Empresas Transnacionales y Mundo del Trabajo - Vânia de Almeida Sieben Rocha - CONTRIBUIÇÃO PARA A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO MERCOSUL

CONTRIBUIÇÃO PARA A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO MERCOSUL

Vânia de Almeida Sieben Rocha 1. Quando se fala em contribuição para a institucionalização do MERCOSUL, a referência é, na verdade, a uma contribuição para institucionalização de um mercado comum. O MERCOSUL está inserido em um processo de integração. Já ultrapassou o estágio de uma zona de livre comércio, encontrando-se na fase de uma união aduaneira, com as observações apontadas pela doutrina, de uma união aduaneira imperfeita ou incompleta. Integração, como se disse, é processo e processo é uma sucessão de atos, tendentes a um determinado fim. Assim, o rumo do MERCOSUL é o do mercado comum, na forma do artigo 1º do tratado de Assunção. Com essa assertiva concorda a maioria daqueles que tem se dedicado ao seu estudo. As discordâncias estão quanto ao tempo e ao momento de lá se chegar. E também sobre o que fazer quando atingida esta meta: se caminhamos para a integração econômica e monetária e mais tarde política como se está a fazer na Europa ou se devemos ficar apenas no mercado comum. O lançamento oficial da moeda única — o Euro, pelo Parlamento Europeu, a partir de 1º de janeiro de 1999 traz entusiasmo aos movimentos integracionistas.

Para alguns, desde Ouro Preto, já era tempo da instituição de um órgão supranacional. Para outros, ainda é cedo para este passo.

2. A verdade é que o MERCOSUL hoje possui um caráter intergovernamental e não supranacional. Também é certo que para seu progresso e para que venha a constituir-se em mercado comum necessita, principalmente, de um Tribunal com características de supranacionalidade, para garantir, uniformizar e harmonizar a legislação comunitária. Por enquanto, temos o direito internacional a reger as relações dele decorrentes, embora com algumas especialidades. Não possuímos um direito comunitário, assim entendido como ramo autônomo e dotado de primazia com efeito direto e impositivo em relação ao direito interno. Não possuímos, repito, um direito comunitário. Aos juízes nacionais não é dado abandonar as normas vigentes em prol de regras comunitárias.

O sistema de recepção dos pactos internacionais, consoante nosso ordenamento constitucional, é dualista, ou seja, admite a existência de duas ordens jurídicas, a estadual e a internacional, independentes e incomunicáveis. A norma internacional somente valerá no direito interno após recebida ou seja, transformada em lei interna. Somente após recebida, mediante ato legislativo e ato emanado do poder Executivo, é que a norma internacional adquire eficácia, ficando a nível hierárquico da legislação ordinária e perdendo eficácia se outra norma lhe sobrevém.

A posição não está a salvo de críticas. Acusam-na de conservadora e dissonante da corrente preponderante, a monista, mais adequada ao atual estágio das relações jurídicas na Comunidade Internacional.

3. Posto isto e repisando que integração é processo, é necessário que seja por todos, políticos e juristas, percebido que mudanças estão ocorrendo.

Como já disse Paulo Borba Casella «Além da simples supressão de barreiras comerciais, um processo de integração econômica regional exige a criação de nova mentalidade, favorável à integração, onde o Direito terá papel fundamental para consolidar avanços econômicos e evitar flutuações políticas. Para os profissionais da área jurídica resta ver se e em que medida estes estão prontos a desempenhar adequadamente sua missão no contexto que vem se consolidando no MERCOSUL. ( Internacionalização do Direito e Impacto da Harmonização Legislativa no MERCOSUL — O Desafio para os Profissionais da Área Jurídica — IN Ciência Jurídica — 69/435 a 442)

Este alerta também já foi emitido pelo Professor Fausto de Quadros, em palestra proferida junto ao Conselho da Justiça Federal, quando afirmou que «Toda a Comunidade Econômica deve assentar numa Comunidade de Direito, sob pena de ficar votada ao fracasso..... Por isso, uma das primeira condições do sucesso no processo da criação do Mercado Comum do Sul é a criação de uma Ordem Jurídica própria do Mercosul e autônoma das Ordens Jurídicas dos Estados membros.» Na mesma ocasião, o eminente mestre da Faculdade de Direito de Lisboa encerrou suas palavras com a seguinte advertência: «podeis repetir, se quiseres, o que fizemos de bom na Europa; podeis evitar, se quiserdes, o que entenderdes que fizemos de mal na Europa. Mas uma coisa é certa: um Mercosul pujante, forte e próspero é indispensável à paz e ao desenvolvimento da América e do Mundo; e, na sua criação e no seu desenvolvimento, o Direito tem um papel insubstituível. (Texto cedido pelo autor)

É Paulo Casella quem demonstra «....Neste momento estamos justamente vivendo período de extraordinárias mutações e inovações. Essas mutações e alterações nos obrigam a enxergar com novos olhos o mundo.» (cit.)

A primeira conclusão que pode ser posta é a de que é necessário que a consciência do novo apareça, desperte. E minha preocupação é que desperte para a magistratura.

4. O exemplo das comunidades européias, instituindo um sistema jurídico próprio e autônomo, incidindo sobre os estados-partes e seus cidadãos é nosso exemplo e modelo. Para lá, sem que isso importe em cópia, porquanto há de serem atendidas as peculiaridades, inclusive históricas, segue o Mercosul. Mostra-se aí a necessidade da cooperação do juiz nacional. Transformar-se, também ele, em um instrumento da integração latino-americana. Cabe-lhes papel de atores no processo de integração. Recusar essa missão importa em atrasar, senão impedir o aceleramento e até mesmo a consolidação do Mercosul.

Ainda não atingimos um regramento próprio de direito comunitário. No entanto, e é isto que proponho, as normas internas devem ser interpretadas e integradas em harmonia com o processo integracionista. Os juízes tem papel relevante nesse processo.

Constitui um dos instrumentos fundamentais de qualquer processo de integração a interpretação e a aplicação uniformes do direito da integração na ordem interna dos estados-membros. Só assim haverá um direito da integração. Só assim se poderá falar de um direito comum ou comunitário. Só assim se poderá falar de uma comunidade de direito.

A atividade legislativa dos magistrados, de há muito é reconhecida, na medida em que corporifica a lei, outorgando-lhe substância e aplicabilidade. Essa função de integrar a vontade legislativa e alerte-se com Mauro Cappelletti que «discricionariedade não significa arbítrio; e o bom juiz sabe que a mais próxima das normas pode conter em seu bojo orientações suficientes para uma interpretação-atuação de justiça (Constitucionalismo Moderno e o Papel do Poder Judiciário na Sociedade Contemporânea, Revista de Processo, nº 60/113), faz com que o Juiz agregue ao direito positivo valores seus que adquiriu em suas experiências pessoais e em sua formação técnica, profissional, além dos elementos culturais — conhecimentos, crenças, arte, moral, costumes e outros que obtém como membro de uma sociedade. «Mesmo sem o saber, o juiz é assim, em muitos casos, mais um intérprete da vida do que um intérprete da lei....isto significa ainda que é a vida, e não a lei, que deve ser considerada a verdadeira senhora do juiz; ou, se quisermos, a lei sim, mas só por amor da vida.» (L. Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, v. 2, Doutrina e Crítica, Coimbra Editora, p.79)

5. Os fenômenos sociais multiplicam-se e evoluem dia-a-dia. Surge para os juízes, a partir daí, a obrigação de manterem-se cientes dessas evoluções, sabendo que « o Direito não se inventa, é um produto lento da evolução, adaptado ao meio» como já advertia Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13ª edição, Forense, p. 137), atuando como integradores do direito de forma consciente, atualizados com as necessidades da vida moderna, das novas exigências que surgem a cada instante. Isso sob pena de eternizarmos críticas já formuladas, segundo as quais «em primeiro lugar o Judiciário enfrenta o problema do aparecimento de novos tipos de conflito social, econômico e político, ao mesmo tempo em que é obrigado a aplicar leis que estão conceitualmente envelhecidas. São leis, em sua maioria, com uma arquitetura conceitual e doutrinária anacrônica. Em segundo lugar, o Poder Judiciário também tem sido obrigado a aplicar leis conceitualmente novas, que são poucas, porém importantes, esbarrando, no entanto, na deficiência cultural ou numa certa defasagem da cultura técnica-jurídica e sócio-política de seus magistrados. ( José Eduardo Faria Volume 11 da Série Cadernos do Centro de Estudos Judiciários, palestra sobre o tema «A atuação do Judiciário no cenário sócio-político nacional», p. 73/74)

A Constituição Federal dispõe, no art. 4º, Parágrafo Único, inserido no Título I, denominado Dos Principios fundamentales que o Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.»

O Tratado de Assunção, de 1991, em seu art. 1º, alínea 4, coloca o compromisso dos estados-partes em harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração.

Temos, desta forma, princípio positivado (princípio em forma de norma jurídica) no sentido do fortalecimento da integração e de sua base jurídica. Há que ser concretizado. Afinal, na expressão de Eros Roberto Grau a Constituição é «o estatuto jurídico do político, o que prontamente nos remete à ponderação de «valores políticos». (In A Ordem Econômica na Constituição de 1988 — p.172)

Mesmo que ainda não tenhamos um direito comunitário, com seus princípios próprios e peculiares, mesmo que as regras emanadas e vinculadas ao Mercosul ainda não configurem um direito comunitário, mesmo que dependamos de um procedimento legislativo e de um ato do executivo para que adquira eficácia a norma editada pelos órgãos intergovernamentais, a interpretação a ser dada pelos juízes nacionais ao direito interno não pode distoar dos princípios que regem toda a sua estrutura.

6. É preciso ver o direito como instrumento de mudança social, levar em conta que toda norma deve sua origem a uma finalidade e, sem impedir o progresso, interpretar o direito conformando-o às novas necessidades, em sintonia com os princípios fundamentais que confirmam esta adaptação.

Torna-se inarredável, em conseqüência, a afirmação de que os juízes nacionais precisam conhecer e aproximar-se das regras de direito comunitário. Conhecer a experiência européia e acompanhar os caminhos da América Latina.

Penso que a missão dos juízes nacionais é de suma importância, pois compete-lhes interpretar e integrar as normas de interesse integracionista. Por isso o conhecimento profundo da matéria é vital.

Se compreendemos que estamos em trânsito de uma zona de livre comércio a uma união aduaneira ainda imperfeita e daí seguimos para uma comunidade latino-americana, defitivamente estruturada, inclusive com ordens não mais intergovernamentais, mas supranacionais, nossa missão é a de tomarmos consciência dessa nova realidade, adequando as normas existentes, superando os entraves legais, permitindo, possibilitando o surgir do novo e não formando uma barreira, atrasando o que inevitavelmente virá.

Em palestra que proferiu na cidade de Santa Maria, no ano de 1996, o Ministro Francisco Resek, afirmava que «Na cabeça ... dos juízes brasileiros, até agora nada mudou». (publicada in Direito Comunitário do Mercosul, Série Integração Latino-Americana, p.55)

Pois é preciso mudar

7. Nessa mesma ocasião, o hoje Juiz da Corte de Haia, criticava decisão do Supremo Tribunal Federal onde se «fez tábula rasa dos compromissos assumidos pelo Brasil na Convenção de São José da Costa Rica sobre direitos humanos. Entre outras normas, está escrito nesta Convenção que não haverá prisão civil, exceto um único caso, a do devedor de alimentos, aquele que injustificadamente, involuntariamente, deixa de pagar alimentos a quem os deve. Único caso, pois, de prisão civil. Acontece que o direito brasileiro previa outra hipótese, a do depositário infiel. O legislador civilista brasileiro já havia feito um prodígio de criatividade, com o propósito aberto de contornar a norma constitucional que diz: prisão civil não pode, prisão por dívida não pode, com duas únicas exceções: o devedor insolvente de alimentos, em circunstâncias injustificadas, e o depositário infiel., O que é depositário infiel? É aquele que, em situações muito peculiares, recebe um bem do depósito chamado voluntário para devolvê-lo na hora oportuna e quando chamado à devolução não tem o bem. O caso clássico é o daquele cidadão a quem o juiz incumbe de guardar zelosamente os bens da viúva, os bens dos órfãos, no caso sucessório, e quando o juiz reclama tais bens, declara que não os possui mais, que os dilapidou. Esse é o depositário infiel no sentido verdadeiro e este pode ser preso civilmente. Mas o nosso legislador ordinário inventou prodígios, e resolveu dizer que depositário infiel é também aquele que, no caso do penhor agrícola, não consegue pagar ao banco o valor de sua safra, entendido ele como depositário da safra. E o caso mais grotesco é o da alienação fiduciária em garantia. Resolveu-se dizer, em lei ordinária, para contornar a norma constitucional que proíbe a prisão por dívida, que também aquele que adquire um bem e, num certo momento, não consegue mais pagar as prestações e não tem o bem para devolver, é depositário infiel e é sujeito à prisão. Esqueçamos este aspecto penoso do direito brasileiro, do que ele tem de mais ordinário, e lembramos o que aconteceu na deliberação do Supremo Tribunal Federal sobre a convenção de São José da Costa Rica. Estimou-se que, apesar de limitar este tratado sobre direitos humanos à prisão civil ao caso do alimentante omisso, no Brasil ainda é possível a outra hipótese, a prisão civil do depositante infiel porque foi entendido por maioria que a Constituição a permite. Reconheceu-se que a Constituição quando permite não obriga e deixa a cargo do legislador ordinário dizer se na realidade estas duas hipóteses de prisão civil vão operar. Entendeu-se por maioria que o texto de São José não podia limitar a liberdade do legislador ordinário a respeito de ser ou não possível a prisão do depositário infiel. Procedeu-se, então, como se o texto de São José da Costa Rica fosse obra de extraterrestres, de alienígenas, uma obra espúria que desabou sobre as nossas cabeças patrióticas. Esqueceu-se, por completo, que a Convenção de São José da Costa Rica só existe para nós porque o Congresso Nacional a aprovou e o governo em seguida a ratificou. É, no mínimo, a obra do legislador ordinário, associada à obra do governo, a vontade do governo.» (p.58/59)

Esta situação não está em consonância com a lição de Jorge Miranda, segundo a qual existe «... um princípio que permanece imprescindível ao longo dos tempos — mesmo se, tantas vezes desrespeitado.

É o princípio da boa fé, o qual significa:

+ A aceitação da força vinculativa das normas internacionais e o seu respeito com objetividade;

+ A realização dos fins nelas prescritos, procurando o seu efeito razoável e útil;

+ A relação necessária entre as obrigações delas decorrentes, sem interpretações unilaterais ou impostas pela força;

+ Em qualquer caso, um cumprimento que não seja meramente formal e distorcido «em fraude à lei».

O princípio da boa fé é pressuposto de confiança nas relações internacionais.

.....seria conceder com uma mão o que se retira com outra — firmar acordos internacionais e evitar sua vigência na ordem interna...» (Direito Internacional Público, I , Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p.155)

A decisão referida pelo Ministro Resek foi alterada recentemente. Ao julgar o habeas corpus nº 74383-8 MINAS GERAIS, o Supremo Tribunal Federal entendeu que «O fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, situado no mesmo patamar da legislação ordinária, resultou na derrogação desta no que extrapolava a hipótese de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia.» (DJ 27 JUN 97) Houve, na decisão, atenção ao disposto no tratado, fazendo de suas normas elemento de interpretação no sentido de entender derrogada a legislação ordinária no que extrapolava aos termos do Tratado.

Lamenta-se apenas, que nossa Corte Suprema não tenha enfrentado a questão da hierarquia da norma internacional recebida pelo direito interno e, principalmente, da norma internacional que trata de direitos fundamentais.

Devem ser levados em consideração, dessa forma, todos os princípios que informam o direito da integração, no sentido de viabilizar, já neste momento, mesmo que ainda sem regras de direito comunitário, uma uniformidade de interpretação, buscando a coerência do sistema até para que, conforme adverte o Desembargador Adroaldo Furtado Fabrício não se transformem as normas «...em um melancólico quadro de recomendação dirigidas à boa-vontade dos governos nacionais e de seus Tribunais, ou em singela e platônica formulação acadêmica (Revista Ajuris, nº 69, p.34)

Ou porque, como se colhe das lições de Paulo Bonavides, a normatividade dos princípios é a mais alta de todo o sistema, «porquanto quem as decepa arranca as raízes da árvore jurídica...» ou ainda «as regras vigem, os princípios valem» «Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regímen, a ordem jurídica.» «Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria institucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se invertem: os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância.» (Curso de Direito Constitucional, p.259 a 263)

8. Também não deixa de ter valia para nós, embora refira-se ao direito italiano, a lição de Pietro Perlingieri: «....a normativa comunitária e principalmente os seus princípios assumem uma especial relevância na interpretação-integração das cláusulas gerais e, em geral, de cada disposição legislativa formulada com conceitos indeterminados, com conteúdo variável. O respeito ao princípio da legalidade exige que o raciocínio lógico-valorativo, indispensável à aplicação da cláusula geral ao caso concreto, seja inspirado no respeito aos valores e dos princípios desumíveis dos diversos níveis normativos, inclusive aos de derivação comunitária, sem limitações aos de derivação estatal, sejam ou não constitucionais. (Perfis do Direito Civil, Introdução ao Direito Civil Constitucional, p.87)

9. Conclui-se, de tudo o que foi dito, que está destinado aos juízes nacionais papel de grande importância no processo integracionista. A magistratura tem o dever de contribuir positivamente para a institucionalização e a consolidação do Mercosul. A autoridade judicial deve atender ao comando da norma principiológica do art. 4º, parágrafo único da C.F., interpretando e integrando as regras do direito nacional em consonância com aquela.

Para isto é imprescindível um juiz preparado, profundo conhecedor dos rumos do Mercosul e do Direito Comunitário, principalmente daquele emanado das Comunidades Européias, nosso paradigma como experiência exitosa que resultou na criação desse novo ramo do direito, embora a obrigação seja de conhecê-lo e não de imitá-lo.

Com estas medidas, o Poder Judiciário, sem dúvida, estará contribuindo para adequar o direito aos fatos sociais, atendendo e respeitando os clamores de uma sociedade mutante, sem deles distoar.

A realidade normativa nos ensina que ainda não chegamos a um direito comunitário, mas a realidade da vida mostra que já nos afastamos do direito internacional clássico assente na soberania dos Estados.

Reconhecemos que o Estado tem o dever de conformar a sua ordem interna às suas obrigações internacionais.

Como já afirmou Celso Antônio Bandeira de Mello: «Menos importante que uma mudança legislativa é a consciência jurídica mudar.»

É preciso demonstrar que somos capazes de vencer os desafios que se põem. Há uma nova ordem jurídica surgindo e cabe aos juízes aplicá-la, permitindo ao Mercosul avançar e não regressar.

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