Salomon, Adrián Cesar c/ Nuñez Cores e Hijos SRL y/o José Nuñez s/ cobro de pesos

Expte. Nro. 2743

Jueces del Tribunal del Trabajo nro. cinco de San Justo

ABUSO DEL DERECHO

Una segunda vertiente de análisis, que lleva a conclusiones similares a la anterior, lo es desde la óptica del abuso de derecho, tanto de manera general como en abuso procesal.

Aida Kemelmajer de Carluccci, en la "Revista de Derecho Privado y Comunitario", nro. 16, 1998, Ed. Rubinzal Culzoni, pp. 209/86, en su trabajo "Principios y Tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina", trata del instituto destacando que la preocupación de la doctrina procesal argentina en torno a la problemática del abuso del proceso y en el proceso está en continuo ascenso.

Señala que hay una importante porción de la doctrina y la jurisprudencia (op. Cit. p 279 y nota 216) que sostienen que "es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio que veda el ejercicio abusivo del derecho por cuanto el mismo constituye una norma operativa de orden público". Esta tesis se funda, entre otros, en los siguientes argumentos: a) No hay violación al principio de congruencia en tanto y en cuanto el Juez no se aparte de los hechos invocados en la demanda y contestación (para nuestra litis crf. Puntualmente fs. 21; "…Ab initio, ambas partes quedaron vinculadas jurídicamente, mediante concreto contrato laboral… jamás registrado en ninguna sede por la empleadora, es decir sin inscripciones debidas, sin aportes ni contribuciones previsionales…"; b) son estos hechos, dados por las partes, los que el juez puede analizar a la luz del abuso, teoría jurídica normativa.

El abuso del derecho produce las siguientes consecuencias; c) obliga a resarcir el daño causado; d) es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar por medio de acción o de excepción; sea para que el titular del derecho cese en su pretensión irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr amparo judicial para dicho ejercicio irregular; e) si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que cese en ella.

Jorge W. Peyrano, en la misma Revista y Tomo, pp 67/84, en su opúsculo "abuso del derecho y conducta procesal abusiva" afirma que hoy es innegable el principio de moralidad en el proceso civil (p. 71), por lo que encuentro absolutamente impropio que como magistrado decisor en el caso pueda soslayar el tratamiento de la evasión previsional (asunto comunitario de orden público), protegiendo a las integrantes de la personas jurídicas infractoria, so capa que de tal manera violarían sus derechos procesales y haciendo caso omiso a sus conductas abusivas de la figura societaria, a quien ellos transferirían todas las consecuencias y logrando la indemnidad vía judicial en sus patrimonios particulares. Destaca el autor el llamado "concepto funcional" del instituto conforme al cual un cato sería abusivo –más allá de toda injerencia de un proceder doloso o culposo- cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento; concepción esta última muy próxima al pensamiento de Josserand.

En el ámbito laboral es pacífica la doctrina del Superior: "La prohibición del abuso del derecho y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales constituyen principios jurídicos fundamentales que informan la materia laboral" SCBA, 05/04/94 in re "Barrientos c/ La Plata Cereal", JA 1994, IV 475, entre muchos otros).