"Salomon, Adrián Cesar c/ Nuñez Cores e Hijos SRL y/o José Nuñez s/ cobro de pesos expte. Nro. 2743

Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo nro. cinco de San Justo.

Orden público

La primera cuestión es si el Juez puede permanecer indiferente y soslayar la aplicación de normas de orden público (vgr. Frente a la evasión de aportes y tributos) porque los particulares han dispuesto –por omisión como el actor o por acción como el demandado- sustraer su inclusión/ tratamiento procesal. O dicho de otro modo: son disponibles las normas de orden público por los particulares? En caso afirmativo: debe ceder el orden público general (El Estado y la comunidad a la que se le brindan impuestos y servicios a través de aquellos), por el orden público particular (un "debido proceso" bastardeado por la mala fe procesal y la inducción al error por el fraude del particular que se ampara en tal "derecho").

Determinadas doctrinas judiciales comparto acuñaron soluciones específicas que creo son las que mejor se compatibilizan con nuestro ordenamiento constitucional:

1) "Carece de juridicidad y por ende de vigencia la actividad del órgano estatal que ignora los intereses generales que debe proteger pues –como su nombre lo indica- estos están por encima de los intereses particulares.

En tal supuesto, se parte de la premisa que aquél tiene la potestad pero también el deber de velar por el erario público comprometido en la actividad, debiendo ceder el principio de la autonomía de la voluntad ante el principio del orden público, materia reservada al legislador. En suma, una cuestión de orden público no puede sufrir modificación alguna por acuerdo de partes". (SCBA B 54327, 26/05/99, con voto del Juez Lazzari; iden B. 53751, 26/10/99, con voto del Juez Laborde; JUBA B 87765; en similar sentido B 55037, 31/08/99, con voto el Juez Ghione, JUBA B 87917);

2) El orden público implica un conjunto de principios de orden superior; políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y la conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y al él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (Cámara Civil, 1ª. S 2ª. Mar del Plata; 21/03/95; JUBA B 1401121);

3) En caso de conflicto entre dos normas de orden público, el juez debe dar preferencia a aquélla en que el interés social gravite con mayor intensidad (Cámara Civil 1ª. S 2ª. Mar del Plata 16/02/95; idem 21/03/95; JUBA B 1401061);

4) En el caso de colisión de una norma de orden público con otra que no lo es, corresponde dar preeminencia a la primera, teniendo en cuenta que el orden pública es irrenunciable y que se aplica aún de oficio (idem Tribunal anterior; JUBA B 1401060);

En casos puntuales, el Superior y otros tribunales inferiores han hecho oportuna aplicación de estas doctrinas y soslayando incluso los aparentemente tan inmutables y caros principios procesales como el de congruencia y de inmutabilidad de la cosa juzgada;

Las disposiciones de la ley 23.928 son de orden público y el acatamiento de sus normas no es materia disponible para las partes (art. 13). De manera que su aplicación resulta independiente de la propuesta de los litigantes" (SCBA, AC 68264, 18/04/2000, con voto del Juez Petigiani, JUBA B 25338; en similar sentido Ac. 57057, 05/09/95, con voto del Juez Hitters, AyS 1995 III 429)

Si la cuestión no fue sometida a la instancia de grado no obsta al tratamiento por el Tribunal si constituye –la apelada- una decisión que infringe una norma de orden público, indisponible para los particulares y aplicable de oficio por los jueces de cualquier instancia (C. Civil S 2ª. San Martín, 28/03/1995, con voto del Juez Occhiuzzi, JUBA B 2000728).

Si bien –en principio- la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado, dicha incorporación no es absoluta, pues en aquellos supuestos en que la cosa juzgada recae sobre una decisión que contraría en forma evidente el orden público (en el caso: por establecer intereses excesivos) bien puede dejársela de lado dando preeminencia a este último (Cámara civil 1ª. S 2ª. Mar del Plata, 06/06/1996; idem 06/05/97; idem 03/02/98; JUBA B 1401674)

En conclusión, tratándose de la aplicación de normas de orden público que afectan intereses generales, el magistrado puede, según estos precedentes y las normas constitucionales que los sustentan, avocarse de oficio a su tratamiento más allá del acuerdo o la acción u omisión procesal de las partes en plantear su aplicabilidad.