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Regímenes
de Propiedad Participada en el marco de las Privatizaciones Públicas.
Sergio Marcelo Mammarelli
Introducción, 1
I. Un cambio en la función económica del
Estado, 2
a. Què son las Privatizaciones, 3
b. Naturaleza jurìdica de la privatizaciòn,
4
II. Legislaciòn aplicable y Programa de Privatizaciòn:
a. Experiencia en Gran Bretaña, 5
b. Experiencia francesa, 6
c. Experiencia española ,7
d. Primera conclusiòn, 8
II. Experiencia argentina
a. Objetivo del desarrollo, 9
b. Las acciones y el personal de la empresa, 10
c.El programa de propiedad participada,11
d. Rol de los Programas de Propiedad participada, 12
e.Sujetos adquirentes, 13
f. Diferencia entre Programa de propiedad participada-art.
14 bis de la Constitución Nacional y Bono de participación
en las ganancias, 15
g. Comprensión del Programa de propiedad participada
desde su función económica y social
1 Protección del trabajador en la privatización,
17
2. Importancia económica social ,18
h. Régimen jurídico, 19
i.Adquisición y carácter de las acciones
de propiedad participada:
1.Onerosidad, 20
2. Acto voluntario e individual, 21
j.Carácter de las acciones, 22
k.Coeficientes de participación, 23
l. Otras características, 24
ll. Sindicación de acciones, 25
m. Abusos en la práctica por parte del Estado
1. Trabajadores excluídos, 26
2. Olvido del fundamento del Régimen, 27
3. Relación laboral , 28
4. Finalidad pùblica determinada por la ley: La
causa, 29.
Conclusión, 31
Introducción
1. El fenómeno jurìdico-polìtico
y a la vez econòmico-financiero conocido bajo el nombre de la «Privatización
de la empresa publica», responde a una tendencia revisionista sobre
la actuación de las empresas públicas en todo el mundo.
Históricamente, su comienzo podemos situarlo en la década del 80, en los Estados Unidos y Gran Bretaña, donde claramente se inició este proceso de «retracción del Estado en las funciones económicas».
I. Un cambio en la función económica del Estado
2. Los objetivos de este proceso, permiten comprender porqué decimos que la privatización de la empresa publica, implica un fenómeno jurídico político y a la vez económico- financiero, dado que desde la óptica del primero, se pretende reconstruir un nuevo modelo que defina con claridad meridiana el reparto de funciones entre el Estado y los particulares; mientras que desde el segundo, se permite la instauración del denominado modelo de «la economía social de mercado», contexto donde anidan todas las medidas de reforma a las que hemos asistido durante la década iniciada en 1990 en nuestro país. Dicho término, si bien encuentra su génesis en la Alemania de la década de los cincuenta
, constituyó un importante caballo de batalla en la política
desarrollada en los últimos años en nuestro país.
Los principios de tal modelo, parten de la libre
iniciativa privada en el marco de una economía de mercado, asignando
al Estado el desarrollo de un comportamiento decididamente positivo, desplegando
las actividades que los particulares no pueden desarrollar, en clara contraposición
con el carácter abstencionista que se desprendía del recordado
«Laissez faire» del Estado Liberal. En la práctica, el
Estado pese a su rol protagónico re-asignado en la misma reforma Constitucional
de 1994, jamás asumió su papel, transformándose en un
cómplice inocente de un proceso que a lo largo de una década
dejo innumerables asignaturas pendientes.-
a. Què son las Privatizaciones
3.Revisando nuestra doctrina encontramos una gran disparidad de criterios
y definiciones que se han formulado sobre el concepto de «Privatizaciòn».
Algunos hablan de una modificaciòn en los modos de actuaciòn
de la administraciòn como consecuencia de la transferencia de empresas
y/o actividades al sector privado o de su adecuaciòn a las reglas
del mercado. Otros simplemente, un cambio en la relaciòn entre el
Gobierno y el sector privado. Por fin otros, se refieren tan solo a un conjunto
de fenòmenos articulados ligados a una idea comùn: la retracciòn
del Estado.
Sin embargo, de todas las definiciones, la que con
mas claridad nos acerca al tema , es la que ve en la privatizaciòn
«...la transferencia de la influencia dominante de los poderes pùblicos
sobre una empresa a la titularidad privada «
. Esta definiciòn, encierra :
Un objetivo: La transferencia de la influencia dominante de los poderes pùblicos.
Una forma de la transferencia: Forma jurìdica
elegida como modalidad de privatizaciòn (ej. Venta de acciones).
Transferencia a la titularidad privada:
b. Naturaleza jurìdica de la privatizaciòn
4. Tal como quedò explicado en el tìtulo anterior, la privatizaciòn opera por medio de la transferencia de la propiedad de su capital. Definir la naturaleza jurìdica de dicha transferencia, nos va a permitir definir varias aristas de nuestro análisis, dado que:
La validez o invalidez de los actos administrativos preparatorios, del acto
o de los actos tendientes a la transformaciòn y transferencia, deberàn
juzgarse con arreglo al Derecho administrativo o no.
La validez o invalidez de dichos actos, determinan una
competencia y procedimiento para su impugnaciòn.
El entramado de derechos y obligaciones de cada una de
las partes que se comprometen en la transferencia (obligaciones relativas
al personal por ejemplo) son de tracto sucesivo y determinan la necesidad
de definir las pautas generales para su interpretaciòn.
II. Legislaciòn aplicable y Programa de Privatizaciòn
a. Experiencia en Gran Bretaña
5. En Gran Bretaña no ha existido una normativa comùn que permita hablar de un marco jurìdico de las privatizaciones, puesto que las transferencias de empresas del sector pùblico, tuvo diferentes matices.
Sin perjuicio de ello, su normativa puede agruparse entre:
Aquellas dictadas para la privatizaciòn de empresas
pùblicas con personalidad jurìdico-pùblica (public corporation).
Aquellas dictadas para la privatizaciòn de las
empresas con forma jurìdica privada establecida en la Industry Act
de 1980 o en leyes relativas al sector.
Aquellas dictadas para la privatizaciòn de empresas
pùblicas subsidiariarias.
b. Experiencia francesa
6. El art. 34 de la
Constituciòn francesa de 1958, reservó solamente a la LEY
para la fijaciòn de las reglas concernientes a la transferencia de
la propiedad de las empresas del sector pùblico al privado.
El Consejo Constitucional, pronunciàndose sobre el sentido del texto constitucional, estableciò que el dicho art. 34, determina que el legislador debe decidir la operaciòn que implique la transferencia y las reglas que aplicaràn las autoridades u òrganos por èl designados.
Por su parte, el Consejo de Estado, tuvo que afrontar no pocos problemas de interpretaciòn, sobre el mencionado art. 34, en especial cuàndo se producìa la transferencia. En tal sentido, se determinò que recièn habrìa transferencia cuando se transfiriera o se cedan activos , de modo que la composiciòn del capital social tiene preferencia sobre cualquier otro criterio para determinar la adscripciòn de una empresa al sector pùblico.
c. Experiencia española
7. En España, la normativa de las privatizaciones estuvo impuesta
por la Ley general de Patrimonios y la Ley de contratos del Estado.
En primer tèrmino, las empresas pùblicas
con personalidad jurìdico-pùblica no pueden privatizarse directamente,
sino que requieren la previa transformaciòn de su personalidad jurìdica
privada.
En segundo tèrmino, como regla general, la transferencia
debe regirse por la normativa administrativa especial, como es el caso de
la Ley General de Patrimonio y su decreto reglamentario.
d. Primera conclusiòn:
8. Como podemos observar de esta mera referencia normativa comparada, intentamos
hacer notar que el marco de las privatizaciones constituye un universo de
posibilidades, de donde como veremos, la experiencia Argentina, tomò
algunos Institutos o modelos de las experiencias del resto del mundo.
II. Experiencia argentina
a. Objetivo del desarrollo
9. La trascendencia de la Ley de Reforma del Estado y de la Ley de Emergencia
Administrativa, excede no solo el mismo marco de la «Privatizaciòn
de las empresas del Estado» (dado la innumerable y rica problemàtica
regulada), sino tambièn el desarrollo que pretendemos formular en
nuestra propuesta. Por ello, aquì comenzaremos a delinear el objeto
de nuestro trabajo, cuyo punto de partida encontramos en la legislaciòn
citada.
A partir de un marco de crisis econòmico financiera
que como dijimos excede nuestra pretensiòn, lo cierto es que en 1985
existìan 305 empresas pùblicas, de las cuales 117 eran de propiedad
del Estado Nacional.
La ley 23.696/89, recogiò esta dramàtica
situaciòn, declarando en emergencia a las empresas públicas.El
Capìtulo II de la ley 23.696, bajo el tìtulo «De las
privatizaciones y participaciòn del capital privado», regulò
las directrices generales de dicha privatizaciòn, conteniendo en los
Anexos I y II la relaciòn de las empresas a privatizar o cuyos servicios
serìan concesionados. Dicha lista serìa posteriormente ampliada
por decreto 1398/90 del 5 de noviembre de 1990, cuya transferencia fue autorizada
por ley 24.045/91 (empresas del àrea de Defensa).
Todo este règimen jurìdico parte de un
requisito previo que es la necesidad de declarar a la empresa «sujeta
a privatizaciòn», declaraciòn realizada por el Poder
Ejecutivo Nacional.
Dicha Ley otorga al Poder Ejecutivo, ademàs:
La desregulaciòn o desmonopolizaciòn anterior a la privatizaciòn.
La transformaciòn de la forma jurìdica
de la empresa o la creaciòn de una nueva empresa (arts. 6 y 7).
La transferencia del capital pùblico a los empleados
a travès de la instrumentaciòn de los programas de propiedad
participada.
b. Las acciones y el personal de la empresa.
10 De todas las formas
conocidas de participaciòn de los empleados en la empresa, la mas
directa y clara es participar en los beneficios de la misma, a travès
de un acuerdo libremente estipulado por medio del cual los empleados, participan,
de una parte predeterminada de los beneficios.-
Tal concepto es sustancialmente distinto al concepto del «accionariado
laboral», que significa la posesiòn por los empleados de acciones
de capital de la empresa.
Los primeros antecedentes en este ùltimo tema,
se recogen nuevamente en Francia y ligados a las empresas del Estado.
En estas, los empleados se constituyen en una clase
particular de adquirentes, logrando interesar positivamente en la operaciòn
privatizadora a un grupo de interès cuya oposiciòn puede ser
extremadamente peligrosa.-
Sin perjuicio de ello, tal actitud, beneficia indirectamente
la productividad, sin perjuicio de otras consecuencias en relaciòn
directa con la cantidad de acciones que se transfieren y las decisiones que
podràn tomarse.
Ahora bien, Quiénes pueden adquirir en estos regímenes.?:
En general en los distintos ordenamientos jurìdicos
suele precisarse las categorìas de empleados, requisitos relativos
a la antigüedad, etc.
Dichos ordenamientos, reconocen ese derecho a los :
Trabajadores de la empresa a privatizar.
Trabajadores de filiales en que las empresas a privatizar
detenten mayorìa de su capital.
Antiguos empleados que acrediten un mìnimo de
antigüedad en la empresa.
En general hay varios sistemas en los ordenamientos jurìdicos comparados:
1.Adquisiciòn individual, con algunas facilidades (Ley de Privatizaciòn
francesa), como ser:Derecho prioritario de adquisiciòn, Pago fraccionado,
Reducciòn del precio de la acciòn.
2.Oferta gratuita (ej. Privatizaciones inglesas). En
tal caso, se ofrece un número de acciones en forma gratuita; se ofrecen
otro tanto de acciones gratuitas por cada una adquirida; o bien, con descuentos,
etc.
c.El programa de propiedad participada
11.Conforme ya lo adelantàramos a lo largo de este trabajo, la Ley
23.696 contempló la creación de un «Programa de propiedad
participada". mediante
el cua; se abre la posibilidad de transferir las empresas
a los trabajadores en forma total o parcial.
Dicho règimen tiene algunos rasgos salientes.
d. Rol de los Programas de Propiedad participada
12. De las discusiones parlamentarias de la ley 23.696, podemos encontrar
dos objetivos claros en la instrumentación de estos programas:
El primero, establecer el instrumento para el traspaso
de una porción del capital accionario de la empresa sujeta a privatización.-
La segunda, el estímulo creado en los empleados
en el futuro de la privatización, suavizando las terribles fricciones
que implicaron todo el proceso privatizador.
Ya veremos mas adelante, a través del análisis
del COMPORTAMIENTO posterior del ESTADO NACIONAL, que los regímenes
de propiedad participada, fueron mas que nada LA TRAMPA O CEBO NECESARIO
PARA LUBRICAR LAS PRIVATIZACIONES EN NUESTRO PAIS.
e.Sujetos adquirentes
13 De conformidad con el art. 22 de la ley 23.696, podrán ser sujetos adquirentes:
Empleados.
Usuarios titulares de servicios prestados por el ente
a privatizar.
Los productores de materias primas cuya industrialización
o elaboración constituye la actividad del ente a privatizar.
f. Diferencia entre Programa de propiedad participada-art. 14 bis de la Constitución Nacional y Bono de participación en las ganancias
15. El art. 14 bis de la Constitución Nacional, asegura a los trabajadores
«la participación en las ganancias de las empresas, con control
de la producción y colaboración en la dirección».
Por su parte, la ley 23.696, con total independencia
del derecho de los trabajadores de acceder al programa de propiedad participada,
impone a las empresas privatizadas emitir BONOS DE PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS.
En efecto, el art. 29 de la ley establece que «cada empleado, por su
mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos
de participación en las ganancias determinada en función de
su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia».
Expresamente dicha norma se remite al art. 230 de la Ley de Sociedades Comerciales
19.550 para la implementación de tales bonos.
Evidentemente de las normas citadas surgen claramente
las diferencias entre uno y otro régimen de participación de
los trabajadores; y de ambos con la clausula Constitucional:
En primer lugar, la participación de los trabajadores
en los regímenes de propiedad participada, es onerosa y no gratuita.
En segundo lugar, el régimen de propiedad participada, admite aunque
sea teoricamente la posibilidad de adquirentes a los usuarios y productores
de materias primas.
En tercer lugar, el coeficiente de distribución
del régimen de propiedad participada, posee variables distintas a
los bonos.
Por último, las ganancias de los bonos, se computan
como gastos, son intransferibles y caducan con la extinción de la
relación laboral.
EL REGIMEN DE PROPIEDAD PARTICIPADA FUE UN SISTEMA DE COMPENSACION POR EL PASADO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA DEL ESTADO, MIENTRAS QUE EL BONO DE PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS CONSTITUYE EL VERDADERO INCENTIVO A FUTURO DEL TRABAJADOR.
Sin perjuicio de lo expuesto, y refiriéndonos al bono de participación en las ganancias, no existe duda que también es insuficiente para sostener que dicho instituto instituye el art. 14 bis en la empresa, por cuanto no contempla la participación en la gestión productiva.
g. Comprensión del Programa de propiedad participada
desde su función económica y social
1. Protección del
trabajador en la privatización
17.La ley 23.696, intentó conjuntamente con la incorporación
del Régimen de Propiedad participada y los bonos de participación
en las ganancias, todo un marco tuitivo de protección al trabajador.
El art. 41 de la ley 23.696 dispuso que cada proyecto
de privatización debería evitar la producción de efectos
negativos sobre el EMPLEO y PERDIDA DE TRABAJO.
Durante el proceso de privatización , el trabajador seguirá
amparado por todas las instituciones legales del trabajo.
Las obligaciones patronales pasan al ente privatizado.
Se protegen los derechos gremiales.
Estos son algunos de los ejemplos mas importantes de la finalidad protectoria inserta en la Ley.-
2. Importancia económica social
18.Para tener una real
dimensión de la trascendencia económica comprometida en los
regímenes de propiedad participada, ellos han involucrado:
El 10% de la ex Gas del Estado.
El 10% de la ex SEGBA
El 10 % de ENTEL, TANDANOR, CAJA DE AHORRO Y SEGURO.
El 10% de YPF Sociedad del Estado.
Hacia fines de 1994, se estimaban en 70.000 los trabajadores involucrados
en regímenes de propiedad participada, por un valor de 2150 millones
de dólares aproximadamente.
h. Régimen jurídico
19. Varias son las respuestas que podemos brindar a estos interrogantes.
Ya dijimos en otra parte –ver Natularela jurídica
de la Privatización-, lo dificil que es establecer la naturaleza jurídica
de las Privatizaciones y consecuentemente el marco jurídico aplicable.
Ahora nos toca nada mas y nada menos que referirnos
mas propiamente al REGIMEN DE PROPIEDAD PARTICIPADA.
Para algunos estamos en presencia de un instituto
de naturaleza LABORAL, reglamentario de la cláusula constitucional
del art. 14 bis .-
Para otros como GUASTAVINO , nos encontramos con un
FIDEICOMISO creado por la Ley.
Por último para otros, estamos en presencia
de una típica figura societaria, dado la calidad de socio y accionista
que posee el sujeto adquirente.-
Como en todos los casos en que no aparece nítida
y claramente la naturaleza jurídica de una institución del
derecho, aparecen irremediablemente teorías que comienzan a «robar»
características de varias casillas jurídicas, construyendo
una nueva naturaleza jurídica.
Algo similar ocurre con el presente, donde no tenemos
duda que el Régimen de Propiedad Participada para los empleados tiene
por motivo LA RELACION LABORAL PREEXISTENTE. Es de fuente legal, por cuanto
su nacimiento se origina en la ley 23.696.
Lo expuesto quiere decir que podemos hablar de un régimen
jurídico aplicable, integrado por:
la ley 23.696 de reforma del Estado,
normas reglamentarias dictadas por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuidando cumplir claramente con las previsiones de la Constitución
Nacional en cuanto a los límites reglamentarios y no legislativos.
normas constractuales, determinados por los acuerdos
individuales de transferencia.
la autointegración establecida por imperio del
art. 16 del Código Civil y art. 1 y 207 del Código de Comercio,
en especial:
leyes comerciales referentes a diversas especies de fideicomisos.
Código Civil en cuanto regula el dominio fiduciario.
ley de sociedades comerciales.
i.Adquisición y carácter de las acciones de propiedad participada
1.Onerosidad
20. Los adquirente del Programa de propiedad participada deben pagar el precio
de las acciones. Tal requisito surge claramente de la ley 23.696, descartando
otro título en la adquisición como ser donación, expropiación,
distribución gratuita, etc., que observamos en otras experiencias
comparadas.
En cuanto a la forma de pago de las mismas, surge
del acuerdo general de transferencia, que establece el número de anualidades
en que deben ser efectivas.
Resulta interesante aquí referirnos a las experiencia
práctica.
Si bien teóricamente, la ley permite establecer
varios modos de pago, como ser indemnizaciones laborales, retroactividades,
etc., los acuerdos generales de transferencia optaron por el pago de las
acciones con sus propias utilidades. En cuanto a las anualidades en el pago,
las mismas van de 8 anualidades en el caso de la Ex ENTEL a 16 anualidades
en el caso de YPF S.A-
Por último en el caso de empleados, la Ley
prevee que podran ser destinados al pago de las mismas hasta el 50% de la
participación en las ganancias. Decimos claramente podran y no deberan,
dado que dicha forma de pago es facultativa y en la práctica, jamas
fue utilizada en dichos Programas.
En cuanto a la garantía de pago, el art. 34
de la ley 23.696 estableció:
«Como garantía de pago, los adquirentes
comprendidos en un programa de propiedad participada constituirán
una prenda sobre las acciones objeto de la transacción, a favor del
Estado vendedor o de la autoridad de aplicación, en su caso. A ese
efecto, las acciones se depositarán en un banco fideicomisario.»
Quiere decir que la ley 23.696 dispone la entrega de
las acciones a un Banco que se denomina FIDEICOMISARIO, cumpliendo funciones
de FIDUCIARIO y no mero depositario en los términos del art. 3210
del Código Civil. Por tal motivo el art. 35 de la ley 23.696, encarga
y dota de atribuciones a dicha entidad bancaria.
Ahora bien, dichas acciones, mientras no sean liberadas,
los empleados carecen de libre disponibilidad de ellas, quedando obligatoriamente
SINDICADAS.
2. Acto voluntario e individual
21. Todo el régimen de adquisición parte de un acto VOLUNTARIO
e INDIVIDUAL de los adquirentes. En efecto, cada trabajador debe expresar
su intención de adherir al sistema, al modo de un contrato de adhesión.
Precisamente, dado el carácter de CONTRATO DE
ADHESION, su interpretación en casos dudosos, se deberá entender
A FAVOR DE LA PARTE QUE DISPUSIERE DE MENOR PODER CONTRACTUAL. –en nuestro
caso el trabajador-.
Por último, dicha incorporación individual
solo puede ser realizada por las personas taxativamente mencionadas por el
art. 22 de la ley 23.696.
j.Carácter de las acciones
22. Según nuestra doctrina, la acepción del término
«ACCION» de una sociedad anónima, puede poseer tres significados:
Desde una primera, es una fracción del capital
nominal social.
Desde otra, involucra una relación jurídica
compleja entre el socio y la sociedad.
Por último, desde otro punto de vista, solo queremos
hacer referencia al documento que la representa.
Desde otra perspectiva distinta, las acciones de las
sociedades anónimas son COSAS (art. 2311 del Código Civil)
, en cuanto al valor del papel.-
Por último, según el art. 4 del Decreto
584/93, las acciones son siempre ESCRITURALES, de modo que no son libremente
transferibles por simple entrega del título sino que su transmisión
y los derechos que las graven, se deben notificar por escrito a la sociedad
y a la entidad que lleve el registro respectivo.
Cuando hablamos en este trabajo de acciones, sindicación,
derecho a las mismas, utilizamos en conjunto las tres ascepciones indicadas,
consistentes en el :
Reconocimiento de su calidad de socio.
Reconocimiento del complejo de derechos y obligaciones
aplicable.
Entrega del título representativo.
k.Coeficientes de participación
23. De acuerdo al art. 26 de la ley 23.696, su proporción se determina por un coeficiente matemático, la que se mantiene en futuros aumentos de capital.
Reglamentariamente se dispuso que las bases conceptuales y los métodos matemáticos para determinar los coeficientes fueran aprobados por el Ministerio de trabajo y Seguridad social.
Sin embargo los lineamientos generales los brinda la ley 23.696:
Antigüedad.
Cargas de familia.
Nivel jerárquico o categoría.
Ingreso total del último año.
Puntaje por empleado = 0,5 + (K : Kn) +(S: Sn)+(CF :4)+(A:30)
K: Categoría del empleado.
Kn:Cantidad de categorías.
S: Sueldo convencional anual del empleado.
Sn:Sueldo máximo convencional.
CF: Cargas de familia del empleado (máximo 4)
A: Antigüedad del empleado (máximo 30 años).
En el acuerdo general de transferencia se estableció que si un empleado tiene la máxima jerarquía, máxima antigüedad, máximo salario y máximas cargas de familia, obtendrá 1 (un) punto por cada una de las variables, mas 0,5 punto de factor o variable de corrección.-
l. Otras características:
24. Todas las acciones del capital de la empresa tienen un derecho a voto.
La adquisiciòn es individual, con acuerdo de
sindicaciòn de acciones en el Acuerdo General de transferencia.
La empresa a privatizar debe poseer la forma jurìdica de sociedad
por acciones.
La proporción accionarial se establece en base
a un coeficiente matemàtico, debiendose mantener en los aumentos del
capital y repartos de dividendos.
Plazos de pago en varias anualidades.
Hasta el pago final las acciones se encuentran prendadas
no pudiendo ser transferidas.
Forma de pago a travès de crèditos del
Estado, con cancelaciòn anual con los dividendos obtenidos y con el
50% de lo obtenido en concepto de bono de participaciòn.
ll. Sindicación de acciones
25. Es un modo tradicional de proteger la extensiòn del accionariado
laboral en el capital de la empresa y un modo de protección de las
minorías.
En tales supuestos, el accionista conserva la posesión
de sus títulos, sometiéndose a votar en las asambleas en el
sentido fijado en el sindicato.
También puede ocurrir, que el accionista entregue
sus acciones al sindicato otorgando poder, para que en su nombre y representación
ejercite el derecho a voto.
En nuestro caso, el art. 38 de la ley 23.696, estableció
un convenio de sindicación de Acciones, en forma obligatoria, mientras
las acciones se encuentren prendadas o no pagadas.
En la práctica, pocos trabajadores en nuestro
país participaron de asambleas o fueron informados, de cualquier acto
relativo a estos tipos de programas, causa principal de los abusos por parte
del Estado y hoy razón principal de una verdadera catarata de reclamos
judiciales de los perjudicados.
m. Abusos en la práctica por parte del Estado
1. Trabajadores excluídos
26. La ley 23.696, establece como requisitos para el ingreso de los trabajadores a los regímenes de Propiedad participada:
Encontrárse en relación de dependencia al momento de disponerse
la privatización .
Haberse dispuesto la transformación de la empresa
estatal en una Sociedad Anónima (o dicho de otro modo , sociedad por
acciones que posibilitaba el régimen de propiedad participada.).
Disponerse la oferta de las Acciones bajo la condición
de cumplimiento de la ley 23.696.
En la práctica, el Estado Nacional inició el proceso de privatización de sus empresas públicas, en los siguientes pasos:
Ordenó su Privatización y transformó la empresa bajo
una de las formas de empresa privada. (transformación en S.A. por
ejemplo).
Inició un proceso de reestructuración y
racionalización laboral –despido de trabajadores y reorganización
administrativa-. Este proceso implicó en muchas empresas despedir
o desprenderse de personal a través de regímenes de retiros
voluntarios, en cifras cercanas al 60 o 70 % del personal existente.
Mucho tiempo después y en la elección de
momentos arbitrarios en la vida de la nueva empresa privada, ofreció
solo al personal que se encontraba en relación de dependencia la posibilidad
de ingresar en los Programas de Propiedad Participada, negándosele
dicha posibilidad a los trabajadores ya despedidos.-
2. Olvido del fundamento del Régimen
27.El Instituto que analizamos, forma parte de un RECONOCIMIENTO por el
pasado laboral del agente en la Sociedad del Estado que deja de existir.
Tal interpretación es la única posible,
si analizamos las variables elegidas por la ley 23.696 para determinar la
participación del empleado en dichas acciones (antigüedad, Categoría
laboral, Nivel remuneratorio y Cargas de familia.).
Como refuerzo de dicha lógica, nos encontramos
con los bonos de participación, verdadero incentivo a futuro.-
En la práctica, tal como comentamos en el punto
anterior, solo accedieron a los regímenes de Propiedad Participada,
el personal residual que quedó en relación de dependencia en
la empresa luego de su racionalización administrativa.
Qué pasó con todos aquellos trabajadores
que luego de la transformación de la empresa del Estado y resuelta
su privatización, fueron parte del proceso de racionalización
con anterioridad a la implementación de los Programas de Propiedad
Participada .?
Acaso no se vulneró un derecho adquirido e
incorporado a su patrimonio de conformidad con la ley 23.696.?
Es pues este punto, uno de los mas controvertidos
en la actualidad y que ha dado origen a una de las formas de litigiosidad
judicial mas importantes de los últimos tiempos en nuestro país,
a través de reclamos de trabajadores de todas las ex – empresas
estatales que se encontraron en dichas condiciones.
3. Relación laboral
28. Si bien la relación laboral vigente al momento de la privatización
es un requisito de la ley 23.696, a poco que analizamos el régimen
, nos daremos cuenta que solo opera como un limite o requisito de acceso.-
Ello es así, desde el mismo momento que la forma de pago de dichas
acciones son independientes a la relación laboral futura.-
Sin querer, el tratamiento de este punto, completa
el marco jurídico que venimos haciendo referencia: La relación
laboral era solo un requisito de admisión para ingresar al Programa
de Propiedad Participada, precisamente porque el reconocimiento era hacia
el pasado y no al futuro de la relación laboral a mantenerse en lo
sucesivo.
4. Finalidad pùblica determinada por la ley: La causa.
29. Tanto la ley 23.696 como mas concretamente el Règimen de Propiedad
Participada, tendió a las satisfacción de un fin público
determinado por la Ley.
Toda la actuación administrativa, debe sometimiento
a dichos fines, en especial:
Los fines específicamente establecidos por la ley 23.696, prohibiéndose
perseguir fines distintos.
La necesaria adecuación de la administración
a los fines establecidos en la normativa .
Es mas, la ley de Procedimientos Administrativos, recogiendo estos principios
enuncia en el art. 7 apartado f), como requisito esencial del acto administrativo:
«... habrá de cumplirse con la finalidad
que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano
emisor, sin poder conseguir encubiertamente otros fines, públicos
o privados, distintos de los justifican el acto, su causa y objeto....»
30. Ya dijimos en otro pasaje de este trabajo cuáles
fueron las principales razones para admitir el Instituto de la propiedad
participada en la ley 23.696 (reconocimiento del trabajador estatal y mitigar
el proceso). En la práctica ninguna de las finalidades fue cumplida:
El trabajador fue víctima de despiadados procesos de racionalización.
Jamás fue informado de sus derechos y menos aún,
sobre la existencia de Programas de Propiedad Participada.-
Para los que quedaron en relación de dependencia,
fueron invitados a adherir al régimen a través de contratos
de adhesión, sin información alguna sobre sus derechos, formas
de sindicación de sus acciones, etc.
Estos últimos, en general, no saben las acciones
que poseen, la forma de manejar las mismas, etc.
En la mayor parte de los Programas a través de
este método, se consiguió una autorización de venta
por parte de aquellos tenedores de dichas acciones (casualmente, solamente
trabajadores en relación de depedencia del ente privatizado)
Dicha autorización no fue resistida por ningún
trabajador, dado que muchos ni siquiera sabían lo que firmaban, otros
tenías miedo sobre su futuro laboral.
De este modo el Estado recuperó la totalidad de
las acciones CLASE C pertenecientes a los trabajadores.
Previa transformación en ACCIONES CLASE D, fueron
ofertadas y vendidas, ampliando la oferta en el Mercado de Capitales.
El Resultado de todo este proceso: LA CONCLUSION DE LOS REGIMENES DE PROPIEDAD PARTICIPADA.-
Conclusión:
31. Entre 1998 y 1992, veinticinco paises en desarrollo realizaron privatizaciones
por valor de 61.500 millones de dólares, de los cuales casi 20 mil
pertenecieron a empresas de infraestructura, principalmente en el área
de las telecomunicaciones, generación de energía, gas, ferrocarriles,
puertos, abastecimientos de agua, caminos, etc.
Este proceso iniciado en los países industrializados
se extendió a los paíeses en vias de desarrollo, como Argentina,
Chile, Brasil, Malasia, Marruecos, países de la Europa del Este (Polonia,
Hungría, Checoslovaquia, Bulgaria y la misma URSS), etc.-
Sin embargo, este reemplazo del sector público
por el sector privado ha tenido distinto alcances y fue realizado en formas
diferentes.
En nuestro país, las privatizaciones mas allá
del fundamento económico en la crisis administrativa del Estado,
implicó la adhesión política e ideológica a un
claro modelo neoliberal, donde el Estado solo tiene asignado un rol subsidiario.
32. Sin embargo, la crítica que intentamos
justificar es mas fina aún, por cuanto la elección de un modelo
privatizador, pudo haber servido para provocar el acceso de estratos sociales
y económicos en la propiedad de las empresas a privatizar, mediante
formas de diseminación de acciones y procesos, cuyos ejemplos existieron
en todo el mundo, incuso en los paises mas desarrollados del Planeta.
La difusión de formas de accionariado popular,
implicaron por ejemplo una orientación distinta del ahorro existente
y futuro, contribuyendo a la proyección de un nuevo MODELO SOCIO
POLITICO.
Esta finalidad, es la que se encuentra estrechamenta
ligada al concepto de la economía social de mercado (Sociale Markwischaft)
y concreta la potenciación del sector privado
en el ejercicio de las actividades económicas, en clara referencia
a un capitalismo popular, en que la pretensión es extender la base
material a favor del mayor número posible de individuos en la comunidad,
convirtiéndolos en propietarios de participaciones del capital público
(accionistas).-
Así fueron los primeros pasos dados en Alemania
en la década del 70 con la privatización de los complejos
industriales de propiedad pública federal Preussag de Hannover y la
V.W.Werk (Volkswagenwerk).
Este fue el argumento que guió al Gobierno
conservador en Inglaterra, para dar participación a los empleados
en las operaciones privatizadoras. M. Thatcher lo explicaba así:«An
employee should not only be working on the shop-floor or in the office. He
should also be present at the Annual General Meeting as a shareholder. He
should be wanting to satisfy himself thay managenetis efficient and that
profits are as good as they could be»
Desde otra óptica, la finalidad económica-financiera
de las privatizaciones, puede haber tenido como causa y finalidad, reducir
el endeudamiento público o reducir las futuras necesidades financieras
de la empresa estatal, pero también debió atender a desarrollar
un mercado de capitales doméstico, a través de esta política
social del accionariado popular.
Nada de esto ocurrió en nuestro país,
donde creamos un modelo privatizador diseñado a medida de los holdings
públicos internacionales, que ingresaron a nuestro país de
la mano de beneficios inaceptables e incluso de la misma corrupción
de nuestros y de sus funcionarios (IBM, Iberia, Telefónica, Repsol,
Endesa, etc., como algunos ejemplos)
Esta misma crisis de valores, provocó en el
mismo Estado acometer, tolerar y crear procesos de liberalización,
mediante la despublificación y la desregulación, donde las
transnacionales mostraron su mejor perfil negociador.-
Los regímenes de Propiedad Participada establecidos
en la Ley 23.696, son tal vez los únicos instrumentos expresamente
establecidos como medios de extender la propiedad a nuevos estratos sociales.
Dichos regímenes fueron tal vez el único
reconocimiento a miles de argentinos que hoy pasaron a engrosar los índices
de desocupación . Sin embargo en la práctica, el mismo Estado
les impidió el acceso privilegiando la disponibilidad futura de dichas
acciones.-
Puede ser que en el análisis global de los
fines de la privatización, en el régimen jurídico de
la operación privatizadora y en la problemática de la «post
privatización», los regímenes de Propiedad Participada
poco importen o al menos su análisis jurídico no merezca una
relevancia de peso. Sin embargo, a poco que avanzamos en su desarrollo y
consideración, nos damos cuenta que tal Instituto es el único
que diseñó una respuesta concreta al «trabajador estatal»
que sería víctima directa del proceso en marcha.
Es mas, los regímenes de Propiedad Participada,
fueron tal vez la única herramienta de política legislativa
que intentó privilegiar la adquisición de acciones en condiciones
«populares» . Lamentablemente la práctica se encargó
de desnaturalizarla y ahora la Justicia en muchos casos, tiene la posibilidad
de reivindicarla.
Ojalá así sea.
Bibliografía
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1956, pág. 390, recogido por Alonso UREBA La empresa pùblica,
pág. 60/61.
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Dos célebres arrêts. El primero referido
a la creaciòn de una filial –Cogema- por el Commissariat à
l' Energie Atomique y el segundo se refiere a la facultad reconocida al Etablissement
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patrimonio a la Sociedad nacional Elf-Aquitaine.
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pag. 7 y 8.
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312 y sig.
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20 de marzo de 1994, con cita de Fuentes del Ministerio de Trabajo de la
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GUASTAVINO, Elias LA PROPIEDAD PARTICIPADA Y SUS FIDEICOMISOS,
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en AAVV, El Accionario Popular, Mesa Redonda, Deusto, Bilbao, 1964, pag.
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en AAVV, El Accionariado Popular, obra citada.
«El accionariado popular...» obra citada
, pag. 26 y FRANCESCHELLI, R «Momentos y perfiles jurídicos»,
pag. 88.- Deusto, Bilbao, 1964.-
BADDON, L y otros, People s Caitalism.? A critical analysis
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1989, pag. 18.
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