horas extraordinarias [en cuanto hecho constitutivo] acreditar los hechos que las justifican a saber: a) horario de trabajo (permanente o circunstancial), y b) número de horas extras y lapso al que está referido el reclamo." Se entiende que "son válidos todos los medios de prueba que tendrán distinto valor según a las circunstancias del caso", (ver Fernández Madrid, o. c.,p.1496/1497 y jurisprudencia allí aludida, entre ella CNAT, sala IV, 18/4/1996, "Ríos, Eduardo c/ Edelin, S.A.").

La jurisprudencia se ha dividido en cuanto a las exigencias de la prueba, sostiene Grisolía, o. c.,p.450, pues "algunos sostienen que la prueba debe ser fehaciente y categórica, mientras que otros entienden que debe probarse del mismo modo que cualquier otro hecho."

Rodolfo Capón Filas, Derecho del Trabajo, La Plata, Librería Editora Platense, 1998, p.583, critica la primera postura, citando a Héctor Recalde, cuando se exige al trabajador la prueba "con minuciosidad de relojero".

Estimo que la carencia de reclamo del trabajador respecto del pago de horas extras durante la relación laboral "no constituye presunción grave en su contra, pues la realidad demuestra que, normalmente, cuando el trabajador efectúa ese reclamo es despedido", como expone Fernández Madrid, o. c., p.1500, con cita coincidente de la CNAT, sala VII,18/8/1992, "Maidana, Miguel Ángel c. Arte Gráfico Editorial Argentino, S.A."

Capón Filas, o. c., p.583 refiere que el silencio del trabajador en el punto no libera al empleador porque sobre él no pesa la carga de intimar al empleador, salvo que pretenda liberarse de las consecuencias de la prescripción en curso (art. 257 LCT), e indica que esa tesis "utiliza el comportamiento de la víctima para liberar al victimario, tema que después de Nüremberg, ningún país serio soportaría."

Es cierto que -en principio- las horas extras se suponen excepcionales; mas su acreditación presenta ingentes dificultades probatorias para los trabajadores ya que ellos no llevan constancias registrales las que se hallan a cargo de los empleadores.

Sólo les queda valerse de testigos, sean los propios compañeros de trabajo o clientes o proveedores normalmente. Pero tampoco deben descartarse las presunciones ( ver Fernández Madrid, o. c., p.1497/1498).

Por otra parte, en este tema la adopción de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que sirve para acercarnos  a la verdad, lleva a referir que la carga de la prueba le incumbe a aquél que está en mejores condiciones de probar, lo que sin dudas ayuda a perfilar una solución más justa al punto litigioso.

d.- Fernández Madrid, o. c., p.1498, expone la presunción hominis que menciona Oscar Ermida Uriarte -para quien la posición restrictiva en cuanto a la prueba de las horas extras "no tiene justificación teórica ni práctica"- cuando refleja que "en la actualidad(...) es un 'hecho notorio' que la mayor parte de los trabajadores trabajan horas extras más allá del límite legalmente autorizado" por lo que "el examen restrictivo de la prueba de estas horas adolece, además, de desconocimiento de la realidad."

Asimismo refiere el pensamiento de otro importante juslaboralista uruguayo, Héctor Hugo Barbagelata, que se comparte, cuando expone que "el excesivo rigor en la valorización de extremos que, por sus propias características, son de muy difícil demostración, conduce a denegar el derecho al pago y en definitiva a incentivar , en vez de contrariar, el quebrantamiento de las reglas sobre horario por parte del empleador."

Volviendo a Ermida Uriarte (según cita que hace Fernández Madrid), aquél completa su opinión diciendo que por las dificultades probatorias propias de las horas extras "corresponde adoptar una adecuada amplitud de criterio para su valoración"; además "no hay diferencias de esencia entre el reclamo de horas extras y otro reclamo laboral por lo cual las normas sobre carga y valoración de la prueba deben ser las mismas", y que "tampoco se justifica el diferente tratamiento entre las horas extras autorizadas y las que no lo son."

e.-En opinión a la que adhiero, Capón Filas enseña, o. c., p. 585, que respecto del horario de trabajo de los trabajadores, sobre el empleador pesan cuatro cargas: "1) Colocar avisos visibles al comienzo y al fin de la jornada, indicando si el trabajo se realiza por equipos ( ley 11.544 art.6 inc. a). 2) Detallar en tales avisos los descansos durante la jornada y que no se computan en ella (ley 11.544.art.6 b). 3) Registrar las horas suplementarias realizadas (ley 11.544 art.6 c.). 4)Asentar el horario en el libro especial ya que el RCT art.52 inc. g) le exige consignar los 'demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo'."

Con él digamos que consignar "el horario de trabajo es necesario precisamente parea determinar si el empleador ha satisfecho correctamente su obligación salarial."

Pero la operatividad de la presunción en caso de no llevarse o no ser exhibidas esas registraciones o la del libro del art. 52 de la LCT, especialmente en el inc. g), funciona cuando se ha probado el "hecho de la prestación regular de trabajo suplementario".

En efecto, "si el empleador se ajusta, en la ocupación del personal a los límites máximos, legales o convencionales, es obvio que no está obligado a llevar un registro de horas suplementarias, exigencia que carecería de todo sentido útil para convertirse en un gesto vacío como tampoco existe razón para que, el libro del art. 52 de la ley de contrato de trabajo conste referencia alguna de un hecho inexistente." (del voto del Dr. Morando, CNAT, sala VI, febrero 20 de 1988, "Pedraza, Ramón E. c/ Lar Gallego, S.A.",DT 1988-B,1537, al que adhiero).

f.-Uno de los principios propios del Derecho del Trabajo es el de primacía de la realidad (Américo Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 3a.edición actualizada, 1998, p.92), en virtud de lo cual, dice Grisolía, o. c., p.128, se otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un contrato-realidad." En materia procesal se habla de la verdad real, como finalidad del proceso laboral recogido por el art. 33 de la ley del fuero 7987, como cita

VI.- La prueba colectada.

a.-Documental.

1.- A fs.31/32 se agrega por la actora copia simple de la certificación de servicios y remuneraciones otorgada por la empleadora, con firma certificada por el ANSES. En él consta que ella ingresó el 15-12-97 y egresó el 31 de marzo de 2001, con una antigüedad de 3 años, 3 meses y 16 días, corridos, sin interrupción, como Vendedor "B" de la demandada que se dedica a "Supermercado".

Ese documento nunca fue reconocido expresa ni tácitamente por la demandada pues no se le corrió traslado para ello, ni -como era antes- se designó audiencia para su reconocimiento, que por otra parte en principio no correspondía por no ser original el documento acompañado.

A pesar de esa deficiencia procesal -nunca señalada por las partes- lo consideraré auténtico, emanado de la demandada, aunque como un indicio, toda vez que las constancias que allí se insertan se corresponden a las mismas que aparecen en el libro del art. 52 de la LCT, que por el periodo setiembre de 1999/ marzo 2000, debidamente rubricado por la autoridad administrativa del trabajo, la propia demandada agregó a fs.44/63. Por otra parte se relacionan con los extremos de la demanda y del responde, en la parte en que hubo reconocimiento de los hechos afirmados por la actora ya reseñados.

2.-Reservados en Secretaría, traídos por la actora, se hallan 39 recibos de haberes en forma de la actora, otorgados por la demandada, donde consta su nombre, cargo, sueldo nominal, fecha de ingreso (todas como han sido reconocidas en el responde), remuneraciones y deducciones, los que se tienen a la vista.

Esos documentos nunca fueron reconocidos expresa ni tácitamente por la demandada pues no se le corrió traslado para ello, ni -como era antes- se designó audiencia para su reconocimiento.

Otra vez, a pesar de esa deficiencia procesal -nunca señalada por las partes ni advertida por el Juzgado de Conciliación- los consideraré auténticos, emanados de la demandada, como un indicio, ya que sus constancias se corresponden a las mismas que aparecen en el libro del art. 52 de la LCT, que por el periodo setiembre de 1999/ marzo 2000, debidamente rubricado por la autoridad administrativa del trabajo, la propia demandada agregó a fs.44/63.

Asimismo, expongo, se relacionan con los extremos de la demanda y del responde, en la parte en que hubo reconocimiento de los hechos afirmados por la actora ya reseñados.

b.-Exhibición.

Designada audiencia para que la demandada exhiba el libro del art. 52 LCT, recibos de haberes y planilla de horarios y descansos, ella tuvo lugar como da cuenta el acta de fs.68/ vta.

En ella la accionada exhibió el libro del art. 52 de la LCT por el periodo setiembre de 1999/ marzo 2000, debidamente rubricado por la autoridad administrativa del trabajo como consta en las fotocopias que se agregaron a fs.44/63, que son coincidentes in totum con los recibos de sueldos traídos por la actora, firmados por el representante de la demandada, y que no se le hicieran reconocer, como antes se dijo.

Además exhibió planilla de horarios y descansos del personal, rubricado y sellado por la autoridad administrativa del trabajo, de los siguientes periodos: octubre 1998, mayo 1999 y febrero 2001.

En la de octubre de 1998, que se agrega en copia a fs.67, aparecen las constancias de que la actora ingresó el 15-12-97, como vendedor B, del CCT 130/75, pero el horario que allí dice tenía era rotativo, no indicándose nada los sábados como sí sucede para otros empleados que refieren horario de 8 y 30 a 12 y 30.

Se agrega a fs. 65 la copia de la planilla de mayo de 1999, donde aparecen las mismas constancias que en la otra, pero allí el horario de la actora de mañana es 8 y 30 a 12 y 30 y de tarde de 17 a 21, y los sábados de 8 y 30 a 12 y 30.

En la copia de la febrero de 2001, fs. 64, aparecen las mismas constancias que los anteriores, aunque ahora el horario de la actora vuelve a ser rotativo, como en el primero, no indicándose nada los sábados como sí sucede para otros empleados que refieren horario de 8,30 a 12,30.

En todos los casos se indica que la empresa patronal lleva el nombre de la demandada, con domicilio en calle José Hernández y Mitre de esta ciudad, y con actividad de "Supermercado".

3.-Testimonial.

3.1.-Mariela Antonia Herrera dijo haber sido compañera de trabajo de la actora en el Supermercado de De Puerta; que no trabaja más por despido; que tuvo juicio y que se arregló y le pagaron.

Relató que el horario era de 7 y 30 a 13 y 30 y de 16 a 22 y 30; que ella hacía horas extras, y que trabajaba los feriados; que era cajera; que estaba adelante en el Supermercado.

Mencionó que la actora laboraba en la panadería del Supermercado; que atendía allí al público.

Expresó que ella entró el 15 de diciembre de 1997, cuando el supermercado se abrió, trabajando hasta mayo de 1999, y que luego lo hizo desde enero de 2000 a julio de 2000, como cajera.

Dijo que Alconada era panadera; que atendía al público y limpiaba la panadería; que embolsaba pan; que entraba ella a las 7 y 30 y salían juntas; que entraban por la puerta principal.

Relató que desde julio de 2000 la dicente no volvió más al negocio, pero cuando trabajó el horario antedicho era de todos los días de lunes a sábados, y los domingos de 7 y 30 a 13 y 30 ó 14. Mas refirió que las cajeras llegaban cinco, diez o quince minutos más temprano; que tenían francos semanales; que el día no era fijo; que sería para compensar el horario de más todos los días; que no debe haber planilla de horario y descansos; que no se registraba la asistencia; que la supervisora era Susana Loyola la que distribuía los francos.

Apuntó que en la panadería había tres personas y al principio y después quedaron dos; que se descansaba los domingos por la tarde y un día más a la semana.

Reiteró que entraba a las 7 y 30; que las cajas comienzan a funcionar a las 7 y 30 y 16 y 15, y que después del 2000 no volvió más al supermercado; que se cerraba cuando se iba el último cliente en todo el supermercado; que el cajero debía hacer la caja y la panadera se podía retirar.

3.2.-Walter Javier Rivas, empleado de la demandada, dijo haber sido compañero de trabajo de la demandante, afirmando que el horario en el supermercado es rotativo, de 8 a 12 y 9 a 13, y de 16 a 20 y de 17 a 21.

Recordó que Alconada estaba en la panadería con dos chicas, Teresa y Mónica o Carina, que ayudaban.

Insistió en que el horario es el mismo porque es rotativo; que tiene un franco compensatorio en la semana; que él tiene los martes; que él está en la carnicería; que es maestranza B desde mediados del año 1998.

Dijo que la actora estaba desde que comenzó el negocio; que cuando él entró la actora ya estaba, y que permaneció aquélla hasta principios del 2001.

Recordó que cuando se llega abre la puerta el Sr. Carlos De Puerta; que a las 8 se abre y a las 12 no cierra; que unos se quedan hasta las 13; que cuando hay gente se alarga una hora más pero casi siempre se van a la misma hora; que se puede quedar un rato y que no se puede dejar de atender; que siempre hay gente que compra tarde.

Admitió que les daban un franco semanal y que él se conforma con eso; que no se registra la asistencia; que Mario Pérez es el jefe de personal y encargado de la carnicería y se ponen de acuerdo para los turnos; que no sabe quién es el Jefe de Sección.

Reconoció que se trabaja los sábados y los domingos; que no sabe si la actora trabajaba los sábados por la tarde porque desde su posición por ahí se veía o por ahí no.

A preguntas respondió que se trabajaba hasta las 21 y que se quedaban media hora más; que alguna gente se quedaba adentro; que si había gente la actora se quedaba en la panadería; que él la veía cuando iba al baño. Explicó que la carnicería estaba atrás; que estaba él cortando carne y a veces va al mostrador; que entre la carnicería y la panadería hay una distancia; que está la fiambrería.

Dijo que él los martes tiene franco y que la panadería tiene tres empleados; que no sabe quién estaba a cargo de la panadería; que piensa que trabajaba en el mismo horario; que cree que se manejaban iguales que ellos.

3.3.- Patricia Elizabeth Brizuela dijo haber sido compañera de trabajo de la actora en el supermercado de De Puerta, que fue despedida y que la indemnizaron.

Añadió que comenzaron a trabajar en diciembre de 1997 y ella lo hizo hasta diciembre de 1998; que gozaban de un franco un día indistinto, de lunes a viernes; que ella era cajera; que entraba a las 7 y 30 y salía a las 13 y 15 ó 13 y 30; que a la tarde lo hacía de 16 y 30 a 22 y 30 y que hacía la caja hasta las 11 de la noche; que no tenía horario fijo de salida.

Afirmó que todo el personal se retiraba a la misma hora.

Recordó que desde abril de 1999 a abril de 2001 ella iba a hacer compras y la vio trabajar a Alconada en la panadería atendiendo al público, y que cree que no ha variado; que ella trabajaba en la Terminal de Ómnibus en diagonal, en el bar y solía ir a comprar las facturas; que le parece que trabajaban más de ocho horas; que ella entraba a las 6 hasta las 14 y apenas abría el Supermercado, a las 8, iba a comprar las facturas; que como tenía horario rotativo iba también a las 16 y 30.

Admitió no saber por qué le daban francos semanales pero sabe que Alconada ingresaba a las 7 y 30; que ella se retiraba a las 15 o a las 23 de la Terminal; que no la veía salir a Alconada; que el horario no varió desde que ella estuvo; que ella siguió teniendo contacto con los empleados de De Puerta.

Relató que la carnicería tiene horario de ingreso antes; que los domingos ingresan a las 5 de la mañana; que los cajeros entraban a las 7 y 30 para hacer la apertura de la caja y a las 8 se abre el supermercado; que los cajeros estaba a la mañana pero que los solían mandar a reponer, a la panadería; que el supermercado tenía 30 personas de empleados.

Insistió en que no se registraba la asistencia cuando ella trabajaba en el supermercado; que una supervisora era con la que se arreglaban los francos y que no había planilla de asistencia.

3.4.-Carlos Francisco Segura dijo ser comerciante de esta ciudad, teniendo un bar llamado Estación Freytes en calle Rivadavia 350.

Admitió comprar habitualmente en el Supermercado de De Puerta; que va a la mañana y a la tarde; que va a mañana a comprar medialunas y leche y a la tarde a comprar carne; que va a primera hora a comprar medialunas a la mañana; que va dos o tres veces por día; que a veces va a buscar cambio al Telecentro que allí está.

Expresó que va a las 8 cuando abre el supermercado; que no está todo el personal y hay una o dos cajas; que ve pasar al resto del personal a las 9 ó 10 de la mañana; que pasan más tarde o salen más temprano; que se da cuenta de ello por el uniforme; que deben tener turnos rotativos; que no siempre están todos en la carnicería o panadería; que deben estar en las horas picos.

Dijo que la vio a Alconada en la panadería del supermercado de De Puerta atender al público; que hace más de un año que no está y que la vio antes como uno dos años; que ella lo ha atendido.

Afirmó que el supermercado cierra a las 13 y a las 22 porque él suele ir a comprar a última hora; que va los sábados a comprar, pero no los domingos; que a la tarde la vio a Alconada; que hay días que no ve a la misma gente; que conoce de vista a todos los empleados; que por ejemplo la Sra. de Quiroga desayuna en el negocio temprano, a media mañana; que conoce a los dueños desde hace más de quince años.

Añadió que suele hacer comprar a primera o a última hora, a eso de las 21 ó 21 y 30 y cierran a las 22 el Supermercado; que a veces manda a comprar ahí a Claudio Araya, que es su socio, pan, carne y verduras y que para los días feriados compra doble.

3.5.-Claudia Cecilia Pérez dijo haber sido compañera de la actora en De Puerta hasta que renunció; que trabajó desde el 20-12-98 al 20-12-2000; que ella hacía la limpieza y debía ir a la panadería, a la fiambrería, a la carnicería, a las góndolas, donde hacía falta.

Recordó que entraban a las 7 hasta las 13 y de3 16 a 22; que la veía en la panadería a Alconada a las 8, y a las 22; que los sábados entraba más temprano porque debía baldear el supermercado; que no le pagaban horas extras; que renunció porque la acusaron que había robado y no fue probado.

Dijo que cuando ella entró Alconada ya estaba y que cuando se fue aquélla quedó; que Alconada estaba en la panadería; que atendía al público; que envasaba mercadería; que reponía en góndola , limpiaba; que ayudaba al panadero cuando hacía pizzas.

Indicó que le daban franco una vez por semana y que los sábados y domingos al mediodía se trabajaba; que Alconada lo hacía y recibía franco, le parece que los miércoles; que Alconada entraba a las 7 y 30 y salía generalmente a las 13 y 30; que la dicente entraba antes; que después que salía iba a comprar pan; que salían a las 22; que no sabe la hora salía Alconada ni si había gente.

Afirmó que no se registraba la asistencia en el supermercado; que Mario Pérez era le jefe de personal de los gondoleros.

Sostuvo que después que salió del supermercado no volvió más; que la actora entraba a las 16 y 30 y a las 22 ella se iba y seguía la actora; que ello era de lunes a viernes; y que los sábados se entraba más temprano y se trabajaba los domingos a la mañana; que les daban un día y medio por semana de franco.

Recordó que algunas cajeras trabajan en la panadería; que los demás entraban a las 8; que en la panadería trabajaban Graciela Alconada y Teresa Tissera y en la carnicería Walter Rivas, Juan Fuentes.

Expresó que no marcaban la entrada ni la salida; que el horario de cierre lo determinaban los clientes; que el jefe de personal decía quién trabajaba y hasta qué hora.

3.6.-Mario Ignacio Pérez, que es empleado de De Puerta, Maestranza B, desde fines de 1997, dijo ser el encargado de la parte de cajas para atrás desde hace un año; que era repositor.

Admitió que Alconada trabajaba en la panadería y la atendía; que cree que entraron juntos y que trabajaron hasta principios del 2001.

Expuso que desde abril de 1999 a abril de 2001 su horario era de 8 a 12 y de 16 a 20 ó 21, en horario rotativo, de lunes a sábado al mediodía.

Afirmó que Alconada hacía horario rotativo y que no hacía sábados y domingos; que él se encarga de que las góndolas estén llenas; que al horario se lo da Carlos De Puerta; que eran dos panaderas y otra que ayudaba, pero él no sabe quién atendía la panadería los sábados por la tarde.

Insistió en que él gozaba de francos semanales porque trabajaba un rato más y se quedaba media hora más todos los días; que Alconada gozaba de franco pero no sabe el día.

Dijo que recuerda que desde hace dos años no trabaja el dicente los sábados y domingos; que antes sí y  tenía un franco por semana y a veces se lo pagaban; que son como 30 en el supermercado.

Refirió que son como seis o siete gondoleros; que un grupo entra de 8 a 12 y otro de 9 a 13, y a la tarde lo hacen de 16 a 20 y otro de 17 a 21; que se rotaba por semana; que lo dispone Carlos De Puerta; que él controla la asistencia de los empleados y fija los horarios de entrada y salida, y que el retiro depende de la cantidad de gente que haya.

3.7.-Careados que fueron Claudia Cecilia Pérez, Walter Javier Rivas y Mario Ignacio Pérez, dijeron, tal como consta en el acta de fs. 129/130, Rivas dijo que los fines de semana se retiraba a las 21 y 30 cuando va más gente al supermercado. Mario Pérez afirmó de nuevo que el horario de salida depende de la cantidad de gente que haya en el negocio. Claudia Pérez insistió en que había días en que se quedaban hasta las 22 y 30; en cambio Mario Pérez  dijo que su horario de salida era a las 21 ó 21 y 30, y Rivas dijo que su horario de salida era 20 ó 21 ó 21 y 30. Mario Pérez como Rivas reconocieron que trabajaban horas extras y que por eso le daban francos, y que el horario dependía de la cantidad de gente que había.

VII.-Valoración de la prueba y subsunción del hecho en el derecho.

Luego del examen del material probatorio estimo estar en condiciones de verter las siguientes consideraciones:

a.-Hijos de Eduardo De Puerta S. R. L. es titular de un establecimiento comercial que funciona como supermercado en esta ciudad, en calle José Hernández y Mitre.

Ello surge de la copia simple de la certificación de servicios y remuneraciones otorgada por la empleadora traída por la actora, fs.31/32, cuya validez ya he tratado.

Además se corrobora -aún cuando suprimiéramos la documental anterior- con las planillas de horarios y descansos del personal, rubricadas y selladas por la autoridad administrativa del trabajo, de los siguientes periodos: octubre 1998, mayo 1999 y febrero 2001, que exhibiera la demandada empleadora, y que en copia se agregan fs. 64; 65 y 67, indicándose en todos los casos el nombre de la demandada, con domicilio en calle José Hernández y Mitre de esta ciudad, y con actividad de "Supermercado".

Por otra parte los cinco testigos que depusieron así lo manifestaron coincidentemente, como se relacionara.

b.-La actora Srta. Graciela Celia Alconada mantuvo una relación de dependencia laboral con Hijos de Eduardo De Puerta S. R. L. en ese establecimiento comercial desde el 15 de diciembre de 1997 hasta el 31 de marzo de 2001 de manera continua e ininterrumpida.

Ello fluye del reconocimiento expreso en el responde por la accionada, pero además se corrobora con la copia simple de la certificación de servicios y remuneraciones otorgada por la empleadora traída por la actora, fs.31/32.

Además -agrego- emerge de los 39 recibos de haberes de la actora otorgados por la demandada, que se tienen a la vista, y cuya validez ya he examinado, que corresponden a la mayoría de los meses por los que se extendió la relación laboral, relacionadas sus constancias con las de libro del art. 52 de la LCT -aunque sea por el periodo setiembre de 1999/ marzo 2000 debidamente rubricado por la autoridad administrativa del trabajo que la propia demandada agregó a fs. 44/63-.

Asimismo colijo sin hesitación que la actora tomó vacaciones por 14 días en febrero de 2000 y en enero de 2001 porque se le pagó el salario vacacional, entendiéndose que se trata de las correspondientes a 1999 y 2000 respectivamente.

c.-La actora era vendedora "B" del CCT 130/75 en un supermercado y debía cumplir una jornada laboral normal diaria de 8 horas y semanal de 44 horas, menor que la permitida por la ley 11.544.

Ello se desprende de la planilla de horarios y descansos que trajo la propia demandada y que se agrega a fs. 64/65, que se relaciona con los términos del responde que implican confesión para la demandada. De allí surge que debía trabajar de lunes a viernes de 8 y 30 a 12 y 30 y de 17 a 21, por lo que diariamente debía trabajar 8 horas, con lo que se llega a 40 horas.

A ellas debe sumarse las horas laboradas del sábado de 8 y 30 a 12 y 30, con lo cual se totaliza las 44 horas semanales.

Si bien en las otras planillas se dice que el horario es rotativo ello no es óbice para concluir en que el horario señalado ut supra se hubiera modificado in pejus de la actora.

Señalo una seria contradicción en la demandada en lo que hace a la planilla del 17 de mayo de 1999, documental por ella misma traída, y sus expresiones en el responde. En éste señaló que el horario de la actora era de lunes a viernes de 8 a 12 y de 16 a 20; y que por las necesidades de la empresa y el consentimiento actoral variaba de 9 a 13 y de 17 a 21, distinto del que indica la planilla de referencia en cuanto al horario de entrada y salida.

d.-El horario normal de ingreso y egreso de la actora era a las 8 a 13 o de 9 a 13, y de 16 y 30 a 20 y 30 o de17 a 21 h, de lunes a sábados, rotativo.

Para arribar a esa convicción me baso en los siguientes elementos:

1.-Los testigos propuestos por la propia demandada dieron información sobre el punto.

Walter Javier Rivas -dependiente de la accionada, y por ende disminuida su credibilidad en grado sumo- dijo que el horario es rotativo, de 8 a 12 o de 9 a 13,y de 16 a 20 a 17 a 21.

Carlos Francisco Segura, comerciante local, dijo que el supermercado abre a las 8, aunque el personal tiene turnos rotativos; que se cierra a las 13, y a la noche a las 22, habiendo ido a comprar a esa hora, hasta los sábados.

Mario Ignacio Pérez, otro dependiente de la demandada, con un cargo relativamente jerárquico en ella -que me impresionó como reticente y por ende carente de credibilidad- dijo que el horario es de 8 a 12 o de 9 a 13 a la mañana, y que a la tarde es de 16 a 20 o de 17 a 21, rotándose por semana.

2.-A su vez los testigos propuestos por la actora -que aunque fueran ex empleados de la demandada, desvinculados de ella por despido, no fueron cuestionados en su idoneidad por aquélla -si bien señalan un horario mucho más extendido, por lo menos comprenden el antes referido.

Mariela Antonia Herrera, que fue cajera, dijo que el horario era de 7 y 30 a 13 y 30 y de 16 a 22 y 30, haciéndolo la actora que trabajaba en la panadería atendiendo al público -aspecto este último sobre el que los tres testigos anteriores también coinciden y que tampoco ha sido controvertido-. Aclaro que ella trabajó desde diciembre de 1997 a mayo de 1999 y luego desde enero a julio de 2000, no abarcando la totalidad del periodo de trabajo de la actora. Precisó que los domingos se trabajaba de 7 y 30 a 13 y 30 ó 14.

Patricia Elizabeth Brizuela, que fue cajera del supermercado desde diciembre de 1997 a diciembre de 1998, dijo que entraban a las 7 y 30 y salían a las 13 y 15 o 13 y 30; que a la tarde lo hacían desde las 16 y 30 a 22 y 30, y las que hacían caja salían a las 23. Justificó su conocimiento posterior a la fecha de su desvinculación por su trabajo en la Terminal de Ómnibus que queda al frente del supermercado.

Claudia Cecilia Pérez, que hacía la limpieza en el supermercado, habiendo trabajado desde el 20 de diciembre de 1998 a la misma fecha de 2000, dijo primero que trabajaba la actora desde las 8 y a la noche ésta salía a las 22. Más tarde explicó que Alconada entraba a las 7 y 30 y salía a las 13 y 30 generalmente y que a la tarde lo hacía de 16 y 30 a 22.

Debo pesar el grado de convicción que surge de ambos grupos de testigos, por ser dependientes de la accionada unos y ex empleados de ella desvinculados algunos traumáticamente otros, y en ese sentido haré prevalecer a aquellos cuya deposición tenga otro soporte probatorio independiente y preponderante.

3.-La deposición de los testigos, comenzando por los ofrecidos por la propia demandada pone en entredicho las constancias de las planillas de horarios y descansos del personal, rubricadas y selladas por la autoridad administrativa del trabajo, de los siguientes periodos: octubre 1998, mayo 1999 y febrero 2001, que la accionada agregó en autos y a las que se ha hecho referencia ut supra en tanto en dos de ellas, en donde figura un horario rotativo no se dice que se trabajara los sábados, como sí lo exponen los testigos de modo conteste.

Además a fs. 65 la copia de la planilla de mayo de 1999 el horario que aparece como que cumplía la actora de mañana era 8 y 30 a 12 y 30 y de tarde de 17 a 21, y los sábados de 8 y 30 a 12 y 30, lo que no se compadece con las afirmaciones de la accionada en su responde ni con las deposiciones de los propios testigos de la accionada.

e.-La actora, vendedora "B", trabajaba en la panadería del supermercado de la demandada los sábados por la tarde y los domingos por la mañana.

Para arribar a esa convicción me apoyo en los siguientes elementos:

1.- Los testigos ofrecidos por la demandada.

Walter Javier Rivas, empleado de la demandada, dijo que tiene un franco compensatorio en la semana; que él tiene los martes; que él está en la carnicería; que es maestranza B desde mediados del año 1998; que se trabaja los sábados y los domingos, aunque dijo no saber si la actora trabajaba los sábados por la tarde.

Carlos Francisco Segura, comerciante de esta ciudad, comprador habitual en el Supermercado de De Puerta, a donde va a la mañana y a la tarde a comprar medialunas y leche o carne respectivamente, que va dos o tres veces por día la vio a Alconada en la panadería del supermercado de De Puerta atender al público, dio que el supermercado cierra a las 13 y a las 22 porque él suele ir a comprar a última hora; que va los sábados a comprar. Suele hacer comprar a primera o a última hora, a eso de las 21 ó 21 y 30 y cierran a las 22 el Supermercado.

2.-La deposición de los testigos ofrecidos por la actora.

Mariela Antonia Herrera dijo que se trabajaba los sábados y los domingos desde las 7 y 30 a 13 y 30 ó 14.

Claudia Cecilia Pérez dijo que los domingos al mediodía se trabajaba.

3.-La concesión de francos semanales.

La actora en la demanda no reclama horas extras por los días lunes y la demandada en el responde, fs. 26 vta./27, admite que se le concedía a la actora francos compensatorios, cuando trabajaba los sábados por la tarde y que era los lunes.

Los dos testigos empleados de la demandada que depusieron ofrecidos por ella, Rivas y Pérez, como las tres ex dependientes ofrecidas por la actora Herrera, Brizuela y Claudia Cecilia Pérez, admitieron que se les concedía un día de franco semanal, precisando que su descanso semanal era un mediodía del domingo y un día más.

Mas allá de que los testigos no sabían explicar con precisión a qué se debía ese franco semanal, lo cierto es que si se los concedía como expresa el art. 207 LCT es porque trabajaron en los periodos prohibidos que refiere el art. 204 de la LCT, los sábados después de las 13 y los domingos, porque no se puede predicar en el patrón una generosidad sin causa.

4.-La presunción hominis de que los supermercados trabajan los sábados por la tarde y los domingos al mediodía.

No es posible negar la realidad constatable por nuestros propios ojos y evidente que, desde hace por lo menos una década y media, quizás a diez años del convenio colectivo de los empleados de comercio en 1975, los establecimientos comerciales con forma de supermercados, y más aún los hipermercados, en nuestro país tienen un horario de atención al público sumamente extendido. En algunos casos no descansan a la siesta.

A la mañana se extienden más allá de las 12 y 30, y a la noche se extienden más allá de las 20 ó 20 y 30. Trabajan los sábados por la tarde y noche, y los domingos hasta el mediodía por lo menos.

f.-La actora trabajó para la demandada horas extras.

1.-Anticipé que sostengo que el horario normal de ingreso y egreso de la actora entiendo que era a las 8 a 13 o de 9 a 13 , y de 16 y 30 a 20 y 30 o de17 a 21 h, de lunes a sábados, rotativo semanalmente.

Mas también he afirmado que el horario matutino del supermercado de que se trata se extendía hasta las 13 y el vespertino hasta las 22.

Me apoyo para ello en la deposición de Segura (testigo ofrecido por la demandada), a cuyos claros dichos ya hice referencia, y también en Rivas como Mario Pérez -careados con Cecilia Pérez- los que admitieron que trabajaban horas extras y que el horario dependía de la cantidad de gente que había. Rivas y Mario Pérez afirmaron que había por lo menos una media hora más de trabajo en el horario vespertino.

Sumo a ella presunción hominis de la extensión del horario de los supermercados y del trabajo extraordinario de sus empleados, que se funda en la realidad evidente, la normalidad actual, más de un cuarto de siglo posterior al último convenio colectivo para los empleados de comercio, y a más de siete décadas de vigencia de la ley de jornada laboral.

Ante esa realidad, sostengo, debió la demandada registrar esas horas extras, (ver el voto antedicho del Dr. Morando) habiendo incumplido la carga que le correspondía, registraciones éstas que no están contenidas en el exhibido el libro del art. 52 de la LCT, como manda el inc. g) de ese artículo de la LCT, presunción que se vuelve en contra de la accionada.

También computo en contra de ella la posición asumida en el responde, sumamente reticente y contradictoria con las planillas de horarios y descanso exhibidas y agregadas en autos, y contraria a las propias declaraciones de los testigos ofrecidos por esa misma parte en los puntos nodales señalados, art. 316 del CPCC supletoriamente aplicable.

Luego de todo ello me apoyo además en las testimoniales coincidentes ofrecidas por la actora de Herrera, Brizuela y Pérez. Mas no atenderé a la extensión excesiva del horario extraordinario que ellas señalan por carecer de otros elementos probatorios que las acompañen.

La demanda, si bien en mi criterio supera en la mayoría de los tópicos la defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda y sin afectarse el derecho de defensa de la demandada, según la prueba rendida, se ha podido reconstruir parcialmente la jornada extraordinaria de trabajo de la actora, tampoco ha sido ella un dechado de virtudes que permitiera aplicar a rajatabla la presunción que emana de la carencia de registración porque la propia demanda no señaló más precisamente los días y las horas trabajadas de modo que superara la jornada pactada entre las partes o, al menos, la jornada legal.

De este modo abandono una posición restrictiva que he sostenido durante mucho tiempo, en consonancia con una buena parte de la jurisprudencia, como resultado de nuevos estudios de doctrina y jurisprudencia, de una mejor atención a la realidad social circundante y a la especificidad de la clase de establecimiento comercial de que se trata en este particular tiempo.

VIII.-Examen del rubro.

a.-Abarcaré por razones metodológicas las horas extras que considero probadas mes a mes y semana por semana desde setiembre /1999 a abril/2001.

Previamente precisaré el criterio para definirlas.

Entiendo que -por las pruebas directas y las presunciones antes analizadas, en especial la presunción hominis aludida- puedo concluir que si la actora trabajó rotativamente en una semana de 8 a 12 y de 16 a 20, de martes a viernes por un lado y por otro los sábados en igual horario (porque a los lunes los tomó como franco), y los domingos lo hizo de 8 a 13 comúnmente, y por otro lado otra semana lo hizo de 9 a 13 y de 17 a 21 de martes a sábados, y los domingos de 8 a 13, las semanas en que entraba más temprano a la mañana trabajó una hora extra (de 12 a 13), y a la noche hizo dos horas extras (de 20 a 22), de martes a sábados. Mas los domingos, como se superaba claramente el límite semanal legal, las cinco horas que trabajó deben ser consideradas horas extras.

En tales términos el pago de las horas extras de los días de semana y hasta el sábado a las 13 es procedente y lleva un recargo del 50%; el pago de las horas vespertinas del sábado y las del domingo lleva además un recargo del 100%, art. 201 de la LCT, aunque se hubiera concedido y gozado el franco semanal el lunes.

Como la actora no reclamó las horas extras del sábado de 12 a 13, no pudiendo fallar extra petita, art. 63 ley 7987, a pesar de su comprobación, no serán ellas consideradas en la suma total final

En las semanas que la actora trabajó de 9 a 13 y de 17 a 21, lo que es admisible y posible en un supermercado, de martes a viernes por un lado y por otro los sábados (porque a los lunes los tomó como franco) y los domingos lo hizo de 8 a 13, a la mañana no trabajó ninguna hora extra, y a la noche hizo una hora extra vespertina (de 21 a 22), de martes a sábados. Mas los domingos, superado el límite semanal, las cinco horas que trabajó deben ser consideradas horas extras.

El pago de las horas extras debe ser como se indicó ut supra.

b.-Analizaremos mes a mes y semana a semana.

Mes de setiembre/1999:

Martes 1° una hora extra vespertina, miércoles 2 una hora extra vespertina , jueves 3 una hora extra vespertina y viernes 4 una hora extra vespertina. Sábado 5 una hora extra vespertina y domingo 5 cinco horas extras.

Martes 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 10 una hora extra matutina y dos horas extras nocturna una hora extra vespertinas. Sábado 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y domingo 12 cinco horas extras.

Martes 14 una hora extra vespertina, miércoles 15 una hora extra vespertina, jueves 16 una hora extra vespertina y viernes 17 una hora extra vespertina. Sábado 18 una hora extra vespertina y domingo 5 cinco horas extras.

Martes 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , jueves 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 24 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 25 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 26 cinco horas extras.

Martes 28 una hora extra vespertina , miércoles 29 una hora extra vespertina, jueves 30 una hora extra vespertina .

Octubre/1999.

Viernes 1° una hora extra vespertina . Sábado 2 una hora extra vespertina y domingo 3 cinco horas extras.

Martes 5 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , miércoles 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 10 cinco horas extras.

Miércoles 13 una hora extra vespertina , jueves 14 una hora extra vespertina y viernes 15 una hora extra vespertina. Sábado 16 una hora extra vespertina y domingo 17 cinco horas extras.

Martes 19 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 22 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 24 cinco horas extras.

Martes 26 una hora extra vespertina, miércoles 27 una hora extra vespertina, jueves 28 una hora extra vespertina y viernes 29 una hora extra vespertina. Sábado 30 una hora extra vespertina y domingo 31 cinco horas extras.

Noviembre/1999.

Martes 2 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 3 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , jueves 4 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 5 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 7 cinco horas extras.

Martes 9 una hora extra vespertina , miércoles 10 una hora extra vespertina, jueves 11 una hora extra vespertina y viernes 12 una hora extra vespertina. Sábado 13 una hora extra vespertina y domingo 14 cinco horas extras.

Martes 16 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 17 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , jueves 18 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 19 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 21 cinco horas extras.

Martes 23 una hora extra vespertina , miércoles 24 una hora extra vespertina, jueves 25 una hora extra vespertina y viernes 26 una hora extra vespertina . Sábado 27 una hora extra vespertina y domingo 28 cinco horas extras.

Martes 30 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas.

Diciembre/1999.

Miércoles 1° una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 2 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y viernes 3 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 4 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 5 cinco horas extras.

Martes 7 una hora extra vespertina , jueves 9 una hora extra vespertina y viernes 10 una hora extra vespertina. Sábado 11 una hora extra vespertina y domingo 12 cinco horas extras.

Martes 14 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 15 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 16 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 17 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 18 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 19 cinco horas extras.

Martes 21 una hora extra vespertina, miércoles 22 una hora extra vespertina, jueves 23 una hora extra vespertina y viernes 24 una hora extra vespertina. Domingo 26 cinco horas extras.

Martes 28 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 29 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 30 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 31 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas .

Enero/2000.

Domingo 2 cinco horas extras.

Martes 4 una hora extra vespertina , miércoles 5 una hora extra vespertina, jueves 6 una hora extra vespertina y viernes 7 una hora extra vespertina. Sábado 8 una hora extra vespertina y domingo 9 cinco horas extras.

Martes 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 12 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 13 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y viernes 14 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 15 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 16 cinco horas extras.

Martes 18 una hora extra vespertina, miércoles 19 una hora extra vespertina, jueves 20 una hora extra vespertina y viernes 21 una hora extra vespertina. Sábado 22 una hora extra vespertina y domingo 23 cinco horas extras.

Martes 25 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 26 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 27 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y viernes 28 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 29 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y domingo 30 cinco horas extras.

Febrero/2000.

Martes 1° una hora extra vespertina, miércoles 2 una hora extra vespertina, jueves 3 una hora extra vespertina y viernes 4 una hora extra vespertina . Sábado 5 una hora extra vespertina y domingo 6 cinco horas extras.

Martes 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 10 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 12 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 13 cinco horas extras.

Martes 29 una hora extra vespertina.

Marzo/2000.

Miércoles 1° una hora extra vespertina, jueves 2 una hora extra vespertina y viernes 3 una hora extra vespertina. Sábado 4 una hora extra vespertina y domingo 5 cinco horas extras.

Martes 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , jueves 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 10 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 12 cinco horas extras.

Martes 14 una hora extra vespertina, miércoles 15 una hora extra vespertina, jueves 16 una hora extra vespertina y viernes 17 una hora extra vespertina. Sábado 18 una hora extra vespertina y domingo 19 cinco horas extras.

Martes 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 22 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 24 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 25 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 26 cinco horas extras.

Martes 28 una hora extra vespertina , miércoles 29 una hora extra vespertina, jueves 30 una hora extra vespertina y viernes 31 una hora extra vespertina.

Abril/2000.

Sábado 1° una hora extra vespertina y domingo 2 cinco horas extras.

Martes 4 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 5 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y jueves 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 24 cinco horas extras.

Martes 11 una hora extra vespertina, miércoles 12 una hora extra vespertina, jueves 13 una hora extra vespertina y viernes 14 una hora extra vespertina. Sábado 15 una hora extra vespertina y domingo 16 cinco horas extras.

Martes 18 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 19 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas una hora extra nocturna. Sábado 22 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 23 cinco horas extras.

Martes 25 una hora extra vespertina, miércoles 26 una hora extra vespertina, jueves 27 una hora extra vespertina y viernes 28 una hora extra vespertina. Sábado 29 una hora extra vespertina y domingo 30 cinco horas extras.

Mayo/2000.

Martes 2 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas miércoles 3 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 4 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 5 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 7 cinco horas extras.

Martes 9 una hora extra vespertina, miércoles 10 una hora extra vespertina, jueves 11 una hora extra vespertina y viernes 12 una hora extra vespertina. Sábado 13 una hora extra vespertina y domingo 14 cinco horas extras.

Martes 16 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas miércoles 17 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 18 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 19 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 21 cinco horas extras.

Martes 23 una hora extra vespertina, miércoles 24 una hora extra vespertina y viernes 26 una hora extra vespertina. Sábado 27 una hora extra vespertina y domingo 28 cinco horas extras.

Martes 30 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y miércoles 31 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas.

Junio/2000.

Jueves 1° una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 2 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 3 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 4 cinco horas extras.

Martes 6 una hora extra vespertina, miércoles 7 una hora extra vespertina, jueves 8 una hora extra vespertina y viernes 9 una hora extra vespertina . Sábado 10 una hora extra vespertina y domingo 11 cinco horas extras.

Martes 13 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 14 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 15 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 16 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 17 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 18 cinco horas extras.

Martes 20 una hora extra vespertina, miércoles 21 una hora extra vespertina, jueves 22 una hora extra vespertina y viernes 23 una hora extra vespertina . Sábado 24 una hora extra vespertina y domingo 25 cinco horas extras.

Martes 27 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 28 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 29 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 30 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas.

Julio/2000.

Sábado 1° una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 2 cinco horas extras.

Martes 4 una hora extra vespertina, miércoles 5 una hora extra vespertina, jueves 6 una hora extra vespertina y viernes 7 una hora extra vespertina. Sábado 8 una hora extra vespertina .

Martes 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 12 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 13 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 14 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 15 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas.

Martes 18 una hora extra vespertina, miércoles 19 una hora extra vespertina, jueves 20 una hora extra vespertina y viernes 21 una hora extra vespertina. Sábado 22 una hora extra vespertina y domingo 23 cinco horas extras.

Martes 25 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , miércoles 26 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 27 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 28 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 29 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 30 cinco horas extras.

Agosto/2000.

Martes 1° una hora extra vespertina, miércoles 2 una hora extra vespertina , jueves 3 una hora extra vespertina y viernes 4 una hora extra vespertina. Sábado 5 una hora extra vespertina y domingo 6 cinco horas extras.

Martes 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 10 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 12 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 13 cinco horas extras.

Martes 15 una hora extra vespertina, miércoles 16 una hora extra vespertina, jueves 17 una hora extra vespertina y viernes 18 una hora extra vespertina. Sábado 19 una hora extra vespertina y domingo 20 cinco horas extras.

Martes 22 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 24 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 25 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 26 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 27 cinco horas extras.

Martes 28 una hora extra vespertina, miércoles 30 una hora extra vespertina y jueves 31 una hora extra vespertina .

Setiembre/2000.

Viernes 1° una hora extra vespertina. Sábado 2 una hora extra vespertina y domingo 3 cinco horas extras.

Martes 5 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 10 cinco horas extras.

Martes 12 una hora extra vespertina, miércoles 13 una hora extra vespertina , jueves 14 una hora extra vespertina y viernes 15 una hora extra vespertina. Sábado 16 una hora extra vespertina y domingo 17 cinco horas extras.

Martes 19 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y jueves 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 24 cinco horas extras.

Martes 26 una hora extra vespertina, miércoles 27 una hora extra vespertina , jueves 28 una hora extra vespertina y viernes 29 una hora extra vespertina. Sábado 30 una hora extra vespertina .

Octubre/2000.

Domingo 1° cinco horas extras.

Martes 3 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 4 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 5 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 8 cinco horas extras.

Martes 10 una hora extra vespertina, miércoles 11 una hora extra vespertina, jueves 12 una hora extra vespertina y viernes 13 una hora extra vespertina. Sábado 14 una hora extra vespertina y domingo 15 cinco horas extras.

Martes 17 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 18 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 19 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 22 cinco horas extras.

Martes 24 una hora extra vespertina, miércoles 25 una hora extra vespertina, jueves 26 una hora extra vespertina y viernes 27 una hora extra vespertina. Sábado 28 una hora extra vespertina y domingo 29 cinco horas extras.

Martes 31 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas.

Noviembre/2000.

Miércoles 1° una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 2 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 3 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 4 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 5 cinco horas extras.

Martes 7 una hora extra vespertina, miércoles 8 una hora extra vespertina, jueves 9 una hora extra vespertina y viernes 10 una hora extra vespertina. Sábado 11 una hora extra vespertina y domingo 12 cinco horas extras.

Martes 14 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , miércoles 15 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 16 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 17 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 18 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y domingo 19 cinco horas extras.

Martes 21 una hora extra vespertina , miércoles 22 una hora extra vespertina, jueves 23 una hora extra vespertina y viernes 24 una hora extra vespertina. Sábado 25 una hora extra vespertina y domingo 26 cinco horas extras.

Martes 28 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas , miércoles 29 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y jueves 30 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas.

Diciembre/2000.

Viernes 1° una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 2 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 3 cinco horas extras.

Martes 5 una hora extra vespertina, miércoles 6 una hora extra vespertina y jueves 7 una hora extra vespertina. Sábado 9 una hora extra vespertina y domingo 10 cinco horas extras.

Martes 12 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 13 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 14 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 15 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 16 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 17 cinco horas extras.

Martes 19 una hora extra vespertina, miércoles 20 una hora extra vespertina, jueves 21 una hora extra vespertina y viernes 22 una hora extra vespertina. Sábado 23 una hora extra vespertina y domingo 24 cinco horas extras.

Martes 26 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina, miércoles 27 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 28 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 29 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 30 una hora extra matutina y dos horas extras vespertina y domingo 31 cinco horas extras.

Enero/ 2001.

Martes 2 una hora extra vespertina, miércoles 3 una hora extra vespertina, jueves 4 una hora extra vespertina y viernes 5 una hora extra vespertina . Sábado 6 una hora extra vespertina y domingo 7 cinco horas extras.

Martes 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 10 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 11 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 12 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 13 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 14 cinco horas extras.

Martes 16 una hora extra vespertina, miércoles 17 una hora extra vespertina, jueves 18 una hora extra vespertina y viernes 19 una hora extra vespertina. Sábado 20 una hora extra vespertina y domingo 21 cinco horas extras.

Martes 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 24 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 25 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 26 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 27 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 28 cinco horas extras.

Martes 30 una hora extra vespertina y miércoles 31 una hora extra vespertina .

Febrero/2001.

Jueves 1° una hora extra vespertina y viernes 2 una hora extra vespertina. Sábado 3 una hora extra vespertina y domingo 4 cinco horas extras.

Martes 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 10 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 11 cinco horas extras.

Martes 27 una hora extra vespertina y miércoles 28 una hora extra vespertina .

Marzo/2001.

Jueves 1° una hora extra vespertina y viernes 2 una hora extra vespertina . Sábado 3 una hora extra vespertina y domingo 4 cinco horas extras.

Martes 6 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 7 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 8 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y viernes 9 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 10 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 11 cinco horas extras.

Martes 13 una hora extra vespertina, miércoles 14 una hora extra vespertina, jueves 15 una hora extra vespertina y viernes 16 una hora extra vespertina. Sábado 17 una hora extra vespertina y domingo 18 cinco horas extras.

Martes 20 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, miércoles 21 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas, jueves 22 una hora extra vespertinas y dos horas extras vespertinas y viernes 23 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas. Sábado 24 una hora extra matutina y dos horas extras vespertinas y domingo 25 cinco horas extras.

Martes 27 una hora extra vespertina, miércoles 28 una hora extra vespertina, jueves 29 una hora extra vespertina y viernes 30 una hora extra vespertina. Sábado 31 una hora extra vespertina.

c.-En el periodo que nos ocupa las horas extras comunes, que llevan a su vez un recargo del 50% al momento de ser remuneradas, son 600.

Las horas extras los sábados después de las 13, que llevan un recargo del 100%, en el mismo periodo, son 104.

Las horas extras de los domingos en el periodo de referencia son 375, las que llevan a su vez un recargo del 100%.

A los fines de la liquidación del monto por el que la demanda debe prosperar atiendo al haber mensual de marzo/2001 que tengo a la vista de la actora, con un básico de 398$ a lo que se añade el presentismo que aparece cobrado en todos los casos, de 33,15$, lo que lleva el valor del haber a considerar a 431,15 $.

Comparto la opinión de Vázquez Vialard en autos: "Rosario, Orlando y otros c/ S.A. Manufactura de Tabacos Piccardo" (sentencia del 19/4/99), que cita Fernández Madrid en la obra aludida, T.II, p.1492,donde dijo aquél que no es posible la utilización dogmática de divisores generales para el cálculo de la remuneración de las horas extras. Mencionó :"...si el salario es la contraprestación debida por el empleador por el hecho de que el trabajador ha puesto su capacidad de trabajo a su disposición (arg. art. 103 LCT) es indudable que el valor horario, en el caso que el sueldo se liquide por mes, debe obtenerse de dividir este último importe por el total de horas que las partes han pactado como débito del empleado", agregando "si bien por razones de conveniencia se suele, a tal fin, dividir aquel total por 30 y por las horas trabajadas o por 200 (25 días de 8 horas cada uno) ello responde a que la mayor parte de los empleados trabajan este número de horas por mes. Si no se da esta situación no tiene sentido aplicar este procedimiento..."que -según la hipótesis fáctica- podría vulnerar lo dispuesto por la normativa vigente en materia de retribución de horas extras."

En el caso de autos, si -como se adelantó- de una de las planillas de horarios y descansos traídas por la empleadora surge que la actora debía trabajar 44 horas semanales ( de lunes a sábados al mediodía), y así lo afirma la demandada en el responde, y el trabajo en esa cantidad durante cuatro semanas llega a 176 horas (por 24 días), podemos agregar un día más de 8 horas de trabajo para completar los 25 de promedio que se trabaja por mes, con lo cual llegamos a 186 horas mensuales de trabajo, el que en la especie debe ser el divisor.

Si dividimos 431,15$ en 184 horas mensuales el valor hora que se obtiene es 2,34$.

La retribución de las horas extras comunes del periodo reclamado es 600 horas x 2,34$= 1.404$ a lo que se debe sumar el recargo del 50% 702$, totalizando 2.106$.

La retribución de las horas extras de los sábados después de las 13 por el periodo reclamado se obtiene de multiplicar 104 horas por 2,34$ que es el valor hora = 243,36$.Como ellas llevan un recargo del 100%, que es una suma idéntica a la indicada, el total es 486,72$.

La retribución de las horas extras de los domingos en el periodo de referencia se obtiene multiplicando 375 horas por 2,34$ que es el valor hora, resultando 877,50$. Como ellas llevan un recargo del 100%, que es una suma idéntica a la indicada, el total es 1.755$.

Por ende, propicio que la demanda se admitida parcialmente en tales términos y por la suma de total de 4.347,72$, arts. 103; 201; 204; 205; 207 de la LCT..

La Srta. Vocal Dra. Lilia Christine Ahrensburg dijo:

Comparto el criterio sustentado por el señor vocal preopinante, por lo que inclino mi voto en igual sentido.

El Sr. Vocal Dr. Eduardo Sarsfield dijo:

Estoy de acuerdo con lo manifestado por el señor vocal Dr. Ricardo F. Seco, por lo que me adhiero con mi voto en idéntica forma.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:

A mérito del resultado de los votos precedentes, y por las razones jurídicas prementadas, propicio que el resultado del litigio sea el siguiente:

a.- Se admita la defensa de fondo deducida por la demandada de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en su mérito, se rechace parcialmente la demanda en cuanto al pago de horas suplementarias por los días los feriados a razón de 5 horas extras cada uno (128 horas extras).

b.-Se haga lugar parcialmente a la demanda deducida por la Srta. Graciela Celia Alconada y, en su mérito, se condene a Hijos de Eduardo De Puerta S.R.L. a abonar a la actora en el término de diez días de firme la planilla liquidatoria a formularse en la etapa previa a la ejecución de sentencia, mediante depósito judicial a la orden del tribunal y como perteneciente a estos autos, el siguiente rubro:

-Horas extras comunes en el periodo aludido: 600.

-Horas extras de los sábados después de las 13 en el periodo reclamado: 104.

-Horas extras de los domingos en el periodo de referencia: 375.

La retribución de dichas horas extras, practicada su liquidación con los recargos correspondientes en cada caso, como se detalla ut supra, asciende a la suma total de cuatro mil trescientos cuarenta y siete con setenta y dos ctvs.,(4.347,72$), arts. 103; 201; 204; 205; 207 de la LCT.

Las sumas resultantes en cada caso no serán actualizadas por índices (art. 10 ley 25.561) sino que sólo devengarán desde que cada una es debida (arts. 122; 126 y 128 LCT) un interés moratorio que, por razones de economía procesal será el que ha fijado el Tribunal Superior de Justicia, Sala Laboral, en sentencia número treinta y nueve del veinticinco de junio de dos mil dos, en autos:"HERNÁNDEZ JUAN CARLOS c/ MATRICERÍA AUSTRAL S.A.-DEMANDA-REC. DE CASACIÓN", y que será hasta el 7-1-01 la tasa pasiva promedio mensual fijada por el BCRA con más el medio por ciento mensual (0,5%), y a partir de esa fecha la misma tasa pasiva con más el dos por ciento(2%) mensual hasta su efectivo pago.

c.- Se imponga las costas a la demandada, art. 28 ley 7987.

Se difiera la regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Alberto L'argentiere, María Lucrecia Alvarado y Carlos Eduardo De Puerta para cuando exista base económica suficiente para practicarla y para permitir la justa aplicación de la ley 24.432, modificatoria del art.277 LCT, si correspondiere.

Se emplace a la demandada condenada en costas para que en el término conferido para el pago del capital e intereses acredite el pago de la tasa de justicia (2%) y aportes previsionales ley 8.404 de los letrados intervinientes de la actora y de los suyos propios, bajo apercibimiento de ley.

Se emplace a los Dres. Carlos Alberto L'argentiere y María Lucrecia Alvarado para que en el término de 72 horas de la lectura de la presente acrediten el pago del aporte con destino al Colegio de Abogados de Cruz del Eje, art.35 ley 5805 con las reformas de la ley 6912, bajo apercibimiento de comunicar su incumplimiento.

La Srta. Vocal Dra. Lilia Christine Ahrensburg dijo:

Expreso mi conformidad con lo manifestado por el señor vocal preopinante, por lo que inclino mi voto en igual sentido.

El Sr. Vocal Dr. Eduardo Sarsfield dijo:

Comparto lo expuesto por el señor vocal Dr. Ricardo F. Seco, por lo que me adhiero con mi voto en idéntica forma.

Por todo ello el Tribunal ,

RESUELVE:

 

I.- Admitir la defensa de fondo deducida por la demandada de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en su mérito, rechazar parcialmente la demanda en cuanto al pago de horas suplementarias por los días los feriados a razón de 5 horas extras cada uno (128 horas extras).

II.-Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida por la Srta. Graciela Celia Alconada y, en su mérito, condenar a Hijos de Eduardo De Puerta S.R.L. a abonar a la actora en el término de diez días de firme la planilla liquidatoria a formularse en la etapa previa a la ejecución de sentencia, mediante depósito judicial a la orden del tribunal y como perteneciente a estos autos, el siguiente rubro:

-Horas extras comunes en el periodo aludido: 600.

-Horas extras de los sábados después de las 13 en el periodo reclamado: 104.

-Horas extras de los domingos en el periodo de referencia: 375.

La retribución de dichas horas extras, practicada su liquidación con los recargos correspondientes en cada caso, como se detalla ut supra, asciende a la suma total de cuatro mil trescientos cuarenta y siete con setenta y dos ctvs.,(4.347,72$), arts. 103; 201; 204; 205; 207 de la LCT.

Las sumas resultantes en cada caso no serán actualizadas por índices (art. 10 ley 25.561) sino que sólo devengarán desde que cada una es debida (arts. 122; 126 y 128 LCT) un interés moratorio que, por razones de economía procesal será el que ha fijado el Tribunal Superior de Justicia, Sala Laboral, en sentencia número treinta y nueve del veinticinco de junio de dos mil dos, en autos:"HERNÁNDEZ JUAN CARLOS c/ MATRICERÍA AUSTRAL S.A.-DEMANDA-REC. DE CASACIÓN", y que será hasta el 7-1-01 la tasa pasiva promedio mensual fijada por el BCRA con más el medio por ciento mensual (0,5%), y a partir de esa fecha la misma tasa pasiva con más el dos por ciento(2%) mensual hasta su efectivo pago.

III.-Imponer las costas a la demandada, art. 28 ley 7987.

Diferir la regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Alberto L'argentiere, María Lucrecia Alvarado y Carlos Eduardo De Puerta para cuando exista base económica suficiente para practicarla y para permitir la justa aplicación de la ley 24.432, modificatoria del art.277 LCT, si correspondiere.

Emplazar a la demandada condenada en costas para que en el término conferido para el pago del capital e intereses acredite el pago de la tasa de justicia (2%) y aportes previsionales ley 8.404 de los letrados intervinientes de la actora y de los suyos propios, bajo apercibimiento de ley.

Emplazar a los Dres. Carlos Alberto L'argentiere y María Lucrecia Alvarado para que en el término de 72 horas de la lectura de la presente acredite el pago del aporte con destino al Colegio de Abogados de Cruz del Eje, art.35 ley 5805 con las reformas de la ley 6912, bajo apercibimiento de comunicar su incumplimiento.

Protocolícese.

Con lo que se dio por terminado el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres. Vocales, todo por ante mí, Secretario autorizante que doy fe.