El Pensamiento Jurídico Actual

(Sistema Social y Justicia )

 

Manuel José Ludovico Candelero

índice

Prólogo           11

 

CAPÍTULO PRIMERO

EL MUNDO DE LA VIDA  17

I)    La actitud natural     19

II)   El Mundo como problema  21

III) El “lebenswelt” de Husserl   25

IV) Mundo de la vida y ciencia   28

 

CAPÍTULO SEGUNDO

EL MUNDO DEL DERECHO       31

I)    Mundo de la vida y mundo del Derecho      33

II)   ¿Qué es el Derecho?            35

III) Positivismo y Iusnaturalismo            38

IV) El programa del Siglo XX   39

 

CAPÍTULO TERCERO

MORAL Y DERECHO         43

I)    La Etica     45

II)   La Etica Normativa: Kant    49

III) El neoformalismo: Stammler           54

IV) Kelsen y la Teoría Pura del Derecho 58

V)   Del Vecchio            62

 

CAPÍTULO CUARTO

EL TRIALISMO        67

I)    Werner Goldschmidt           69

II)   Filosofía jurídica mayor y menor      71

III) El fenómeno jurídico          72

IV) La teoría trialista del mundo jurídico 75

V)   El desarrollo sistémico         80

 

CAPÍTULO QUINTO

LA ANALÍTICA JURÍDICA 89

I)    Hart           91

II)   Dworkin    94

III) Larenz        96

 

CAPÍTULO SEXTO

DERECHO Y SISTEMA SOCIAL   101

I)    El cambio de paradigma     103

II)   La Teoría de Sistemas          104

III) La sistémica de Luhmann     110

 

CAPÍTULO SÉPTIMO

EL DERECHO COMO MEDIACIÓN      115

I)    Conflicto y Consenso          117

II)   El “Liberalismo Político” de Rawls  121

III) Lo Bueno y lo Justo            127

 

CAPÍTULO OCTAVO

LO JURÍDICO Y LO FÁCTICO      131

I)      Nuevos paradigmas, nuevos discursos        133

II)     La teoría de la acción comunicativa 137

III)   Las críticas            145

IV)   Normatividad y racionalidad          147

V)     Mundo de la vida y estado de derecho        149

VI)   Derecho y democracia       151

VII) El paradigma procedimental del derecho    156

VIII) El rol de la sociedad          159

 

CAPÍTULO NOVENO

DERECHO Y NECESIDADES       163

I)      Las necesidades básicas      165

II)     La teoría de Agnes Heller   169

III)   Las necesidades y sus víctimas        172

IV)   Una ética global     175

V)     Los necesitados como parias          178

VI)   Autoejecutabilidad de las necesidades          179

VII) La observación crítica        181

VIII) Una Etica de la Vida          183

 

CAPÍTULO DÉCIMO

EL PROGRAMA DEL SIGLO XXI 191

Bibliografía       199

 

 

Que otros se jacten de las páginas que han escrito;

A mi me enorgullecen las que he leído.

JORGE LUIS BORGES

 (Elogio de la Sombra)

Leer, por lo pronto, es una actividad posterior a la de escribir:

más resignada, más civil, más intelectual.

JORGE LUIS BORGES

(Prólogo a la 1ª. Ed. de la  Historia Universal de la Infamia)

 

 

 

Prólogo

 

Las páginas siguientes no tienen otra finalidad que ilustrar el pensamiento filosófico jurídico de las últimas dos centurias, a poco de ingresar en el Siglo XXI. Toda ilustración es captura parcial e interesada. Utilicé apenas un puñado de ejemplos guiado por un hilo conductor construido “a priori” con  mis propias intuiciones acerca de la mejor manera de avanzar en las cuestiones que hace 200 años planteó Kant: la construcción de una máxima  moral de validez universal que sea acatada también como norma jurídica, y la descalificación normativa de los actos que impliquen convertir a otros hombres en medio para los propios fines.

Como Borges, estoy más orgulloso de mis lecturas que de mis escritos. Este librito tendrá sentido, pues,  si la tarea de enhebrar el pensamiento ajeno ha resultado útil en la acometida. También me sentiré complacido si mis propias ideas merecen, al menos, el debate. Una de ellas sobre todo: la urgencia existencial de avanzar hacia la consagración de  la autovalidación normativa de las necesidades básicas. Mi apelación al Lebenswelt persigue advertir sobre la paradoja de un mundo clarificado en objetivos morales y despreocupado por las consecuencias de su inmoralidad cotidiana. La mejor construcción filosófico jurídica no vale el papel en que ha sido escrita, si no ayuda a aliviar el sufrimiento de miles de millones de seres humanos indigentes.

En “El Abuelo Inmortal”, Arturo Capdevila retrata a San Martín entregando sus condecoraciones de Bailén a una de sus nietas, para consolarla porque el gato le había roto su muñeca. Un visitante que presencia el incidente, reprocha amablemente el destino mínimo que el Gran Capitán decide para sus medallas. La respuesta me ha alumbrado desde que la leí hace ya -¡ay!- , casi medio siglo: “¡Qué valen estos cintajos si no alcanzan para enjugar el llanto de una niña!”  Confío en que estos cintajos literarios tengan alguna utilidad en favor de las “víctimas” de Dussel, los “parias” de Arendt, los “necesitados” de Heller. Pienso en ellos, encarnación de la injusticia social, al proponer esta síntesis y horizonte del pensamiento jurídico de hoy. Del pensamiento jurídico. No del pensamiento jurídico. Pensar jurídicamente, hoy es pensar sistémicamente. No encuentro distinciones entre lo jurídico, lo político y lo moral. Ni siquiera puedo verlos como abordajes diferentes. De manera que el título elegido para esta obrita puede parecer provocador. ¿Rawls y Habermas hacen Filosofía Jurídica o Filosofía Política? ¿Hart y Dworkin polemizan sobre Derecho o sobre Moral? ¿Larenz es un jurista o un filosófo? Dejo para mentes más ilustradas tan magníficos interrogantes. Por mi parte, me he servido de la obra intelectual de una veintena de profetas de “La Vida Buena” para intentar el asalto final a esa utopía: un mundo de hombres honrados, potenciados sus vínculos emocionales y sublimadas sus dotes en talentos.

Debo agradecer a quienes me han ayudado en esta tarea. Rodolfo Capón Filas y Eduardo Giorlandini, en primer lugar, por un cuarto de siglo de reflexión compartida generosamente. He tenido con ellos un diálogo tan enriquecedor que no podría establecer fronteras entre mi pensamiento y el de estos dos maestros del Derecho Argentino. Junto a ellos, todo el Equipo Federal del Trabajo. En particular, Rubén Layún, Luis Raffaghelli y Aldo Morales. Luego, Luis Meritello, Decano y Mirtha Chirino, Secretaria Académica de la FACSO,  por el apoyo incondicional a todas las iniciativas tendientes a convertir Abogacía en un centro de excelencia en docencia e investigación dentro de la UNSJ. Mis asociadas, María Elena Candelero y Claudia Vargas, con su aporte supererogatorio a las exigencias cotidianas de mi estudio jurídico, me han permitido largos momentos de diálogo con mis amigos los libros. Nelly Esther Candelero tradujo al español mis manuscritos arrevesados. Susana Guarnido y Lorenzo Rizzetto, Secretaria de Extensión y Director de Publicaciones de la FACSO, pusieron a mi disposición los siempre escasos recursos  técnicos necesarios para publicar “El pensamiento jurídico actual” en el momento debido. Aníbal Brusotti extremó su dedicación para que el diseño gráfico y la edición hicieran olvidar la pobreza intelectual del autor. Ricardo Sala tuvo la heroica tarea de imprimir, compaginar y encuadernar decorosamente el libro en un tiempo tan escaso como los medios a su disposición.

Pero por sobre todas las cosas, quiero agradecer a los ciento treinta colegas inscriptos en el primer curso de formación de formadores organizado por la FACSO como inicio de la tarea académica en Abogacía y a los miles de jóvenes sanjuaninos que deseaban y ahora pueden comenzar sus estudios de Derecho en una Universidad democrática, abierta, plural. Ellos motivaron este ejercicio literario. A ellos va dirigido este libro.

 

 

 

CAPÍTULO PRIMERO

 

EL MUNDO

DE LA VIDA

 

I) La actitud natural

1) Ninguna ciencia es posible si no se parte de una cierta actitud de contemplación llamémosle ingenua, natural, respecto del mundo que nos rodea. El mundo de la vida cotidiana se aparece como evidente a la generalidad de los hombres. En ese ámbito de la realidad participamos mediante conductas, actitudes, comportamientos que entendemos como inevitables y también como pautados con anterioridad. El mundo de la vida es un ámbito de la realidad donde el hombre interviene y modifica y a su vez los sucesos que allí se encuentran.  Acciones, comportamientos de otros hombres limitan la propia libertad de acción. Estos obstáculos en la vida cotidiana son algunos superados, otros insuperables y en ese ámbito es donde nos comprendemos mutuamente.

2) Por eso, en el sentido en que Edmund Husserl entendía el mundo de la vida, es decir en un sentido teleológico, solamente allí podemos constituir un mundo circundante común y comunicativo. Podemos decir sin temor a equivocarnos que el mundo de la vida cotidiana es la realidad fundamental del hombre, un ámbito en el que actuamos con una actitud de sentido común. Naturalmente tendemos a suponer que el mundo en que nos encontramos es real: existió antes de mí y es el mundo por venir.

3) Al mismo tiempo presuponemos que los otros hombres también existen en este mundo y actúan, piensan y suponen a partir de una conciencia esencialmente igual a la mía, entonces mi mundo cotidiano no es mi mundo privado sino un mundo intersubjetivo. La estructura fundamental de su realidad consiste en ser compartido por “nosotros”. Siguiendo la metodología de Schutz y Luckmann1  enunciamos como actitud natural de la vida cotidiana la que presupone lo siguiente: a) la existencia corpórea de otros hombres; b) que esos cuerpos están dotados de conciencia esencialmente similares a la mía; c) que las cosas del mundo externo incluidas en mi ambiente y en los de mis semejantes son las mismas para nosotros y tienen fundamentalmente el mismo sentido; d) que puedo entrar en relaciones y acciones recíprocas con mis semejantes; e) que puedo hacerme entender por ellos, lo que se desprende de los apartados anteriores; f) que un mundo social y cultural estratificado está dado históricamente de antemano como marco de referencia para mí y mis semejantes, de una manera en verdad tan presupuesta como el mundo natural; g) que por lo tanto la situación en que me encuentro en todo momento es sólo en pequeña medida creada exclusivamente por mí.

4) Todo esto que llamamos el mundo de la vida no es en realidad un territorio tan sencillo ni tan fácil de examinar. No constituye un ámbito cerrado inequívocamente articulado y claramente ordenado. Lo presupuesto dentro de la situación prevaleciente del mundo de la vida está rodeado de incertidumbre. Nuestra primera experiencia en el mundo de la vida implica la resolución de problemas que se nos van dando de modo secuencial en nuestra experiencia práctica y que vamos resolviendo a partir de ésa, nuestra experiencia. En nuestra primera aproximación al mundo de la vida podemos decir que actuamos frente al mundo en función de presupuestos que no aparecen como problemáticos en su resolución o en su interpretación.

 

II) El Mundo como problema

5) Sin embargo ésta no es una sucesión rutinaria de experiencias. En algún momento las experiencias no problemáticas comienzan a aparecer como problemáticas. Nuestra experiencia anterior, nuestro conocimiento anterior no nos sirve para resolver estos problemas. Podemos decir que entonces debemos reexplicitar el horizonte del núcleo de experiencia porque este se ha vuelto cuestionado. El mundo de la vida ya no se muestra en esta segunda etapa experimental como algo completamente aprehensible a nuestros sentidos y a nuestra razón sino como un problema. La sucesión de encuentros y fracasos en la comprensión de los problemas del mundo de la vida nos lleva a una acumulación de conocimientos que por vía de abstracción se convierten a su vez en conocimientos teóricos. La suma de conocimientos prácticos permiten condensar, transformar esa cuantificación gnoseológica en una cualificación que encuadra ya en el campo de lo teórico. De esta manera nuestra aproximación al mundo de la vida a través de estos encuadres teóricos se hace no ya en forma directa. Paradójicamente a esta manera no directa de comprender la realidad podemos llamarla directivas de acción porque están originadas en cursos motivados por una previa reflexión. Sin embargo una de las cosas que se plantean desde el primer momento en este análisis fenomenológico sobre el mundo de la vida es la intersubjetividad. El mundo de la vida es un contexto subjetivo de sentido. Debe ser dominado de acuerdo con mis intereses particulares, con mis propios planes. Pero el mundo de la vida resiste la realización de mis objetivos porque en él convergen no sólo los objetivos propios sino los de toda la intersubjetividad. Desde mi subjetividad adquiere también  inteligibilidad la conducta y respuesta de mis semejantes.

6) Digamos con Schutz, a modo  de resumen, que cada individuo vive su ciclo vital de nacimiento, vejez y muerte; está sujeto a las vicisitudes de la salud y la enfermedad; oscila entre la esperanza y la pesadumbre. Todo hombre toma parte en el ritmo de la naturaleza, ve el movimiento del sol,  la luna y las estrellas, vive el pasaje del día a la noche y está situado en algún punto de la sucesión de las estaciones. Todo hombre tiene relaciones mutuas con otros hombres y es miembro de una estructura social en la que ha nacido o a la que se ha incorporado y  que existía antes de él y existirá después de él. Todo sistema social tiene estructura de relaciones familiares, grupos de edad y generaciones. Tiene divisiones del trabajo y diferenciaciones según las ocupaciones, tiene equilibrio de poder y de dominio; dirigentes y dirigidos y los tiene con todas las jerarquías asociadas. Cada hombre puede vivir entonces el mundo social como un sistema ordenado con determinadas constantes relacionales aunque sus aprehensiones en perspectiva, sus explicaciones subjetivas del orden,  dependan  para mí tanto como para él de su posición,  de su punto de vista, que en parte le es impuesto y en parte  está determinado por la cadena biográfica de sus decisiones. Pero a la vez en principio, el mundo social es comprensible para mí de otra manera2  .

7) Sin embargo en el mundo de la vida y mientras actuamos y recibimos la acción de otros es mediante nuestras acciones como procuramos modificar lo que se nos impone. El mundo de la vida es ante todo el ámbito de la práctica y de la acción, de manera que pensar en el mundo de la vida es pensar en el futuro, porque lo que ha sucedido sólo es materia de interpretación y lo que está sucediendo no tiene forma de modificarse. Lo que está por venir, que llegará en mayor o menor medida de acuerdo a nuestra influencia, es, en cambio, modificable. Los sucesos futuros no nos deben tener como espectadores. Sin embargo el suceso no nos tiene como actores, como participantes. Más bien nos motivan los gozos, las esperanzas, las tristezas y las frustraciones. Esos sucesos futuros son los que motivan nuestro actuar presente que no tiene sentido sino como posibilidad de operación con futuro probable. Nuestros planes están determinados en lo ontológico, en lo histórico y en lo biográfico. En lo ontológico es claro que no podremos actuar sino en función de lo que somos, de nuestro ser integral; y el ser en la naturaleza humana es siempre un devenir. De allí que la biografía que otros comenzaron a escribir sobre nuestra propia vida antes  que naciéramos tiene un biógrafo principal que somos nosotros mismos.

8) Si bien el Ser es el Ser por el principio de identidad, Aristóteles decía que el ser se dice de muchas maneras y nuestro propio ser puede ontológicamente expresarse de diferentes formas según lo hayamos construido. En segundo lugar, nuestra posibilidad de actuar en el mundo de la vida está influida históricamente. Hoy estamos en el mundo de la cibernética, de la computación, de la informática, de la microminiaturización, de los viajes espaciales. De manera que el componente histórico es totalmente diferente por ejemplo al del mundo de Kant, donde no existía ni la electricidad ni vehículos a motor, ni por supuesto el teléfono o el telégrafo; y será seguramente muy diferente del mundo del siglo XXI. Pero esto no afecta sustancialmente nuestra posibilidad de construir el mundo de la vida. En gran forma el tercer componente de nuestra actitud de intervención en el mundo de la vida es de carácter biográfico: seremos lo que hemos querido, podido o sabido ser. Así las jerarquías puramente concebibles de planes se enfrentan con esferas específicas y parcialmente inalterables de incompatibilidades. El resultado es un sistema de motivaciones para alcanzar objetivos factibles3 .

 

III) El “lebenswelt” de Husserl

8) Si bien hemos expuesto las principales ideas sobre el mundo de la vida siguiendo la estructuración de Schutz, ya hemos dicho que su formulación original está desarrollada en toda la fenomenología de Husserl y especialmente en sus obras tardías4 . La construcción del “Lebenswelt” vino precedida por sus reflexiones sobre el concepto natural del mundo y de la actitud “natural”. Para ella, el Mundo significa el conjunto universal de las cosas, aún de las no presentes actualmente en el espacio y en el tiempo. El mundo tiene, para Husserl una estructura “horizóntica”: a) como horizonte espacio temporal universal de los actos perceptivos y, en general, de todos los actos humanos ejecutados en actitud natural; b) como el conjunto actual y posible de las cosas reales y de los cuerpos vivenciales animales y humanos; c) como mundo de existencia; d) como un solo y único mundo que las ciencias naturales identifican con la naturaleza. Posteriormente mejora su definición de Mundo: Conjunto total de los objetos de la experiencia y del conocimiento de experiencias posibles de los objetos que, sobre la base de experiencias actuales, son cognocibles en un pensar teórico correcto. Ese conocimiento presencial, experiencial, intuitivo, se amplía a un campo potencial de Cosas “copresentes”, en un horizonte oscuro de realidad indeterminada.

9) Pero la conciencia vigilante en actitud natural no advierte solo un mundo de “cosas”, sino también de bienes y valores. En definitiva, la actitud natural ante el mundo debe llevar al hombre a ver qué hay más allá del mundo natural: el enigma de los enigmas; el ser del mundo mismo.5  Para Husserl,  el mundo viene siendo percibido con autocorrecciones permanentes, motivados por la idea de una concordancia definitiva que nunca llegará por su radical contingencia. Por eso, la estructura unitaria armónica de la percepción universal del mundo es una presunción empírica: nuca será una verdad apodíctica.

10) El conocimiento de este condicionamiento es lo que llevó a Husserl a plantear el redescubrimiento del “mundo de la vida”, el Lebenswelt, como un retorno a la dóxa como fundamento de la epistéme. Frente a la soberbia del iluminismo, el positivismo y el racionalismo exacerbado, esta visión fenomenológica persigue reconciliar la ciencia con lo que siempre debió ser su objeto: la búsqueda de la verdad y el bien. No se trata de hacer prevalecer el conocimiento vulgar sobre el conocimiento científico, sino en valorizar la percepción intuitiva. Con apelación a la sensibilidad, definida como el operar egológico activo del cuerpo vivencial. O, dicho de otra manera, admitiendo la posesión de un plus por nuestra condición egológica, intersubjetiva. Es improcedente, pues, hablar de un operar individual. Porque las operaciones de observación, pensamiento, valoración de la vida consciente activa, sus propósitos y acciones revisten un carácter comunitario. El mundo es predado, apresado comunitariamente. Las preguntas formuladas individualmente por los científicos no son más que interrogantes por aspectos del mundo de la vida experimentado de antemano.

 

IV) Mundo de la vida y ciencia

11) El lebenswelt es revelable como un reino de fenómenos subjetivos que permanecen anónimos. La fenomenología del mundo de la vida reconoce cuatro características: a) anonimato por falta de interés en su descubrimiento por la ciencia; b) novedad, en cuanto es un intento de refundar la filosofía; c) infinitud, porque el despliegue de sentido dado al mundo de la vida no tiene más fronteras que las trazadas teleológicamente por la idea regulativa de un saber que dé sentido racional a la vida en su conjunto, y d) subjetividad, no como meras facticidades de transcursos sicofísicos de datos sensoriales, sino transcursos espirituales con la función de constituir configuraciones de sentido. El mundo es una formación de sentido de una subjetividad universal protooperante: La consideración radical del mundo es la sistemática y pura consideración interior de la subjetividad que se exterioriza a sí misma en el afuera.

12) Para Husserl, la captación del sentido del mundo de la vida reclama la más amplia cientificidad, precisamente por su naturaleza fundante. Debe reinterpretarse la relación entre dóxa y epistéme. El lebenswelt debe entenderse como un reino de evidencias originarias. Entonces la teoría del conocimiento deja de ser una teoría de la ciencia porque ésta pierde su autarquía y convierte al filósofo en un principiante absoluto. No puede sino reflexionar y ahondar en el sentido todavía no desarrollado de la tarea, velar por no caer en prejuicios y elaborar su propio método a partir del esclarecimiento del sentido de las tareas.

 

 

CAPÍTULO SEGUNDO

EL MUNDO

DEL DERECHO

I) Mundo de la vida y mundo del Derecho

13) Todas estas reflexiones iniciales me han parecido de una importancia extraordinaria para adentrarnos en el mundo del Derecho alivianado nuestro intelecto de toda carga de preconceptos y prejuicios. Cuando meditemos sobre la Justicia, el Derecho, lo debido, lo justo, lo correcto, la moral y tantos otros temas de reflexión, nos será de suma utilidad comprender el valor impar que tiene la percepción intuitiva como forma y vía de conocimiento. Recurriendo al lebenswelt evitaremos caer en la seducción de construcciones magníficas que han perdido de vista su finalidad.

14) Está ocurriendo con la Economía, impugnada por Althusser como ciencia por su incapacidad de definir su objeto en tanto disciplina de medios y no de fines. Pero que hoy, sin embargo, está logrando el milagro de poder construir un mundo a su imagen: la Economía no es lo que el mundo necesita, sino el mundo es lo que quiere que sea la Economía. Como dice Musolino6 , haríamos mal en subestimar la idea de que la economía ha moldeado el mundo actual. Si nos plegamos a su lógica  y aceptamos sus principios seudonaturales y el rechazo de toda metafísica, quedaremos atrapados en el discurso de la “eficacia”, la “racionalidad”, la “asignación óptima de los recursos”. El resultado está a la vista: fortunas en grado de obscenidad conviviendo con la miseria más espantosa. Los más altos grados de desarrollo y los mayores índices de exclusión social. Ricos cada vez más ricos y pobres cada vez más pobres. La mayor producción de alimentos, bienes y servicios de toda la historia, contemporánea con un mundo en que sus 4/5 partes no satisfacen sus necesidades básicas. De manera que tengamos siempre presente el mundo de la vida al dirigir nuestra mirada al mundo del derecho que no es -o no debiera ser- un mundo diferente.

15) Entre nuestros autores, quien mejor ha expresado la identidad del mundo de la vida con el mundo del derecho es quizás Carlos Santiago Nino7 . En su Introducción al análisis del Derecho comienza recordándonos que desde el mismo momento en que nos levantamos y nos abstenemos de cantar bajo la ducha porque sabemos que existen ordenanzas que penan los ruidos molestos estamos insertos en el mundo de lo jurídico. Todos nuestros días, todos los días del año “nos tropezamos” con el derecho cualquiera sea nuestra actividad. Naturalmente surge a la consideración de las personas la presencia imprescindible de un orden normativo como necesario por la presencia de varios “yo”, es decir de un “nosotros”. Un mundo habitado por un solo hombre no necesitaría del Derecho. Un mundo sin derecho no sería un mundo habitado por hombres. En la terminología de Scheler, tampoco sería un “mundo”, sino un “medio”.

16) Esta es una primera aproximación que, como podemos ver tiene también un carácter precientífico, es decir es la intuición natural que cualquier persona puede tener frente al fenómeno jurídico. De manera que la interrelación inmediata que se da entre mundo de la vida y Derecho es que éste es un orden de convivencia que los hombre se han dado para poder desarrollarse en el mundo. Una primera consecuencia de este planteo es el carácter meramente instrumental del Derecho. Solemos escuchar por ahí sesudos discursos acerca de la “realización” del Derecho o de la Justicia. En realidad, de lo que se trata es de realizar nuestra vida. El Derecho  no sólo no debe ser un obstáculo para la realización de nuestra vida sino que si algún sentido tiene es el de posibilitar una vida mejor vivida. O, apelando a la virtud paradigmática del derecho, la Justicia, generar un mundo más justo. éste no es un descubrimiento de los tiempos modernos, los clásicos ya decían: “ubi societas  ibi ius” (donde esté la sociedad allí está el derecho).

 

II) ¿Qué es el Derecho?

17) En las páginas siguientes nos proponemos examinar cómo se ha desenvuelto en el siglo que está por concluir la idea de derecho, las ideas de lo justo. Verificaremos cuales ideas encontró el pensamiento jurídico para expresarse, teniendo presente que la actividad de la Jurística en general siempre tuvo en claro estos principios intuitivos, estos principios precientíficos acerca del objeto y de la finalidad del derecho. Varió y mucho el modo del abordaje, la consideración acerca de los alcances del derecho, la reflexión acerca de la relación entre la justicia, el derecho y la moral. Durante centenares de años filósofos y teóricos del derecho intentaron solucionar algunos problemas que hasta el día de hoy en verdad permanecen sino insolubles, al menos controvertidos. Por eso con toda razón el antiguo profesor de Oxford Herbert L.A.  Hart, comienza su clásico “The concept of Law”8  aclarando que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondida por pensadores de manera tan diversas, extrañas y aún paradójicas como la pregunta ¿qué es derecho? Y aunque -dice Hart- limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de los últimos ciento cincuenta años, nos encontraremos con una situación que no tiene paralelo en ninguna otra disciplina. Los químicos no se preguntan ¿qué es la química? sino que la estudian. Los médicos no se preguntan ¿qué es la medicina? La estudian. Sin embargo en el campo del Derecho el primer objeto de estudio y el más controvertido es precisamente cuál es el sentido de la expresión con la que titulamos el objeto de nuestras reflexiones. Desde la risueñamente cínica definición de Oliver Wendell Holmes, para quien el derecho es solo una profecía acerca de lo que dirán los Tribunales, hasta la vieja, venerable y siempre presente definición del derecho como el arte de lo bueno y de lo justo, miles y miles de páginas se han escrito sin que aún hoy podamos tener un pensamiento homogéneo sobre esta cuestión.

18) Sólo a modo de ejemplo podemos recorrer con Hart tres problemas que se presentan en la consideración de lo que es derecho. El primer problema es en qué difiere el derecho y una obligación respaldada por sanciones para quien no las cumple cuando por ejemplo la obligación de hacer proviene de la directiva de una persona  a la que normalmente se la considera fuera de la ley. ¿En qué difiere un mandato obligatorio de un juez y la orden apremiante de un asaltante, si ambos tienen la coacción? En segundo lugar, podemos preguntarnos en qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, desde que ambas tienen reglas de comportamiento que la persona entiende como obligatorias. En tercer lugar, dice Hart, el problema es aún más complejo: ¿es el derecho  un sistema de reglas? Porque esto es entrar en la propia definición de regla. ¿Qué es una regla? ¿Los tribunales aplican reglas? Si es así,  ello significa decir que una regla existe. Un subproblema está en la consideración de la existencia de reglas aceptadas como tales pero que no suelen considerarse jurídicas, Por ejemplo, las reglas de los  juegos o las reglas de comportamiento o trato social.

 

III) Positivismo y Iusnaturalismo

19) Nos hemos detenido particularmente en el pensamiento de Hart porque con él se renueva el interés filosófico por estos temas. Para decirlo de una vez, el siglo XX comenzó con el triunfo casi definitivo -porque en las ciencias humanas nada lo es- del positivismo sobre el iusnaturalismo. La idea de que el derecho es la norma, que el derecho es lo que está escrito y que es lo que aplican los jueces sobre la base de precedentes según el common law, o desde la recta interpretación de la ley según el derecho románico de fuente europea mediterránea, como el que rige en la Argentina, tuvo su puerta de entrada precisamente cuando la famosa polémica que dominó buena parte de la segunda mitad del siglo XIX entre Savigny y Thibaut se dirimió en los hechos (no en las calidades intelectuales de los intervinientes) a través del movimiento progresivo de codificación y constitucionalización del derecho. Poco a poco el movimiento de positivización del derecho fue ganando no sólo los espacios legislativos o normativos -lo que es bueno y juega a favor de la seguridad jurídica- sino que terminó por desplazar de la reflexión jurídica a que los otros temas que precisamente Hart desde su cátedra de Oxford vuelve a traer cuando la asume ya bien entrado el siglo XX .

20) El triunfo de las ideas positivistas llevó al abandono de los problemas de filosofía del derecho, tales como plantearse su propia naturaleza y esencia, origen y finalidad. Vale la pena recordar que las reflexiones de Husserl sobre el Mundo de la Vida se originan a partir de su comprobación acerca del estado de crisis  que advertía en la Ciencia.

 

IV) El programa del Siglo XX

21) Básicamente, implica también el triunfo de un ideario racionalista dogmático que se extendió prácticamente por la totalidad de las ciencias sociales. Si tuviéramos que definir cómo se inicia el siglo XX en el ámbito del pensamiento jurídico -con los riesgos que toda simplificación conlleva- podríamos decir que, por un lado, la batalla entre positivismo y ius naturalismo tiene un claro ganador en el primero. No resiste el pensamiento iusnaturalista los embates racionalistas y del positivismo y de la dogmática jurídica, pese de los intentos del neoformalismo Kantiano por instituir una especie de derecho natural de contenido variable con fórmulas perennes de tipo formal inspiradas en la  máxima de Kant, su imperativo categórico. De hecho, no hablamos de la extinción del pensamiento iusnaturalista, sino de la apropiación positivista del “factum” normativo.

22) Pero también el siglo XX alumbra con una crisis en otra bipolaridad: la que hacía del Derecho un ámbito dirigido a lo público o a lo privado exclusivamente. Esta vieja división que viene del derecho romano y que se mantuvo en general intacta hasta inclusive nuestros días recibe sus primeros embates precisamente con el pensamiento institucionalista de Hauriou, entre otros.  Y, sobre todo, con el pensamiento de otro francés que llegó hasta estas tierras y dio semilla suficiente para buena parte del pensamiento jurídico argentino, Me estoy refiriendo a León Duguit y sus reflexiones profundas sobre las transformaciones del concepto de lo público y las transformaciones del concepto de lo privado9  y como consecuencia de ello empezó una tendencia científica a instituir una suerte del tercer campo del derecho: el campo de lo social.

23) El derecho social comenzó a abrirse paso con los albores del siglo XX. Pareciera que este ciclo centenario tuviera su cierre en las obras finesiculares de algunos filósofos del derecho para los cuales la discusión entre el ámbito de lo público, lo privado y lo social está extinguido, está perimido y debe ser sustituido por otro ámbito de reflexión cual es el de la estructuración de un sistema de consensos que termine con los conflictos. Para este grupo de pensadores de los cuales las cabezas visibles son sin duda John Rawls y Jürgen Habermas, está claro que el desafío jurídico que tendremos por delante en el siglo XXI será cómo obtener consensos que permitan vivir en la convicción de que los seres humanos tienen distintas y aun enfrentadas decisiones y sin embargo ello no nos quite el ámbito mínimo de convivencia necesaria para el desarrollo personal de cada uno. Esto es, de qué manera el consenso puede sustituir al conflicto.

24) Este ideario que trasunta claramente un componente formalista y que no niega su origen neokantiano, al punto que el sistema de Habermas es autodenominado Republicanismo Kantiano, tiene otra vertiente que se le enfrenta no metodológicamente sino en los contenidos de fondo. Para esta vertiente del pensamiento de la cual creemos es figura emblemática Agnes Heller, el problema no está tanto en la búsqueda de los consensos como en la satisfacción de las necesidades. Válidamente podríamos, en esa línea de pensamiento, sostener que el programa jurídico de los inicios del siglo XXI, sería entonces cómo hacer que este mundo, que ha generado la mayor cantidad de alimentos, la mayor cantidad de bienes y servicios no sea al mismo tiempo el mundo donde conviven la mayor cantidad de hambrientos y desamparados de toda la historia.

25) Salvando las distancias no podemos menos que advertir que, cien años después, la cuestión se viene planteando en términos similares. Recasens Siches10   decía en 1929 que el  tema central de la  especulación jurídica era el Logicismo o el Eticismo que es tanto como decir si hoy lo importante es la lógica de los procesos en la búsqueda de los consensos o la ética de la vida o los derechos humanos. No es casual que se haya avanzado tan poco porque las preguntas que planteaba Hart y que hemos glosado, siguen hoy sin respuesta unívoca, definitiva y aceptadas por todos.

 

 

CAPÍTULO TERCERO MORAL Y DERECHO

 

I) La ética

26) Seguramente una de las mayores dificultades para una adecuada comprensión del fenómeno jurídico ha estado dado por la mirada sobre las relaciones entre Moral y Derecho. Por eso me han parecido oportunas algunas precisiones sobre el primero de estos dos términos. Diferenciamos “Moral” de “Ética”. La primera refiere al comportamiento sancionado o recompensado socialmente. Resulta de arreglar nuestros proyectos de vida de acuerdo con los “mores”(costumbres) sociales. Actuar dentro de lo moral exige  un comportamiento acorde con los imperativos de la sociedad en que el sujeto está inserto. En tal sentido, el apotegma “El que no llora no mama y el que no afana es un gil” contenido en uno de los símbolos nacionales11  podría entenderse como expresión de la moralidad media de la República Argentina.

27) Por el contrario, cuando hablamos de “Ética” nos referimos a la justificación filosófica de un determinado número de prácticas y valores que a la razón humana se presentan como deberes. Por ello, los criterios morales que transparenta un sistema concreto pueden ser examinados a la luz de la Ética. Los filósofos morales han estudiado, desde esta perspectiva, mucho más cuestiones de Ética que cuestiones de Ética. De allí que una concepción dominante considere a las teorías morales como estructuras abstractas destinadas a clasificar sujetos, acciones o resultados en categorías binarias tales como bueno-malo, virtuoso-vicioso, permitido-prohibido, facultativo-obligatorio, correcto-incorrecto, justo-injusto, solidario-egoísta, generoso-tacaño, arrojado-pusilánime, valiente-cobarde, diligente-indolente, laborioso-vago, esencial-accidental, etc.

28) Por lo tanto, la Ética es un sistema en sí mismo. Sus elementos son un sujeto actuante, una acción,  otros sujetos (o el mismo sujeto) que padecen la consecuencia de la acción y una valoración de esa acción. Esta concepción está lejos de transitar un único sendero12 . El utilitarismo y el consecuencialismo, dirigirán su mirada primordial al resultado para calificar al agente productor de la acción tanto como a la acción. Diversa es la actitud de la ética deontológica para lo cual lo primario es la corrección de la acción considerada en sí misma. Por su parte, los antiteóricos son minoría aunque su voz es tronante en este eón postmoderno. Una descripción somera de sus postulados: 1) La idea de una ética sin un legislador divino es insostenible. Como la filosofía moral moderna descarta a Dios, debe descartarse a sí misma; 2) Es inútil toda teoría ética porque no hay razón para aceptar una intuición moral en vez de otra; 3) la ética tradicional se centra en la obligación antes que en el amor.

29) Dos modelos teóricos son el “fundacional” y el de la “coherencia”. El primero, sintéticamente, sostiene que los sistemas de creencias están justificados en virtud de relaciones lógicas existentes entre creencias que precisan justificación  y creencias que no necesitan justificación. En una variante amplia de esta teoría,  la creencia en el axioma: “no debe dañarse a otro” es fundacional y no necesita justificarse. Una variante más restringida asume como fundacionales sólo las verdades lógicamente autoevidentes. Esta limitación conduce a resultados muy pobres porque las únicas verdades realmente autoevidentes son las verdades lógicas (es decir las nacidas de los principios de identidad, de no contradicción, de tercero excluido o de razón suficiente). Y aún algunas de éstas podrían cuestionarse: ¿una acción no puede ser buena y mala al mismo tiempo? Pensemos en las derivadas del estado de necesidad, por ejemplo. Estas dificultades pretenden ser superadas por quienes reemplazan la idea “fundacional” por la de la “coherencia”, esto es, que las creencias sólo pueden justificarse relacionándolas con otras creencias. Tal el método de Rawls, por ejemplo, cuya posición constructivista inspirada en la moral kantiana examinaremos más adelante.

30) Haré una  observación metodológica referida al papel de los ejemplos en el desarrollo de las teorías. Desde ya, son aceptables y, podría decirse, necesarios para su mayor inteligibilidad. Pero tienen sus limitaciones. En teoría moral suelen utilizarse cuatro tipos de ejemplos: literarios, ostensivos, hipotéticos e imaginarios. Los ejemplos literarios tienen la fuerza que le confiere la estética. Pero son pobres como ayuda de la argumentación, porque es casi imposible hallar un modelo literario que no haya tenido su antimodelo. Los ejemplos ostensivos son aquéllos tomados de la vida real y les cabe la misma observación. Los ejemplos hipotéticos son los más utilizados y válidamente, siempre que se tenga presente que sólo ayudan a la pedagogía de la exposición y no a su fundamentación. Los ejemplos imaginarios suman, a la conjetura, su irrealidad y, por lo tanto, suelen ser más tendenciosos que los meramente hipotéticos.

 

II) La ética Normativa: Kant

31) La ética Normativa ha transitado senderos teóricos diversos. Algunos tienen, como El Naturalismo, tanta antigüedad como la filosofía misma, desde Platón y Aristóteles, hasta Santo Tomás y Hugo Grocio. Su expresión es el “Iusnaturalismo”, concepción cuyo máximo aporte ha sido la refutación del escepticismo moral. Su premisa básica (las creencias morales tienen un fundamento racional que reflejan una “naturaleza” humana) tiene como punto débil la traducción de ciertas exigencias generales de la ética -que todos podemos compartir sin mayor esfuerzo- en la construcción de máximas prácticas, fiables y específicas13 .

32) Luego sigue quien, a mi juicio está en la cumbre de la reflexión filosófica, jurídica y moral: Immanuel Kant14 . Tanto así es que su obra, concluida a fines del siglo XVIII alumbra con su luz inmortal la disputa entre el constructivismo de Rawls y la teoría del discurso racional de Habermas, un gigantesco torneo filosófico que ingresará al siglo XXI sumando adeptos para uno y otro lado, pero reconociendo ambos como fuente de inspiración el gigante de Königsberg15 . Más aún, todo el Siglo XIX y el Siglo XX han visto el desarrollo de sus filosofías morales como continuación de la obra de Kant o como intentos de refutación. Pero eso, un ejercicio de mínima honestidad intelectual exige diferenciar la “Ética” de Kant, y exponerla con rabiosa fidelidad, de la “Ética de Kant”, es decir su traducción interesada a los propósitos de sus críticos y, ciertamente, de la “Ética Kantiana”, modelada como relectura del Kant original16 .

33) La Ética de Kant se configura como crítica (refutación o falsación, en lenguaje popperiano) de todas las tesis metafísicas de sus precursores racionales. Nuestra reflexión debe partir desde una óptica humana porque no tenemos acceso al conocimiento de ninguna realidad trascendente (en el ámbito de lo racional). En cambio, conocemos a priori un mundo natural de objetos situados en el tiempo  y en el espacio y sujetos a principios de causalidad. Pero, si bien nuestro conocimiento se limita al mundo natural, no hay motivo para pensar que es todo cuanto existe. Al lado del mundo natural existimos nosotros mismos como seres morales, afirmación que sólo tiene sentido si nos suponemos librevolentes. La libre voluntad y la causalidad natural son compatibles siempre que no se considere la libertad humana como un aspecto del mundo natural. Causalidad y libertad, para Kant, se dan en ámbitos independientes: el conocimiento se limita a la primera y la moralidad a la última.

34) La doctrina ética de Kant parte de una indagación acerca de qué principio fundamental adoptaría una pluralidad de personas de manera que todos le dieran su acuerdo. El resultado no es un principio moral sino una ley en cuestiones de moral. Lo llama el imperativo categórico y toma varias versiones de las cuales la más conocida es “Obra de tal modo que la máxima de tus actos pueda ser querida como una ley de validez universal”. Mayor aún es la impronta de una de sus variaciones: “Obra de tal modo que nunca trates a ti o a otra persona como un medio sino con un fin en sí mismo”. La condición de “autonomía” presente en la obra de Kant, estimo, no ha sido superada: ser autónomo no es voluntariedad o independencia de los demás o de las convenciones sociales. Importa poseer autocontrol en tal medida que tenga en cuenta el igual status moral de los demás. Obrar autónomamente es, pues, obrar moralmente.

35) La crítica a la concepción ética de Kant es variada. La más común es la acusación  de “formalista”, nacida de grandes pensadores como Hegel o John Stuart Mill, entre otros. En general, yerran al no comprender que la regla de la universalidad del principio está complementada con la regla del compromiso del agente con principios de racionalidad instrumental. Por ello es que, paradójicamente, también se le critica su excesivo “rigorismo”, o caer en “abstracciones”, o “contradicciones”. En cuanto a las manifestaciones de la “Ética kantiana”, quedarán pospuestas para más adelante, cuando analicemos las posiciones de Rawls, por él denominada como “Liberalismo Político”, en tácito homenaje a la idea primaria de Kant sobre comunidad de hombres libres e iguales, y de Habermas quien, ya sin ningún eufemismo, califica su doctrina como “Republicanismo kantiano”.

36) Interesan ahora algunas precisiones sobre la Deontología y la Teleología (del griego Deon: “Deber” y Telos: “Fin”) en tanto posturas irreconciliables. La pregunta es: cuando nuestras acciones están dirigidas a un bien particular lícito o a un bien general, ¿la búsqueda de tales fines es justificación suficiente de nuestros actos? Si decimos que sí, adoptamos una postura “teleológica”. La rectitud de nuestros actos debe determinarse mediante una valoración comparada de sus consecuencia. Por lo tanto, no hay actos buenos o malos en sí mismos. Lo correcto sería lo que maximiza el bien. Los deontólogos rechazan esta afirmación. Lo que hace que mentir sea malo no son las consecuencias de la mentira, sino la propia naturaleza de la acción de mentir. Que no es lo mismo que faltar a la verdad, ya que es esencial el elemento intencional.

37) Entonces, ¿qué actos son malos y por qué son malos? El consecuencialismo dirá que lo que convierte en malo a un acto es la decisión de obrar de forma tal que la consecuencia de nuestros actos será más daño o menos bien en el mundo. Ceñirse a esta respuesta implicaría en cada caso un ejercicio de futurología que, como es sabido, rara vez acierta. A su turno, la Deontología dirá que la bondad o maldad de un acto estará determinada de modos diversos: por nuestra propia intuición moral, por las promesas y acuerdos, por las leyes, por la inviolabilidad de la persona como fin en sí mismo.

 38) Fuera de la Ética Normativa, y ya en el plano de la Metaética, es decir, de las teorías que pretenden fundamentar -o negar- la existencia de la Ética, el panorama es igualmente variado. El realismo, el intuicionismo, el naturalismo, el subjetivismo y el relativismo, son posiciones irreductibles, cada una de las cuales arroja solo verdades parciales y confluyen solamente en un aspecto formal, cual es la comprensión de la complejidad de las acciones, sus causas y consecuencias, examinadas a la luz del Deber Ser. A su turno, el “Prescriptivismo Universal” intenta evitar las objeciones a teorías objetivistas también desde el pensamiento kantiano17.

 

III) El neoformalismo: Stammler

39) Ahora situémonos en los albores del siglo XX y detengámonos en un ius filósofo de gran importancia: Rudolf Stammler, a quien se  suele calificar como neokantiano o neoformalista.  Su filosofía del derecho tiende a establecer un concepto universal de los jurídico que en su caso no lo concibe como posible a partir de la experiencia, sino desde la reflexión racional. Dice Stammler que la mente humana tiene un tendencia a clasificar cuanto aparece en el mundo a su consideración bajo una óptica bidimensional. O bien el objeto es concebido bajo una ley de causalidad, esto es, que el fenómeno ocurre porque una causa lo ha determinado previamente, o bien lo advertimos como presente porque es el porvenir quien lo ha determinado. De manera que el hecho en observación aparece como un medio respecto de una finalidad. En el primer caso, cuando el hecho observado es el resultado de la construcción de un proceso causal hablamos de causalidad.  En el segundo, cuando advertimos que el hecho responde a una finalidad, hablamos del reino del “Querer”; el reino de la Teleología. Según Stammler, no hay un tercer modo de conocer los objetos. O lo consideramos como efectos de causas anteriores o como medios para la obtención de un fin. El medio siempre es causa conforme la ley de causalidad respecto del fin para el cual fue propuesto como medio, pero como es una causa elegida en orden a la finalidad propuesta su naturaleza teleológica no se modifica. Fin es un objeto a realizar, a producir. Medio es la causa para lograrlo. A la dirección  conforme a la cual se ordena la conciencia, cuando plantea fines y elige medios Stammler la denomina “Querer” (en alemán, Wollen). Esta expresión no designa un proceso psíquico de voluntad, sino simplemente una estructura lógica o mejor aún gnoseológica sin relación con la vida psíquica. El wollen, el querer, en la terminología Stammleriana es un modo finalista, teleológico, de concebir determinados actos de conciencia. El Derecho no es un objeto que se perciba en el espacio, sino un modo del querer.

40) El querer puede estar referido a la vida interior del individuo y es lo que llamamos moral, o puede estar vinculada con la esfera pública en el reino de lo social, de los hombres puestos en relación mutua y recíproca. En ese caso esta connotación de actividad externa es  ligante, entrelazante. El derecho hasta ahora es entonces para Stammler un querer, un modo de relacionar medios con fines que tiene una característica ligante, entrelazante.

41) Por cierto no todo los quereres entrelazantes son jurídicos. Los usos y fórmulas convencionales, como la cortesía, la etiqueta o la arbitrariedad en una orden no son de naturaleza jurídica. Entonces, ¿cómo distinguimos los quereres entrelazantes jurídicos de los que no los son? Stammler dice que la diferencia entre derecho y convencionalismos sociales se encuentra en su pretensión formal de validez. La pretensión de validez que se impone con carácter plenamente soberano es la autarquía normativa, la posibilidad de que la norma se imponga con independencia de la voluntad del sujeto. Stammler se preocupa por aclarar que su criterio para nombrar al derecho como un querer entrelazante autárquico no difiere en este último aspecto de lo que otros autores denominan coactividad.

42) Debe distinguirse la regla entendida como medio para obtener un fin que se produce en el medio social y que goza de coactividad, respecto de la cuestión de la legitimidad frente a la arbitrariedad. Derecho es un querer social autárquico que se apoya en un poder legítimo de manera de hacerlo invulnerable o inviolable, a distinción del acto arbitrario en cuanto la arbitrariedad de por sí conlleva una sensación de irregularidad o de no permanencia. La norma jurídica aspira a ser invulnerable, permanente, inviolable. Y así hemos llegado a la famosa definición de Derecho de Stammler: “Querer entrelazante, inviolable y autárquico”.

43) Relaciona Stammler el derecho con la justicia entendiendo que esta última es la idea de la rectitud aplicada al querer entrelazante. Es el pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social en todas su posibilidades habidas y por haber. La idea de justicia consiste en una idea de comunidad pura formada por hombres libres. Una comunidad de hombres libres es el ideal de justicia,  una idea, un método formal para ordenar la totalidad de nuestros materiales del querer social empírico. Habría entonces la posibilidad de pensar en una idea de justicia y un número ilimitado de derechos justos en cuanto estos serían los medios para la realización de la justicia. Como no podía ser de otra manera porque Stammler es un discípulo de Kant, aunque separado por casi cien años del maestro, sobrevuela toda su filosofía la idea de que la personalidad humana es un fin y solamente un fin.

44) En realidad todo el despliegue de la teoría Stammleriana parte de la máxima de Kant relativa a la imposibilidad de considerar a los hombres como medios para los otros hombres. De alguna manera, lo que ha posibilitado esta concepción es avanzar en la idea de un derecho natural de contenido variable junto a aquellos contenidos pétreos como los derivados de la concepción finalista del hombre, partiendo de la base filosófica conceptual de Kant: el hombre es un fin en sí mismo y nunca un medio para otros hombres. Durante todo el siglo XX se han realizado esfuerzos por dotar de contenidos propios del derecho natural a la teoría del derecho. Los aportes que simplemente mencionamos de Hart y los aportes siguientes de su continuador en la misma cátedra, Ronald Dworkin, se inscriben en ese sentido. Son algo así como la consideración de que el Positivismo es una regla de Seguridad Jurídica pero no una regla que asegure el Derecho, que asegure la realización de la Justicia.

 

IV) Kelsen y la Teoría Pura del Derecho

45) Hans Kelsen18  se manifiesta desde el primer momento con su pretensión de otorgarle a la ciencia del derecho una visión estrictamente normativa manifestada de dos maneras: negativamente en cuanto la misión de la ciencia de derecho no es explicar como acontecen los hechos sociales y positivamente en cuanto su objeto está constituido por normas partiendo de las cuales deben derivar sus conceptos jurídicos.

46) Hay aquí una inversión axiológica,  porque no es de la norma de donde se debe extraer el concepto de lo jurídico. Del concepto de lo jurídico es de donde debe extraerse la validez y vigencia de la norma. El esfuerzo de Kelsen es de carácter lógico, sistemático y conduce obviamente al dogmatismo con que se ha vulnerado la posibilidad de la evolución más franca, más rápida del Derecho en prácticamente todos sus ámbitos: académico, judicial y legislativo. Tal la tremenda importancia que adquirió la magnitud irreprochable desde el punto de vista de la lógica jurídica de la obra de Kelsen. La explicitación de que la teoría pura del derecho tiene por objeto únicamente la esencia del derecho, su armazón gnoseológica y que debe descartar todo aquello que no esté en el reino del ser, implica definitivamente el divorcio entre ciencia y filosofía, visión reduccionista que tanto daño ha hecho al avance de la comprensión sistémica del mundo del hombre.

47) En realidad como suele ocurrir, no es estrictamente responsabilidad de Kelsen el que nuestras facultades de derecho  hayan adoptado el dogmatismo jurídico como autos de fe. Kelsen intentó realizar algo así como una teoría lógico constructiva de la norma para determinar desde el punto de vista lógico formal qué es el derecho, con el supuesto metodológico de que Derecho y norma eran denominaciones o momentos diferentes del mismo objeto. Pero no despreciaba ni consideraba objetos de conocimiento de menor valor los estudios históricos culturales, psicológicos o sociológicos. Pero la teoría del derecho, para Kelsen, sólo puede ocuparse de lo que el denomina como lo único jurídico y no de los restantes ingredientes no jurídicos, excluyendo expresamente el deber ser y toda consideración trascendente sobre los fines. De tal suerte que toda consideración sobre legitimidad del Derecho pasa a ser ajena a la Ciencia del Derecho.

48) No se plantea lo que varias décadas después Habermas denominará la tensión entre la facticidad y la validez. La teoría pura del derecho parte de una hipótesis: la validez del orden jurídico. Las razones por las cuales un orden jurídico es válido o no es válido excede a la teoría pura del derecho, excede a la ciencia jurídica de tal manera que el análisis lógico formal de Kelsen es tan aplicable al derecho de las democracias occidentales como al derecho soviético, al derecho fascista, al derecho nazi o al derecho chino. Todos son órdenes jurídicos cuya validez está presupuesta. El constructivismo lógico formal Kelseniano se asienta sobre la idea de normas secundarias, presupuesto lógico normativo que origina la aplicación de una norma primaria y todas ellas descansando en lo que  denomina la norma fundamental: aquélla de la cual derivan todas, Kelsen dice esta norma fundamental es la Constitución. Constitución en sentido lógico jurídico no en el sentido del derecho político moderno. Cómo se llegó a esta Constitución no es tema que le interese al Derecho.

49) Hoy esto suena a disparate. Tanto ha prendido la idea transdisciplinaria, sistémica, holística. Pero tal era el estado de la Ciencia, en la primer mitad del siglo XX. O, mejor dicho, tales eran los paradigmas científicos del iluminismo racionalista contra los cuales reaccionaron tantos pensadores, Husserl entre otros. En nuestro tiempo, un jurista que intentara el abordaje del Derecho con el esquema mental de Kelsen sería mirado con desprecio ... excepto quizás en algunas cátedras de algunas facultades de Derecho19.

50) Una consecuencia no menos importante del constructivismo Kelseniano es que las personas no son los sujetos, el hombre no es el sujeto del derecho sino un punto de atribución o de imputación jurídico normativa. Sujeto del derecho no es una sustancia distinta del orden jurídico sino el mismo orden jurídico mirado y limitado desde un cierto punto de vista y concebido como persona solo metafóricamente. La metáfora ya no es la persona jurídica como hecho analógico respecto de la persona real. La persona real es metáfora de la persona jurídica.

V) Del Vecchio

51) Ahora interesa detenernos en la obra de otro de los grandes pensadores de comienzos de este siglo que a diferencia del formalismo, ingresa en lo que podríamos denominar la visión tridimensional del mundo jurídico. Lo que hasta ahora venimos advirtiendo es que por un lado los positivistas pretenden hacer del derecho una ciencia dogmática dedicada al tratamiento lógico de la norma. El propio Kelsen, cuya influencia es tan notoria aún en nuestro tiempo, califica su obra como una construcción lógica. Su teoría pura del derecho, apunta a establecer reglas lógicas que nos permitan distinguir una norma de lo que no es y una norma obligatoria de lo que no es una norma obligatoria. En cambio el criterio formalista Stammleriano apunta a construir la idea del derecho no desde la lógica interna sino desde una lógica externa: la relación de medio a fin; la condición de que la norma abarca un campo de lo externo, de lo intersubjetivo; la idea de que esa norma goza de inviolabilidad porque tiene carácter de permanencia a distinción de la norma arbitraria y porque se nos manifiesta como autárquica, esto es como la indiferencia del aporte voluntario de quien a ella está sujeto. Ambas visiones, una logicista tendiente a examinar el tema desde la perspectiva de la norma y la otra eticista destinada a examinar el proceso de lo jurídico desde la óptica de los valores, padecen de una direccionalidad que concluye irremediablemente en la insuficiencia del planteo.

52) El maestro italiano Giorgio Del Vecchio es uno de los filósofos del derecho que advierte que lo importante del hecho del derecho está más allá de la norma y de los valores que representa. Las conductas humanas son en definitiva el eje del derecho. Cuando hablamos de conducta nos estamos refiriendo a la existencia de hombres, la filosofía en general tiende a idealizar el concepto de “Hombre” que es una abstracción. En  la vida cotidiana, dice Del Vecchio,  “el Hombre” no existe. En el mundo de la vida al que ya hemos hecho referencia, existen “los hombres”. Y estos hombres coordinan entre sí sus actividades precisamente a través de las reglas de derecho, esta coordinación no es de ninguna manera caprichosa o arbitraria. Según Del Vecchio hay un principio ético que está determinando las acciones que realizan varios individuos y además se preocupan por incorporarle una nota de coactividad de tal manera que las conductas coordinadas de los individuos sobre la base de principios éticos no sean alteradas en su concreción. Esto quiere decir la clásica definición de Derecho de Del Vecchio como “coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento”.

53) La noción de Del Vecchio es claramente tridimensional. Por un lado el mundo de lo normativo expresado en la norma imperativa; por otro lado el mundo de los valores representado por lo que el denomina la determinación ética del principio y en tercer término el mundo de la realidad, el mundo de las conductas planteado como coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos. Un punto interesante en la teoría de Del Vecchio es su acercamiento a la noción Stammleriana de visión bidimensional del mundo real, movido alternativa y excluyentemente  por las leyes de la causalidad o por las leyes de la finalidad. Para Del Vecchio la idea de un derecho natural es posible planteando que en la naturaleza también existe la idea de finalidad y no solamente la concepción causalista, reduccionismo que pretende asimilar mundo de la naturaleza con lo causal y mundo del hombre con el mundo de las finalidades, siendo que también lo natural  tiene una finalidad.

54) Para Del Vecchio el primer principio ético del Derecho es una prerrogativa perpetua e inviolable de la persona, una pretensión universalmente válida de cada uno frente a los demás y una obligación correlativa en  respetar dicho límite. Del mismo modo la idea de Justicia contiene el elemento de alteridad o bilateralidad, es decir, el que varios sujetos estén puestos sobre un mismo plano o representados unos en función de otros  y la reciprocidad o correlación inescindible por la cual la afirmación de una personalidad implica una limitación respecto de la personalidad del otro. Hay aquí una noción de contracambio que se presenta como implícita en la idea de justicia, en el sentido de que todo acto realizado con respecto a otro implica la virtual autorización para un acto análogo entre los mismos sujetos invirtiendo hipotéticamente su respectivos papeles. Esto es el sentido de la expresión “coordinación objetiva” contenida en la definición de Derecho.

 

 

CAPÍTULO CUARTO

EL TRIALISMO

 

I) Werner Goldschmidt

55) Un intento especialmente valioso de superar tanto las limitaciones del positivismo y del iusnaturalismo como su secular enfrentamiento, es la “Teoría Trialista del Mundo Jurídico” desarrollada por Werner Goldschmidt20 , buena parte de cuya obra científica y docente fue desplegada en la Argentina, adonde llegó huyendo de la persecución nazi tras un breve paso por Suiza y su larga y frustrante residencia en España21 . Nacido en Alemania, tuvo como profesores en Berlín a filósofos y juristas de la talla de Husserl, Lask, Kantorowicz y su propio padre, el penalista James Goldschmidt. Se doctoró en Derecho en 1931 con apenas 21 años. Era 1931. Con la llegada del nacional socialismo, Alemania ya no era sitio apropiado para un judío alemán. En su paso por Suiza aborda con interés y gran provecho las relaciones entre la aún joven Lingüística y el milenario Derecho.   En la España republicana no fue mejor tratado. Convertido al catolicismo, su Fe le ocasionó no pocos problemas. Luego de la guerra civil llegó la 2da. Guerra Mundial. En Alemania aprendió Las Normas, en España La Realidad y el triunfo aliado lo reconcilió con La Justicia. Su tremenda capacidad intelectual le permitió ensamblar estos componentes en una teoría integral.

56) Su llegada a la Argentina data de 1949, contratado por la Universidad Nacional de  Tucumán, gran centro de la cultura donde enseñaban Rodolfo Mondolfo y Manuel García Morente, entre otros. Desde entonces, y con no pocos tropiezos y dificultades, desplegó hasta su muerte su vocación por la docencia y la investigación en universidades públicas y privadas de nuestro país: Buenos Aires, Santa Fe y Rosario. Profundizó su vocación jurídica en la enseñanza del Derecho Internacional Privado22 . Pero su mayor trascendencia está en su obra iusfilosófica, contenida básicamente en su “Ciencia de la Justicia” y en su “Introducción al Derecho”, denominada a partir de su cuarta edición “Introducción Filosófica al Derecho”. Junto a Carlos Cossio, Goldschmidt ocupa sin discusión el sitio de honor entre los grandes pensadores del Derecho de la Argentina, país que adoptó como propio y donde vivió y desarrolló su gran obra hasta el momento de su muerte.

 

II) Filosofía jurídica mayor y menor

57) Para Goldschmidt, el fenómeno jurídico puede ser visualizado desde “adentro”, examinando la estructura del mundo del Derecho, o desde “afuera”, reflexionando sobre el lugar del mundo jurídico en el cosmos. A la primera la llama Jurística o Filosofía Jurídica Menor. A la segunda, Filosofía Jurídica mayor o “Filosofía del Derecho” a secas. La Teoría Trialista del Mundo Jurídico es un ejemplo de Filosofía Jurídica Menor. Las construcciones de  Santo Tomás, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor.

58) Por cierto, es ésta una división que no tiene demasiado preocupados a buena parte de los juristas que indagan tanto en lo propio del mundo del Derecho como en sus fronteras naturales, sin preguntarse demasiado si hay un mundo del “Derecho” distinto del mundo de la “Política”, por ejemplo. El constructivismo de Habermas o Rawls, por ejemplo, es de catastro irrealizable si pretendemos parcelar  lo que en sus obras hay de filosófico, jurídico o político. La percepción de la complejidad de los sistemas sociales y  la necesidad del abordaje sistémico han diluido estas fronteras que a comienzos de la segunda mitad del siglo XX parecían mas nítidas.

59) Sin embargo, en las Facultades de Derecho se ha mantenido más o menos vigente esta categorización. En general, los cursos iniciales contienen una “Introducción al Derecho” en la que se analiza el Derecho como sistema normativo y se suele dar una visión enciclopédica de toda la carrera. En los cursos finales, bajo la denominación de “Filosofía del Derecho” la enseñanza está más bien orientada hacia las relaciones entre la Persona, la Sociedad y el Derecho.

 

III) El fenómeno jurídico

60) En el esquema de Goldschmidt el fenómeno jurídico se descubre bajo sus tres elementos constitutivos designados respectivamente por las voces de “conducta”, “norma” y “justicia”: lo que ocurre en el orden de las realidades, lo que sucede en relación con el ordenamiento normativo, lo que refiere al valor justicia.

61) En el orden de las conductas el componente esencial de la teoría trialista es el reparto. De allí que para Goldschmidt adquiera una particular significación el sentido de esta expresión, entendiendo que frente a todas las conductas humanas nos encontramos frente a un fenómeno de reparto de potencias e impotencias. En cada caso en que el fenómeno jurídico se desenvuelve alguien tiene la posibilidad de hacer u obtener que se haga algo y alguien debe  soportar que se haga algo a su costa o está obligado a hacer algo sin poder impedirlo precisamente por su situación de impotencia. Estos repartos tienen una suerte de ligazón vertical y horizontal. En sentido vertical el orden de los repartos coincide con el plan de gobierno. Los supremos repartidores, los que mandan, son los que indican los criterios rectores del reparto. En este sentido podemos hablar de repartos despóticos, de repartos autoritarios y de repartos democráticos. En sentido horizontal el orden se constituye en función de la ejemplaridad. El reparto se basa en razones y si las razones son valederas el reparto gozará de ejemplaridad: hará imitable la conducta de los repartidores.

62) El segundo componente de esta noción fenoménica del mundo jurídico es el ordenamiento normativo, conjunto de normas que son presentadas en la visión de Goldschmidt como la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. O la descripción objetiva de un reparto de potencia y de impotencia. Las normas tienen una función descriptiva y también tiene  una función reguladora. La norma no  origina el Derecho; el Derecho origina la norma,  en la tradición del brocárdico “Non ex regula jus  summatur, sed ex jure quod es regula fiat” (no se desprenda el derecho de la norma sino infiérase la norma del derecho imperante). Pero hay también una función integradora de la norma en tanto engendran un mundo de objetos engarzados en el orden de repartos. La función de la norma es descriptiva y de conocimiento en el reparto de potencias e impotencias. De ellas surgen derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios, contactos y la potencia e impotencia se traduce también en derechos y facultades bajo el ámbito normativo. Las normas producen también otro tipo de materializaciones como el dinero, registro de propiedades, acciones, todas ellas derivadas en el tráfico negocial de la noción de norma. La norma obviamente se agrupa en un ordenamiento normativo que es una descripción completa o incompleta del orden de los repartos. Cuando nos referimos a la normatividad como un orden completo hablamos de un sistema de normas.

63) El tercer componente de la fenoménica jurídica es la justicia, el valor desde el que se examina el orden de las conductas de reparto y el ordenamiento normativo. El conocimiento de la justicia es parte del progreso del conocimiento general. En uno de sus artículos monográficos sobre justicia y verdad precisamente Goldschmidt hace notar que tanto la verdad como la justicia son bienes o valores alcanzables por el discernimiento humano a pesar de que la interpretación de estos valores haya variado y se haya ido perfeccionando con el transcurso del tiempo. Analizado el fenómeno jurídico a la luz de la justicia, tanto la potencia como la impotencia repartida por el orden de los repartos como los derechos, facultades y obligaciones contenidos en el ordenamiento normativos son tareas, son cargas con la finalidad de asegurar el mayor éxito o la mayor presencia de esta virtud en los actos de la vida cotidiana. La estructura formal de la justicia es estudiada por la axiología dikelógica y su contenido por la axiosofía dikelógica. Ambas cuestiones fueron tratadas con especial amplitud en su libro “La ciencia de la justicia”.

 

IV) La teoría trialista del mundo jurídico

64) La descripción que hemos hecho precedentemente es la que podría llamarse el sustento o el basamento de una concepción tridimensional del mundo jurídico, La pretensión de Goldschmidt es avanzar sobre el mero tridimensionalismo e integrar el sistema sociológico, el sistema normológico y el sistema dikelógico en una teoría integradora que el denomina la teoría trialista del mundo jurídico.

65) Antes de hacer una descripción un poco más detallada de esta teoría, digamos que el tridimensionalismo se origina entre fines del siglo pasado y principios del siglo presente. Ya hemos mencionado la idea tridimensional del derecho presente en Del Vecchio. Hay antecedentes en el siglo pasado, particularmente en obras como El fin del Derecho y La lucha por el Derecho de Ihering. Uno de los maestros de Goldschmidt, Kantorowicz, es quien acuña precisamente el término trialismo en una obra fechada en 1925. También la escuela del derecho libre de Francois Gény  ha puesto de relieve la necesidad de tener presente lo dado, (la realidad social), junto a lo construido, (la norma) y el derecho natural identificable con la justicia. Muchos  otros juristas están de acuerdo en que el mundo jurídico se compone de una dimensión social, otra valorativa y otra normativa, aunque no hacen demasiado por avanzar en la construcción de una teoría que las ensamble sistémicamente,  más allá de su formulación descriptiva.

66) Para Goldschmidt, la única rama claramente desarrollada con anterioridad a su doctrina trialista es la jurística normológica desarrollada en tres etapas. La primera que va desde el derecho romano hasta principios del siglo XIX, caracterizada por la casuística normológica. La segunda a partir del siglo XIX con la aparición de la ciencia normativa especialmente en materia de derecho penal y principios tales como “nullum crimen nula pena sine lege”; o el principio de la legalidad de la administración o los principios generales del derecho civil contenidos en el Código de Napoleón. Finalmente, el tercer período es el que abarca hasta nuestros días  arraigado en una estructuración más elaborada y con el aporte sistematizador de Kelsen y su teoría pura del derecho. No ha tenido la misma fortuna la dimensión social, que solamente encontró aportes aislados de la sociología jurídica. Lo ideal es la construcción de una jurística sociológica: una filosofía del derecho sobre el componente socioreal.

67) Por su parte la ciencia de la justicia tiene la antigüedad de la filosofía conocida. La República de Platón es el primer clásico de la axiosofía dikelógica. Aristóteles, con su clásica división entre justicia distributiva y correctiva inicia el camino de la axiología dikelógica, la justicia formal. Este camino es recorrido durante toda la Edad Media por la escuela del derecho natural que, resistiendo los ataques del positivismo, renace a través de la teoría de los valores o de la idea de un derecho natural de contenido variable. Superados los problemas de la insuficiencia de la concepción tridimensional del mundo jurídico,  asentada sobre una formula realista de base teísta y habiéndose añadido a la jurística normológica una jurística sociológica y una jurística dikelógica, nos encontramos con la posibilidad de elaborar una teoría integral del mundo jurídico.

68) Goldschmidt la denomina teoría “trialista” y tuvo una adhesión interesante en nuestro medio argentino, particularmente en constitucionalistas de la talla de Germán Bidart Campos y toda la escuela filosófica jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario conducida por Miguel Angel Ciuro Caldani, entre otros. Todos estos autores practican lo que Goldschmidt llama la “declinación trialista” consistente en someter cualesquiera de los fenómenos jurídicos al triple tratamiento sociológico, normológico y dikelógico.

69) Ejemplos de la declinación trialista: 1) La configuración del Estado como un orden de repartos desde el punto de vista sociológico, un ordenamiento normativo desde el punto de vista normológico y un régimen de justicia desde el punto de vista dikelógico. 2) En la óptica del derecho privado un derecho subjetivo es sociológicamente analizado como el poder real de pedir algo de alguien; normológicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual y dikelógicamente es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad.

70) Una interesante aplicación de este concepto de declinación trialista es la relación entre costumbre y ley. Desde el punto de vista sociológico, la costumbre derogatoria de la ley es un hecho. Desde el punto de vista normológico es una acontecimiento generalmente prohibido y desde el punto de vista dikelógico es más relevante la costumbre que la ley porque aquélla es función de la democracia directa mientras que la ley es función de la democracia representativa.

71) El planteo, además de correcto, es operativo. En el ámbito del Derecho Público, la crisis de la democracia representativa unido al esplendor comunicacional, hacen posible y necesaria la democracia directa bajo formas participativas que desplacen la intermediación. Los medios electrónicos posibilitan la consulta directa de los ciudadanos en tiempo real, menor aún que el necesario para la convocatoria al ágora ateniense. En el campo del Derecho Privado, la ruptura postmodernista y la transculturización propia de la globalización han creado un mundo a veces autonormativo, a veces anómico, desalojando a la norma heterónoma, como en el caso de la institución del matrimonio.

72) En nuestra opinión, la teoría trialista del mundo jurídico aún está esperando su ulterior desarrollo. Es un valioso esfuerzo de muchos años de reflexión por superar la vieja pugna entre positivistas y iusnaturalistas. Parte de un criterio que hoy está universalmente aceptado y en ese sentido debe reconocerse su carácter precursor, cual es, que la normatividad pura es imposible de captar sin visualizar de qué manera esa norma descubre conductas que tienen vida real independientemente de las normas que las describen, situadas ambas en un horizonte ético. Por eso se ha dado en el curso de toda la historia la evolución normativa por la vía jurisprudencial, más acentuada en los países guiados bajo la regla del common law y del precedente.  En nuestro caso, como todos sabemos, la creación pretoriana del Amparo precedió a su regulación legislativa. De hecho ni la consideración particular de la respuesta social ni el análisis intrínseco de la norma pueden desvincularse de la relación de ambas con la idea de justicia que pretende realizar el derecho.

73) Decimos que a nuestro juicio la teoría trialista se queda a mitad de camino porque no consiguió desarrollar una formulación teórica acabada, bien que Goldschmidt es un maestro en el arte de poner ejemplos de cómo entiende debe aplicarse la teoría. En todo caso no es un reproche que deba ir dirigido al maestro sino a quiénes se han preocupado sólo en seguir formalmente su esquema de declinación y no en desarrollar la riqueza conceptual que significa entender que la justicia, la realidad y la norma son  simplemente “miradas” sobre un objeto único que es el fenómeno jurídico.

 

V) El desarrollo sistémico

74) El único modo de procesar con exactitud y rectitud el fenómeno jurídico es mediante una visión sistémica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurídico. Por eso es que seguirá en el curso de nuestra exposición una descripción de los principales elementos teóricos de la teoría de sistemas, marco conceptual bajo el cual puede cobijarse cualquier  perspectiva hermenéutica de lo jurídico. Todas ellas conllevarán  una idea de  la complejidad de la situación a resolver y de la necesidad de que la respuesta atienda a esa misma complejidad.

75) En el mundo del Derecho del Trabajo se está abriendo paso la  autodenominada teoría sistémica del derecho laboral que orienta y ha descripto Rodolfo Capón Filas, juez de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo y docente de la Universidad de Lomas de Zamora23 . Con Capón Filas, otro gran jurista y polígrafo argentino, Eduardo Giorlandini, desde su cátedra en la Universidad Nacional del Sur y a través de su profusa tarea publicística, han aplicado y desarrollado críticamente el trialismo de Goldschmidt en el ámbito del Derecho del Trabajo24 . Con matices, acompañan esta posición, entre muchos otros,  destacados laboralistas como Camel Rubén Layún, en Córdoba y Luis Raffaghelli, en Necochea, además del autor de estas líneas.

76) La teoría sistémica del derecho laboral es un cuadrimensionalismo en cuanto incorpora al esquema tridimensional, como salida del sistema, lo que Capón denomina la “conducta transformadora”. Los componentes estáticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores sociales y de los decisores jurídicos cuya intervención en el proceso de avance del derecho es indudablemente de la mayor trascendencia.

77) Para la Teoría Sistémica del Derecho Laboral los valores y la realidad operan como entradas del sistema jurídico laboral. Ellos proporcionan el material axiológico y sociológico para sus salidas : la norma, condensación del proceso de adaptación de la realidad a los valores, y la conducta transformadora, componente dinámico, enzima reelaboradora y conductora del proceso metabolizador de las utopías en realidades. Todas operan sistémicamente, de tal modo que una variación en cualesquiera de ellas altera a las otras y al sistema global.

78) En una posible expresión matemática, podemos decir que , donde V son los valores, N las normas, C la conducta transformadora y R la realidad. Matemáticamente, significa que el cociente entre los valores y las normas debe ser igual al cociente entre las conductas y la realidad. Expresada como proporción, tenemos que V : N : : C : R.. Queremos decir que los valores son a las normas lo que las conductas transformadoras son a la realidad. El producto de las entradas del sistema (es decir sus extremos V y R) debe ser igual al producto de sus salidas (es decir sus medios N y C). Razonaremos con mayor facilidad si a estos signos le adjudicamos valor numérico : 0 = ausencia del componente, 1= presencia menguada, 2 = presencia plena.25 

79) Una sociedad equilibrada se expresaría como  . Con esta fórmula se indicaría que la sociedad ha adoptado correctamente los valores en juego; que éstos se manifiestan pacíficamente en la vida social; que la normatividad ha recogido los valores contribuyendo al orden real y la conducta transformadora actúa como válvula reguladora del progreso social. En estas condiciones, no habría conflicto, lo que es deseable. Pero una sociedad así no se verifica en nuestro tiempo. Constituye una utopía que nos impulsa y hacia la cual debemos avanzar inexorablemente.

80) Si en la ecuación se altera el numerador en uno de sus términos, indefectiblemente debe alterarse en el otro. Así,  . La presencia menguada de los valores indica su pérdida o que no se ha alcanzado su correcta apropiación. Ello expresa que también las conductas de los operadores sociales tienen escasa capacidad transformadora. Estamos hablando de una sociedad que no tiene asumidos suficientemente los valores del mundo del trabajo, con déficit cuantitativo en el orden de las conductas, y plena adecuación del orden normativo a la defectuosa realidad. El resultado es una sociedad de escaso compromiso ético y baja conflictividad. Podríamos decir que la Argentina de nuestros días se acerca sorpresivamente a este modelo, expresado en afirmaciones del mundo de la vida tales como “roban pero hacen”, o “el que no afana es un gil”.

81) Si en la ecuación alteramos el denominador de uno de sus términos, indefectiblemente debe alterarse el otro:  . Esta fórmula significa que nos encontramos con una sociedad cuya normativa no es expresión de los valores en los que cree y a los que defiende. En el otro término de la ecuación, advertimos que una tal sociedad así, seguramente se activará en una actitud de compromiso hacia la toma del poder para adecuar la normativa a los valores y transformar la realidad. En tales condiciones, el compromiso ético será alto y alta también la conflictividad.

 82) En frecuentes comentarios de la obra de Capón Filas he dicho que su mérito principal radica en la importancia que este autor adjudica a la acción transformadora de todos los participantes de los procesos sociales y una convocatoria a la valentía de los decisores jurídicos. Son los jueces, como él lo ha demostrado en gran cantidad de fallos, quienes tienen un rol importantísimo que cumplir en el avance del Derecho. Pero también  los legisladores, los dirigentes empresarios, los dirigentes sindicales, los docentes. En fin, todas las personas que desde su función tienen capacidad rectora, capacidad decisora, capacidad de influencia en la transformación de un orden social injusto en justo y -luego- del orden social justo en orden social fraterno, meta de la utopía judeocristiana. A su vez, Giorlandini, desde una posición estructuralista, ha adherido a la Teoría Sistémica del Derecho Laboral, sin descuidar su contacto cotidiano con la realidad26 . En la Jurística Laboral, Giorlandini es, hasta donde yo conozco, el más valioso ejemplo actual de actitud científica desde el Mundo de la Vida27 .

 

 

CAPÍTULO QUINTO

LA ANALÍTICA

JURÍDICA

 

I) Hart

83) Desde la vertiente positivista sin duda la mayor aportación a nuestro tema ha venido de Herbert L.A. Hart y  su escuela “analítica” del Derecho, de quien ya hemos hablado. Desde su cátedra de Oxford reinstaló el debate conceptual y filosófico acerca del sentido profundo de la norma jurídica. Como hemos dicho, para Hart los tres problemas a resolver son: a) la diferencia entre el derecho y otros tipos de órdenes respaldadas por la fuerza; b) en qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y que relación tiene con ella y c) qué son las reglas y si en definitiva el derecho es una cuestión de reglas. La cuestión central está desarrollada en una especie de línea superadora de la vieja puja entre ius naturalismo y positivismo al postular una conexión necesaria entre moral y derecho para concluir en que la distinción radica en cuatro características propias de las normas morales.

84) La primera es su importancia social mayor que la de las normas jurídicas, siguiendo la conocida idea de Bentham y su representación de moral y derecho como dos circunferencias concéntricas de las cuales la primera es exterior a la segunda. En esta línea sigue también la conocida posición de Jellinek para quien el derecho es un mínimo de ética vinculada a las condiciones indispensables del orden social.

85) La segunda distinción estriba en la inmunidad de la moral al cambio deliberado, es decir, la imposibilidad de producir cambios en la eticidad por los mecanismos de instalación o de derogación de las leyes. En este sentido podríamos decir que hay una cierta correspondencia entre la supremacía que Goldschmidt otorga desde el punto de vista metafísico a la costumbre sobre la ley en tanto la primera -representante de la voluntad directa del pueblo- integra más el ámbito de la moralidad sin por ello despegarse de su esencia normativa siempre que aceptemos que la costumbre también es fuente de derecho.

86) La tercera diferencia entre moral y derecho es el carácter voluntario de las transgresiones morales ya que la inevitabilidad siempre excusa el comportamiento ético aunque no el jurídico; insiste en la nota de coactividad y de cumplimiento imperativamente obligatorio de la norma jurídica por sobre la mera sanción social ante el incumplimiento de la transgresión social.

87) El cuarto criterio distintivo es que mientras la presión moral es autosuficiente porque apela a la misma norma, la presión jurídica se vale de la amenaza de consecuencias desagradables para el transgresor: la imposición de la norma jurídica cuenta con un componente externo que la hace menos vulnerable que la norma moral.

88) Donde más aparece el intento de conciliar el ius naturalismo con el positivismo es en el programa de Hart destinado a encontrar contenidos mínimos del derecho natural, algo así como principios universalmente reconocidos que serían comunes a la moral y al derecho: a) la vulnerabilidad humana que ha dado origen a la norma jurídica y moral del no “matarás”; b) la igualdad aproximada de los hombres de su capacidad física e intelectual, lo que implica la imposibilidad de subsistencia ilimitada en lo temporal de regímenes basados en el uso de la fuerza y prescindentes de la cooperación mutua. Es fácilmente advertible que hay una cierta similitud en la línea de pensamiento que lleva a Hart a propiciar esta regla respecto de la idea que a Rawls lo condujo a formular su conocida posición original; c) el altruismo limitado de los seres humanos: los hombres no son ángeles ni demonios. El término medio es el que hace posible por necesario un sistema de mutuas concesiones y abstenciones; d) los recursos limitados de la humanidad que hacen necesario un sistema de salvaguarda y respeto de la propiedad y la utilización de los bienes; e) la comprensión de la limitación de nuestra fuerza de voluntad es lo que hace necesario un sistema coercitivo para encarrilar los desvíos.

89) Estas notas pertenecen al derecho positivo de modo usual, pero vienen del derecho natural y expresan la necesidad del sistema jurídico de apoyarse en la convicción de su propio valor moral y no sólo de la fuerza. Hart acepta la influencia de la moral sobre el derecho como un  dato de la realidad y admite que en la actuación o en la tarea interpretativa debe acudirse a una selección y elección de valores morales. Ello admite la crítica del sistema de derecho cuando desconoce ciertos principios y libertades básicas o principios de legalidad y justicia que trasciendan lo meramente formal. Finalmente también admite que sociológicamente está comprobada la resistencia al derecho en muchas circunstancias históricas y por diversos motivos, lo que indica que decididamente para los justiciables en la ley no está dicha la última palabra.

 

II) Dworkin

90) Ronald Dworkin, lejos de limitarse a seguir las enseñanzas de su antecesor en la cátedra de Oxford, ha intentado todo un replanteo de esta cuestión que sigue permanentemente preocupando: la tensión del pensamiento jurídico por las relaciones entre justicia y derecho o, como se suele presentar, entre justicia y moral28 . La posición de Hart que hemos reseñado encuentra un obstáculo frente a lo que suelen denominarse jurisprudencialmente “los casos difíciles”.

91) Es frecuente que en el momento de abocarse a la resolución del caso traído a su conocimiento, el juez encuentre fácilmente compatibles la norma con la idea de moral dominante o con su ideal de justicia. Pero muchas veces ocurre exactamente lo contrario. En este sentido en la resolución de los denominados “casos difíciles” es donde encontramos una más clara diferenciación entre las posiciones de Hart y Dworkin sesgada esta última  hacia una suerte de ius naturalismo pragmático. Dworkin argumenta en el sentido de que las normas jurídicas no son la única fuente a la que apelan los abogados y jueces cuando discuten un proceso, sino que al lado de las normas jurídicas de aplicación inmediata o normas primarias se encuentran los principios, las reglas y las políticas que son algo así como un marco circundante que le dan sentido a la norma. Ejemplifica Dworkin diciendo que cuando los jueces admiten que nadie puede beneficiarse de su propio delito, en realidad no están aplicando una norma sino un principio, y el principio tiene que ver más con la concepción moral que estrictamente con la analítica normativa. El positivismo en general resuelve con una evasiva el problema de los casos difíciles al señalar que los jueces en estos casos deben actuar discrecionalmente, según su libre convicción jurídica desde que no pueden negarse a fallar invocando una presunta laguna del derecho.

92) La posición de Dworkin es consecuente con su idea de que el sistema jurídico no está integrado solamente por normas sino por principios, por reglas y por políticas. Todas ellas, dice Dworkin, son las que deben dar al juez la orientación y no simplemente la mera discrecionalidad. Claramente se advierte aquí una fuerte concepción de repulsa de las viejas ideas positivistas, cuyo criterio de autosuficiencia tanto dañaron el avance del derecho hacia el logro de los ideales de justicia.

 

III) Larenz

93) Precisamente quien ha avanzado notablemente en la precisión del concepto de principios jurídicos, de esos principios que en la doctrina de Dworkin debieran considerarse integrados al ordenamiento jurídico es Karl Larenz, profesor de la Universidad de Munich, que en su “Derecho Justo: Fundamentos de Etica Jurídica”29 ,  destina páginas densas aunque no muy abundantes a la determinación de qué debe entenderse por principios jurídicos. Larenz los define como los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible. En sí mismos no son reglas susceptibles de aplicación pero pueden transformarse en reglas. De manera que aquí hay una distinción importante con la función normativa que Dworkin le adjudica a los principios. La descripción de Larenz presupone la existencia de un derecho que pudiera no ser justo. Porque -dice- si pensamos en serio que todo el derecho positivo, en la medida en que es derecho, está en el camino hacia el derecho justo, su pretensión de validez sólo se podrá fundar cuando los principios del derecho justo hayan penetrado en él, aunque lo hagan sólo bajo las especiales condiciones de ese ordenamiento jurídico y de ese tiempo, se manifiesten de un modo especial y puedan ser comprendidos. De manera que en la visión de Larenz hay que invertir el análisis: no se debe derivar el derecho de los principios como plantea Goldschmidt, sino que deben reconocerse los principios a partir del derecho positivo. Por eso, desde que los principios no son cabalmente reglas acabadas sino los fundamentos iniciales de una regulación, el principio no se obtiene mediante la generalización de la regla.

94) En su visión, hay que hacer un viaje de retorno desde la regulación a los pensamientos de regulación que subyacen bajo ella y desde los cuales la regulación aparece como algo dotado de sentido. Y cuando se trata de principios de derecho justo, como algo justificado. Como vemos, para Larenz los principios no tienen una función generadora de la norma, sino en todo caso condensadora del ideario que la norma ya lleva ínsito. Hay una suerte de inducción normológica en vez de un razonamiento de tipo deductivo.

95) Aclara Larenz que esta precisión respecto a que el principio es el primer paso y  la regulación especial, en la que el principio encuentra concreción el segundo paso, es algo que no debe entenderse en sentido temporal sino en el plano de la teoría del conocimiento. Así, por ejemplo, el principio de la división de poderes fue un postulado político anterior a su positivización en el derecho constitucional; en tanto que no existía ningún principio de responsabilidad por riesgo antes que se promulgaran normas que establecieran la responsabilidad objetiva en caso de daño.

 96) Si los principios no tienen una función informadora de la norma, sino una función interpretadora simplemente, nos encontramos con el problema de determinar cuándo un principio derivado de la normatividad particular corresponde a la idea de derecho justo. Para ello Larenz introduce junto al concepto de derecho (con minúscula) la idea del DERECHO con mayúscula como realización de la paz y la justicia. Allí aparece el componente ius filosófico necesario para impedir que el planteamiento de  Larenz sea visto como un intento de análisis normativo formalista al estilo de Kelsen. Por el contrario, su idea de las relaciones entre Derecho y Justicia, es decir los fundamentos de un derecho justo lo llevan a elaborar lo que el denomina los “principios generales” tales como el principio de la paz jurídica y el principio del respeto recíproco. En la esfera individual los principios de la autodeterminación y la autovinculación en los contratos; el principio de equivalencia en los contratos sinalagmáticos; el principio de la confianza y la buena fe. En materia de responsabilidad claramente se pronuncia por el principio de la culpa en el derecho penal y el principio de la responsabilidad por daños en el derecho civil. Y en la esfera comunitaria desarrolla los principios de participación, de igualdad y de proporcionalidad. En el ámbito del derecho público los principios enumerados por Larenz son el principio de la limitación y el control del poder; la inadmisibilidad de las leyes retroactivas; la vinculación al derecho de todos los órganos del Estado; la amplitud de la tutela jurídica y los principios de procedimiento del estado de derecho, imparcialidad del juez y el principio de contradicción. Finalmente Larenz se enfrenta con lo que denomina la relación entre vigencia normativa y vigencia fáctica del derecho que plantea severos problemas a la filosofía del derecho. Esta cuestión es abordada más recientemente y con particular vigor por Jürgen Habermas, especialmente en su última gran obra “Facticidad y validez” sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso que examinaremos más adelante.

CAPÍTULO SEXTO

DERECHO Y SISTEMA SOCIAL

I) El cambio de paradigma

97) El constructivismo contemporáneo ha utilizado como plataforma metodológica la teoría de sistemas. Entender la sociedad como un sistema, como una totalidad compleja, es, así, un paso previo y necesario. Es una alternativa al reduccionismo, al individualismo, al solipsismo, pero también a la generalización. Utilizando un ejemplo un tanto pobre, una visión sistémica no  pierde su mirada sobre el bosque observando alguno de sus árboles, ni descuida el examen sobre la especie arbórea por dedicarse al bosque. Entiende, valora y trata de explicar que ni la idea de “bosque”(generalista) ni la idea de “conjunto de árboles”(individualista) alcanzan para explicar la complejidad de la totalidad, sus partes, sus interacciones internas y con su entorno.

98) La sociedad y su necesidad ontológica de autorregulación está constituida por un sistema biológico, caracterizado por relaciones de parentesco; un sistema económico, centrado en relaciones de trabajo e intercambio; un sistema político, manifestado en relaciones de poder y administración y un sistema cultural, formado por relaciones comunicativas. Todos estos sistemas, a su vez son atravesados transversalmente por el sistema jurídico: el modo de actuación, de comunicación y de valoración que la sociedad explicita en el relacionamiento.

99) Tanto en las ciencias sociales como en las ciencias duras se ha venido produciendo un cambio de paradigma en el sentido que Kuhn da a esta expresión como estructura coherente constituida por una red de conceptos y creencias teóricas y metodológicas entrelazadas que permiten la selección, evaluación y crítica de temas, problemas y métodos, así como una red de compromiso entre los miembros de la comunidad científica30 . Ese cambio de paradigma se expresa hoy de muchas maneras respecto de algunas antinomias fundamentales como Sujeto-Objeto, Lenguaje-Realidad, Partes-Todo, Filosofía-Ciencia, Libertad-Necesidad. No nos podemos detener en cada una de ellas por los que las dejamos solamente enunciadas como modos de abordaje sistémico al problema científico31 . En cambio, nos parece útil introducir una síntesis conceptual acerca del momento actual de la teoría de sistemas.

 

II) La Teoría de Sistemas

100) La Teoría de Sistemas ha seguido la suerte inexorable de todas las teorías. Tuvo su fulgor inicial; se convirtió en blanco de críticas que fueron desde lo constructivo al desprecio. últimamente ha tomado un nuevo impulso frente a la permanente incapacidad que muestran las visiones unidireccionales y aún las multidireccionales de abordaje múltiple. Particularmente, en el análisis de los fenómenos sociales, la teoría de sistemas se muestra como una vía que, hoy madura, puede confrontar seriamente. En todo caso, ya no se discuten sus postulados básicos sino las formas que adopta, según los criterios de sus sostenedores. Tomamos de ella, pues, lo que nos resulta apto para dilucidar los problemas que hemos traído a reflexión, sin que  implique una adhesión incondicional a una determinada metodología de análisis. En el fondo, las teorías no son más que un bastón necesario para soportar la larga caminata que aún espera a los hombres en su desesperada -¿e infructuosa, hasta hoy?- búsqueda de la verdad.    

101) Manifestaciones afines a la teoría de sistemas son la teoría de los compartimentos, la teoría de conjuntos, de gráficas y de redes, la cibernética, la teoría de la información, la teoría de los autómatas, la teoría de los juegos y la  teoría de la decisión,  entre otras. Todas constituyen enfoques para el abordaje sistémico.

102) Simultáneamente, las ciencias duras han aportado discursos científicos de gran utilidad para la comprensión  del proceso cognitivo. Entendido ¡por fin! que la única característica indiscutible de la sociedad es su tremenda complejidad. definirla como sistema en el Tercer Estado (fuera de equilibrio) es basal y nos  acerca al fenómeno de la conflictividad como contracara del consenso. La Teoría de la Autopoiesis y la Autorreferencia y el novedoso aporte del concepto de los sistemas “Sinrreferenciales” han permitido extender el paradigma omnicomprensivo evolucionario a las Ciencias Sociales, ¡convirtiendo a Teilhard de  Chardin nuevamente en la vanguardia de la filosofía científica!32 

103) Pero la Teoría de Sistemas no está sola en esta búsqueda de satisfacción a los interrogantes que el fin del milenio nos provoca. El retorno crítico a la modernidad (Lyotard: “No se puede ser moderno hoy sin haber sido antes postmoderno”) marca toda la filosofía de las ciencias en particular y la filosofía política y jurídica en general. Como explica Von Bertalanffy en su “Teoría General de los Sistemas”33 , lo importante es el carácter “paradigmático” que ha adquirido la actitud ante el estudio de los sistemas. Es posible, sin escindir su contenido, sino desde la intención del investigador, tomar tres miradas. Una, circunscribible a la “Ciencia de Sistemas”,  o, lo que es lo mismo, a la explicación científica de los “sistemas” de las varias ciencias. Entre ellas las Ciencias Sociales, como en nuestro caso. Hemos comprendido definitivamente que no sólo atendiendo a los elementos, sino, mucho más a sus relaciones, podremos captar el objeto. La Teoría General nos ayudará en esta hipótesis como exploración científica de las “totalidades”, no hace mucho lindantes con la metafísica (fuera y más bien “lejos” de la ciencia dirán aún hoy los cientificistas).

104) Un segundo territorio que ayudó no poco a mirar con más respeto la criteriología sistémica es el de la “Tecnología de sistemas”. Las nuevas tecnologías han complejizado de tal modo la sociedad, que los senderos históricos ya no son operables. Pensemos en los ecosistemas afectados por la contaminación. O en organizaciones (sistemas) como el educativo o el militar. De hecho el “sistema” económico mundial, no existiría (¿sería eso malo o bueno?) sin una adecuada tecnología de sistemas. Hoy se le suman teorías y criterios epistemológicos tales como “Caos”, “Catástrofe”, “Bifurcación”, “Fluctuaciones”, “Simetría”, etc. insoslayables en el tratamiento del hecho social . La actitud humilde y perpleja del científico social de hoy y su contenido de arrepentimiento y búsqueda de responsabilidades ha inspirado el concepto de “Macrometanoia” para definir este cambio de paradigma34 .

105) La tercera intención es la de adentrarse en lo que Bertalanffy llama “La Filosofía de Sistemas”: “reorientar el pensamiento y la visión del mundo resultante de la introducción del ´sistema´ como nuevo paradigma científico (en contraste con el paradigma analítico, mecanicista, unidireccionalmente causal, de la ciencia clásica)”35 . A su vez, la Filosofía de Sistemas resulta dividida en tres partes: la “Ontología de Sistemas”, en primer lugar, necesaria para captar si estamos frente a un sistema “Real”, o “Conceptual” o “Abstraído”. La distinción entre sistemas reales y conceptuales no es tan nítida como pudiera creerse y a veces se confunden al punto de que esta  confusión es fuente de hondos problemas en el análisis de cada caso. Esto nos lleva a la segunda parte de la filosofía de sistemas que es su sendero epistemológico. Obviamente, la postura epistemológica de quien adhiere a una concepción sistémica  está totalmente alejada del proceder analítico de la ciencia clásica -como dice Bertalanffy-  “con resolución en elementos componentes y causalidad lineal o unidireccional como categoría básica”. La teoría sistémica investiga “totalidades  organizadas de muchas variables, lo que requiere nuevas categorías de interacción, transacción, organización, teleología, etc”. novedosos conceptos como “Noosfera” y “Nooética”, son expresiones totalizantes, globalizadoras y de fuerte impacto en la dirección del pensamiento social. Las enseñanzas de la Física en cuanto a que no hay entidades últimas tales como corpúsculos u ondas que existan independientes del observador nos lleva a una filosofía de la  perspectiva o perspectivista. En el fondo, ha hecho más humildes a los hombres de ciencia.

106) La tercera parte de la filosofía de los sistemas se ocupa  de las relaciones axiológicas. Las relaciones entre hombre y mundo: los “valores”. Señala Bertalanffy que este cuidado humanístico de la teoría general de los sistemas difiere de la orientación mecanicista de los teóricos de sistemas. Porque no se puede dejar de comprender los aspectos matemáticos y científicos puros, pero es imposible dejar de lado los aspectos humanísticos. En lo que a nuestra disciplina interesa, un primer antecedente del enfoque sistémico en el campo de la Ciencia Política fue dado allá por 1967 en Canadá al expresarse: “Existe una interrelación entre todos los elementos y constituyentes de la sociedad. Los factores esenciales en los problemas, puntos, políticas y programas públicos, deben ser siempre evaluados como componentes interdependientes de un sistema total”.36 

 

III) La sistémica de Luhmann

107) Pero quien seguramente ha hecho el esfuerzo más importante para revalorizar la teoría de sistemas  y permitir, a través de ella, una mejor comprensión de los sistemas sociales ha sido Nicklas Luhmann37.   Nos interesan exponer algunos de sus conceptos sobre la Teoría de Sistemas, que utilizaremos más adelante en nuestras reflexiones específicas. Su enfoque sistémico sobre  la sociedad o el derecho se expondrá solo de modo tangencial, desde que no compartimos su visión postmoderna acerca de la inutilidad de la Ontología y su pretensión objetivizadora que hace desaparecer al sujeto en el sistema social. Pese a ello, su formidable diseño teórico lo hace insoslayable al valorar que la extrema complejidad social requiere también un trazo complejo en su diseño.38 

108) El pensamiento clásico de la teoría de sistemas clasificó a las sociedades como pertenecientes al tipo de sistemas de los denominados “abiertos”. En consecuencia, los estímulos provenientes del entorno pueden modificar su estructura. No son sistemas afectados fatalmente por la entropía. Su funcionamiento puede explicarse mediante tres teorías subsidiarias: 1) “In put - out put” (entrada-salida); 2) “Feed back” (retroalimentación) negativo, y 3) “Feed back” positivo. El esquema “in put - out put” pretende superar la indiferencia  de los diseños clásicos de sistemas abiertos respecto a la relación sistema/sistemas-en-el-entorno, mucho más específica que la simple relación sistemas - entorno. El sistema posee una autonomía relativa, en la medida en que, desde el mismo se puede decidir lo que hay que considerar como “out put” (prestación o servicio transferible a otros sistemas en el entorno). En el ámbito de las ciencias humanas, no son estrictamente aplicables los modelos matemáticos tipo “in put - out put”, sino más bien los del tipo “estímulo - respuesta”, no siempre fiables porque el sistema no reacciona siempre igual al estímulo del entorno y puede aún cerrarse y condicionarse a sí mismo. Reaccionando contra la simplificación matemática, apareció el modelo de “black box”(caja negra), tomada de la cibernética: no es posible conocer la parte interior del sistema sino sólo a través del análisis de las regularidades de sus relaciones externas. La falta de respuestas que este modelo daba a preguntas tales como ¿cómo convertir los “in put” en  “out put”?, hizo nacer el esquema de “feed back”. Nacido también de la cibernética, trata de reducir las distancias entre sistema y entorno que pudieran poner en peligro la existencia del sistema (“feed back” negativo) o de estudiar los cambios posibles a introducir sin hacer peligrar el sistema (“feed back” positivo). 

109) La teoría de sistemas ha ganado un trecho más en la comprensión de los sistemas sociales mirando hacia los sistemas cerrados. Y así, términos como clausura de operación, autorreferencia, recursividad y circularidad, que pertenecen a la teoría de los sistemas cerrados, son utilizados como condición de posibilidad de apertura. Hoy se ha avanzado respecto de la mera consideración de las relaciones entre sistema y entorno. En realidad, la formulación moderna es paradojal: el sistema es la diferencia que resulta de la diferencia entre sistema y entorno. El sistema logra producir su propia unidad en la medida en que lleva a cabo una diferencia. La Teoría de la clausura de operación, así como el concepto de autopoiesis, provenientes de los biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, ha sido integrada  en la teoría de sistemas por Luhmann y constituye quizás su punto neurálgico.

 

 

CAPÍTULO SÉPTIMO

EL DERECHO COMO MEDIACIÓN

I) Conflicto y Consenso

110) Un abordaje sistémico al tema de las relaciones entre Mundo de la Vida y Derecho es el que lo sitúa en la perspectiva conflicto-consenso39 . En realidad, todas las teorías sociales toman partido al explicar el orden social desde el consenso o desde el conflicto (sólo ejemplificamos con Rousseau, Hobbes y sus respectivos seguidores). En realidad, consenso y conflicto son dos caras de la misma moneda: el consenso lleva latente la idea de conflicto y el conflicto pierde justificación ontológica si no va dirigido a la búsqueda de un acuerdo. Otra afirmación decisiva de la teoría de sistemas es que los conflictos en sí mismos  son sistemas. Tal la complejidad de lo social:  la ética es un sistema que se moviliza en el entorno individuo - sociedad. El conflicto es un sistema en el entorno cooperación - competencia. Las relaciones entre conflicto y consenso son un sistema en el entorno de las relaciones sociales. Y las relaciones entre Ética y Conflicto son un sistema en el entorno de las relaciones entre la acción transformadora y el consenso democrático. No es casualidad que, en el lenguaje de la Teoría de los Juegos (afín a la teoría de sistemas), los conflictos laborales, en general, pueden pensarse como conflictos de suma positiva en un entorno de sociedad democrática y participativa. Y de suma nula o negativa en entornos de sociedad autoritaria.

111) La perspectiva moral es un catalizador del conflicto al generalizarlo: todo lo que hace mi oponente, por el mero hecho de hacerlo está mal y contribuye al conflicto. Suele aparecer aquí la doble contingencia: no te doy si no me das. De forma que el paso del estado de consenso al de conflicto sufre una doble tensión porque su causalidad, los medios para su obtención y los fines perseguidos no emparejan. De allí la pretensión de Rawls que glosaremos más adelante de un “overlapping consensus”, que podría traducirse como consenso “superpuesto”, “solapado”, “traslapado”, “yuxtapuesto” y aún “integrado”, lejos de la gramática pero cerca semióticamente del pensamiento del autor de la idea. Los conflictos, por lo tanto, son sistemas altamente integrados e integradores, ya que subordinan toda acción al concepto de rivalidad. 

112) Definimos la integración como reducción del grado de libertad de sus componentes. La restricción del grado de libertad se da también en la cooperación. ¿Cómo impedir entonces que la autorreferencia integrativa en el conflicto lleve a su profundización? Para Luhmann ése es el papel de El Derecho40 . No sólo como anticipador de posibles conflictos sino al poner a disposición de las partes formas de comunicación adecuadas para tratarlo. Esto es una necesidad, porque en el esquema de Luhmann, las sociedades más integradas son más propensas a generar conflictos. Por lo tanto, el problema de las sociedades complejas como las contemporáneas es proveer una suficiente desintegración. Una sociedad será estable cuando sus elementos estén acoplados de tal manera que la existencia de conflictos -inevitables- coexista con mecanismos de control. Este modo de ver la Sociedad, no como armonía sino como conflictividad, ha llevado a la política a planearse como el arte de obtener consensos (democracia) o la técnica de la represión eficaz (totalitarismo).

113) El conflicto ha sido explicado desde ópticas reduccionistas. Ejemplos de ello son el psicopatologismo de Elton Mayo o el economicismo de Marx y Engels. Hay también reduccionismo ético al considerar el conflicto como una disfunción, al estilo de Robert Merton. Por el contrario, en la postura de Dahrendorf hay un germen sistémico que debe valorarse: el conflicto social es un factor de cambio dentro de la estructura social y brota de la desigualdad en el reparto de bienes y en el ejercicio del poder dentro de la estructura social41 . En un pequeño ensayo reciente, Dahrendorf ha elaborado un modesto programa en la misma línea de pensamiento: Prosperidad para todos, sociedad civil solidificada y estado de derecho que contribuya al cambio.42  Sus ejes para el análisis del conflicto social son, según él mismo reconoce, sólo parciales aunque no por ello menos significativos: 1) El “economicismo” que -ejemplifica- ha llevado a considerar como un fetiche el crecimiento del producto nacional bruto; 2) La pérdida de vinculación entre el trabajo en particular y los “derechos sociales” que deberían existir con prescindencia de la permanencia en un trabajo en particular; 3) La desmotivación del “subproletariado”(así lo llama), también conocidos como excluidos, marginados, etc.; 4) La globalización y su correlato de pérdida de los poderes locales; 5) La tensión entre accionistas de la empresa y “stakeholders” (empleados, proveedores, clientes, bancos, comunidad en general) 6) El replanteo del rol del Gobierno.

         114) Porque la conflictividad social no puede entenderse simplemente como un mal funcionamiento de una sociedad. La conflictividad es el resultado de componentes de la trama social afectados por la configuración de instituciones que  han perdido su eficacia en la obtención del consenso. El conflicto aparece así como factor de cambio.

II) El “Liberalismo Político” de Rawls

115) En la determinación de las relaciones entre los elementos “conflicto” y  “consenso”, es importante analizar la posición de Rawls: ¿cómo es posible que pueda existir a través del tiempo una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales profundamente dividida por doctrinas filosóficas y morales razonables aunque incompatibles entre sí? En otras palabras ¿cómo es posible que unas doctrinas comprensivas profundamente opuestas entre sí, aunque razonables, puedan convivir y afirmen toda la concepción política de un régimen constitucional?   ¿Cuáles son la estructura y el contenido que permiten a una concepción política tal obtener un consenso solapado (“Overlapping consensus” en inglés)?43 . Estas preguntas están dirigidas a algo más que a esbozar una teoría del conflicto social. En realidad, Rawls se propone fundar  mediante una técnica constructivista la idea de un Estado Democrático moderno a partir del imperativo categórico Kantiano. Pero  nos está dando pautas también para la apreciación de la forma, niveles, orígenes, causas y resolución de conflictos porque, simplificándola, la pregunta  es: ¿cómo hacer que personas que piensan y obran diferente no vivan en situación de permanente conflicto?

116) Es importante destacar el concepto de la “razonabilidad”.  Cuando los ciudadanos comparten una política razonable de la justicia disponen de una base sobre la cual las discusiones públicas pueden llevarse a cabo para decidir razonablemente acerca de las cuestiones políticas fundamentales44 . Debe distinguirse entre lo razonable y lo racional. Lo racional está más vinculado a lo inteligible, pero neutro dentro del punto de vista de la moral, mientras que lo razonable lleva ínsita una idea de moralidad. Para comprender a Rawls hay que remontarse a su Teoría de la Justicia45 . Los dos principios  de justicia  modificados en la forma en que resultan presentados en Liberalismo Político y originalmente en las “Tanner Lectures” son los siguientes: a) Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos e igualitarios completamente apropiados; un esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema las libertades políticas e iguales y sólo esas libertades tienen que ser garantizadas en su valor justo. b) Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones. En primer lugar estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos en condiciones de justa  igualdad de oportunidad; en segundo lugar estas posiciones y estos  cargos deberán ejercerse en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiada.

117) Esta idea de justicia debe completarse con los parámetros siguientes: 1) la idea de la justicia como imparcialidad en tanto que el punto de vista independiente   y la idea del consenso solapado son parte de la explicación de su estabilidad 2) la distinción entre simple pluralismo y pluralismo razonable junto con la idea de una doctrina comprensiva razonable y 3) una explicación más detallada de lo razonable y lo racional integrada a una concepción del constructivismo político de tal manera que se sentarán las bases de los principios de lo correcto y de lo justo en la razón práctica.

118) La teoría de Rawls no es una teoría de la sociedad sino de lo que él denomina la estructura básica de la sociedad, entendida por tal las principales instituciones políticas, sociales y económicas de una sociedad y cómo encajan estas instituciones en un sistema unificado de cooperación social de una generación a la siguiente.  En segundo lugar, la concepción política de la justicia se presenta como un punto de vista libremente aceptado; como un módulo, una parte constituyente esencial que encaja en varias doctrinas comprensivas razonables y que puede ser sostenido por ellas, las cuales perduran en la sociedad a la que regulan. En tercer término, la concepción política de la justicia de Rawls es que su contenido se expresa en términos de ciertas ideas fundamentales que se consideran implícitas en la cultura  política pública de una sociedad democrática. Esta cultura  pública comprende las instituciones políticas de un régimen constitucional y las tradiciones públicas. Las doctrinas comprensivas  pertenecen a lo que Rawls  llama “la cultura de trasfondo” . Es la cultura de lo social, no de lo político; la cultura de la vida diaria de sus asociaciones, iglesias, universidades, sociedades culturales y científicas, clubes y equipos deportivos. En una sociedad democrática existe la tradición del pensamiento democrático. Las principales instituciones y las formas en la que generalmente se las interpreta son como un fondo de ideas y principios implícitamente compartidos. Por ello, la justicia como imparcialidad empieza desde el interior de cierta tradición política y adopta como su idea fundamental la de sociedad como un sistema justo de cooperación a través del tiempo.

119) Esta idea organizadora central se desarrolla junto con otras dos ideas fundamentales afines. Una, la de ciudadanos como seres libres e iguales y la otra, la de sociedad  bien ordenada considerada como sociedad efectivamente regulada por una concepción política de la justicia. En el sistema ideado por Rawls el consenso debe ir precedido por la cooperación social. La cooperación se distingue en primer término  de la simple actividad socialmente coordinada en cuanto supone reglas públicamente reconocidas y procedimientos que aceptan los cooperadores y que consideran como normas para regular la conducta. En segundo lugar la cooperación implica idea de cooperación. En tercer lugar la idea de cooperación social necesita que intervenga la idea de la ventaja o bien racional de cada participante. Esta idea de bien especifica lo que están tratando de lograr quienes participan en la cooperación.

120) En el sistema de Rawls un conflicto debería resolverse en el marco de la teoría de los juegos siempre como un  juego de sumas positivas donde ambas partes tengan algo para ganar. Su constructo se elabora desde la llamada “posición original”, porque, obviamente, en cualquier corte temporal sobre la sociedad real en la que nos toca vivir  no se conseguirán niveles de cooperación similares entre quienes detentan el poder. El sistema es meramente constructivista; no tiene ninguna pretensión historicista cuando define la posición original. Es un recurso de representación, un acuerdo hipotético no histórico que requiere que las partes estén situadas simétricamente  y en la que las posiciones que tienen realmente en la sociedad le han sido ocultadas por lo que Rawls llama con cierta reminiscencia platónica, el “velo de la ignorancia”. Esto hace que cada participante en esta discusión sobre los mecanismos de concertación de una sociedad de hombres libres e iguales, discuta sin que ninguno sepa finalmente qué lugar va a ocupar   en la sociedad. El trasfondo ético de la teoría de Rawls se manifiesta claramente en su concepción política de la persona46 . Las personas son libres en la medida en que se conciben a sí mismos y unos a otros como  poseedores de la capacidad moral para tener una concepción del bien. En segundo lugar, los ciudadanos tienen valores que los vinculan con compromisos políticos tanto como no políticos. Los ciudadanos se ven como personas libres cuando se consideran  fuentes autentificables de reclamaciones válidas; se consideran con derechos para hacer reclamaciones y plantear exigencias acerca de sus instituciones con miras a hacer valer sus concepciones. Consideran los ciudadanos que estos reclamos tienen su propio peso. En tercer lugar los ciudadanos reconocen que el peso de sus reclamos no está dado tanto por la fuerza y la intensidad filosófica de sus anhelos y deseos cuanto por su consideración respecto de su capacidad de asumir  la responsabilidad de sus fines.

 121) La idea de una sociedad bien ordenada expresa tres cosas: 1) una sociedad en la que cada uno acepta y sabe que todo el mundo acepta los mismos principios de  justicia. 2) Su estructura básica, se sabe públicamente, cumple con estos principios. 3) Se sabe que sus ciudadanos tienen un sentido efectivo de la justicia y por ello cumplen generalmente la regla de sus instituciones básicas. Es interesante  también destacar qué considera Rawls una doctrina razonable. Sus características principales serían tres. La primera es que es un ejercicio de la razón teórica; abarca los más importantes aspectos filosóficos, religiosos y morales de la vida humana de manera consistente y coherente, organiza y caracteriza valores reconocidos de modo que sean compatibles unos con otros y expresen una concepción   inteligible del mundo. En segundo lugar una doctrina comprensiva razonable es un ejercicio de la razón práctica. Tanto la razón teórica como la práctica se utilizan al mismo tiempo en su formulación. Una tercera característica es que, aunque una doctrina comprensiva  razonable no es algo fijo ni inmutable, normalmente  pertenece a una tradición de pensamiento y de doctrina.

 

III) Lo Bueno y lo Justo

122) Uno de los puntos controvertibles de la doctrina política que Rawls denomina  liberalismo político es su afirmación de la prioridad de lo justo sobre el bien, con lo que estaría adhiriendo a la doctrina ética consecuencialista. Él trata de  aclarar su idea para no dejar la impresión de que su construcción desprecia los medios para llegar a los fines, porque si tal fuera la idea su base ético filosófica el constructivismo moral de Kant resultaría severamente dañado. Como recordamos en otro lugar el postulado de la razón práctica de Kant impone que nunca utilices ni a ti mismo ni a otros sólo como un medio sino siempre como un fin.

123) El intento de Rawls se centra en una restricción respecto a ciertos derechos y libertades básicas, bienes que son básicos, prioritarios y por lo tanto insoslayables. En la justicia como imparcialidad esta restricción se expresa con la prioridad de lo justo. Significa que las ideas de bien admisibles deben respetar los límites de la concepción política de la justicia. Las cinco ideas principales del bien que encontramos en la justicia serían a) la idea del bien como racionalidad; b) la idea de los bienes primarios; c) la idea de las concepciones comprensivas permisibles  del bien; d) la idea de las virtudes políticas; e) la idea del bien de una sociedad política.

124) La construcción de Rawls se complementa con su idea acerca de la razón pública. Entendida como razón de los ciudadanos como tales –razón de lo público- su sujeto es el bien del público y sus asuntos son de los asuntos fundamentales y su naturaleza y contenido son públicos, principios e ideales que expresa la sociedad acerca de la justicia política47 . La razón pública es la razón de ciudadanos en pie de igualdad que como cuerpo colectivo ejercen el poder político final y coercitivo unos sobre otros. El uso público de la razón pretende asegurar al menos los “bienes primarios”. una descripción de los bienes primarios sería: a) las libertades básicas, de pensamiento, de conciencia, etc.; b) la libertad de desplazamiento y la libre elección de  la ocupación en un trasfondo de diversas oportunidades; c) los poderes y las prerrogativas de los cargos y puestos de responsabilidades, de manera que se le dé amplio alcance a las diversas capacidades sociales y de autogobierno de la persona misma; d) los ingresos económicos y la riqueza, entendidos en sentido amplio como  medios generales y para todos los fines; e) las bases sociales del respeto a sí mismo. 

125) No compartimos las críticas que se le hacen sobre su excesivo formalismo porque puede notarse en su trasfondo lingüístico su profunda preocupación moral. En realidad, lo que Rawls trata es de poner límites a la coacción, es decir límites a la fuerza para la imposición de una idea sobre otra. Por eso es que propicia la idea no ya de consensos  transaccionales sino de un consenso solapado. La objeción que podemos hacer a Rawls no es de tipo intelectual sino en cuanto a su pretensión de universalidad. Está claro que todo su pensamiento lleva la carga de su propia historia: un país central, un país hegemónico, distinto y distanciado de países periféricos, de países no impulsores, sino víctimas  de la globalización, donde por el nivel de conflictividad a veces resulta difícil hacer la distinción entre lo razonable y lo racional, o definir si la posición de las partes respeta la idea de justicia de la posición original, la idea de igualdad y la idea de ventaja para los menos favorecidos.

126) Sin embargo, el constructivismo político de Rawls no desdeña la importancia que puedan llegar a tener la pobreza, la exclusión social y la falta de medios materiales, en general. Su enfoque  es que todos estos obstáculos no deben considerarse como  restricciones a la libertad de la persona sino como factores que afectan el valor de la libertad, es decir la utilidad que tengan las libertades para las personas.48  Como apunta el autor, tal distinción entre “Libertad” y “valor de la libertad”, no resuelve ninguna cuestión. Sin embargo, es un punto de partida para la consideración de la correlación entre participación en los bienes primarios y el criterio básico de libertad para todos. La libertad sería el punto de partida y la igualdad el punto de llegada. El carácter sustantivo y no procedimental de la teoría de Rawls ha sido expresamente ratificado por el autor49 

 

 

 

CAPÍTULO OCTAVO

LO JURÍDICO

Y LO FÁCTICO

I) Nuevos paradigmas, nuevos discursos

127) ¿Cómo juega en todo esto el orden jurídico político? ¿Cómo pueden los actores legitimar sus decisiones en medio del conflicto social? ¿Cómo interactúa la facticidad social con la pretensión de legitimidad y no sólo de legalidad de las normas? Escudriñar ese campo árido y conflictivo en sí mismo ha sido una de las últimas tareas de Habermas50 .Su discurso se origina en su teoría de la acción comunicativa al punto que el mismo expresa de que su idea es sustituir el criterio Kantiano de la razón práctica por la razón comunicativa. La razón comunicativa se distingue de la razón práctica porque ya no queda atribuida al actor  particular o a un macro sujeto estatal social. No es una fuente de normas de acción como la razón práctica, la razón comunicativa posibilita una orientación con  pretensiones de validez pero no da orientación de contenidos determinados para la solución de tareas prácticas. Se refiere sólo a condiciones, ideas, manifestaciones susceptibles de críticas y por lo tanto queda por detrás de una razón práctica a la que se suponga por meta la motivación y la dirección de la voluntad. Para una mejor comprensión del discurso de Habermas, conviene compararlo con otros discursos también afrontados bajo el paradigma comunicativo.

128) Como explica ZAVALETA BETANCOURT, cuyas reflexiones glosamos51 , junto a la modernización económica y política de las sociedades occidentales, se han desarrollado tres acontecimientos discursivos que han posibilitado un cambio de paradigma en la Filosofía y las Ciencias Sociales contemporáneas: un giro lingüístico, un giro pragmático y el fracaso del proyecto positivista de una ciencia natural de la sociedad.

129) El giro lingüístico - dice - está caracterizado por un cambio de problemáticas en la discusión filosófica que se ha desplazado de la conciencia al ser, la existencia y el lenguaje ordinario. El giro pragmático, por el vuelco de la problemática del lenguaje ordinario hacia la comunicación entendida como base de una relación entre la ética y la política, y por último el fracaso positivista generado por la dispersión de las Ciencias Sociales y su incapacidad para deshacerse del lenguaje de los legos. El cambio de paradigma posibilitado por estos acontecimientos discursivos ha sido ejecutado en un contexto teórico de acercamiento creciente entre corrientes filosóficas y sociológicas y compuesto además, por una creciente proliferación de teorías, quizá un poco dispersas, que desarrollan sus argumentos en los límites administrativos de ambos conjuntos disciplinarios. Esta situación, lejos de ser interpretada como una debilidad, debería ser entendida como un signo de la fortaleza de éstas. Explica ZAVALETA que el nuevo paradigma comunicativo ha sido construido mediante el abandono de las reglas y los vocabularios del paradigma de la conciencia, caracterizado por el monismo, el solipsismo y el logocentrismo. ése ha sido precisamente el itinerario seguido por cuatro discursos filosóficos y sociológicos hegemónicos en el debate académico contemporáneo: la microfísica del poder de Michel Foucault, el ironismo liberal de Richard Rorty, la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas y la teoría de sistemas de Nicklas Luhmann. 

130) Estos discursos han contribuido a la construcción del nuevo paradigma en dos de sus dimensiones constitutivas, la epistemológica y la teórica. Para ello, han adoptado posiciones con respecto al proceso de conocimiento, tanto como en torno a las características de las acciones sociales que deben construirse como objetos teóricos, sobre los cuales es preciso desarrollar investigaciones que dentro de la comunidad de científicos consideremos imprescindibles. 

131) En el primer caso, la microfísica del poder asume una posición relativista: el ironismo liberal, un nominalismo historicista; la teoría de la acción comunicativa, un realismo moderado y la teoría de sistemas, un realismo paradójico. A partir de ellas, conciben los componentes básicos de un proceso de conocimiento: el objeto, el método y las explicaciones científicas.

132) La microfísica del poder concibe al objeto como histórico, al método como un acoplamiento genealógico y a la explicación como un conjunto de ficciones. El ironismo liberal entiende al objeto como contingente, al método como conversacional y a la explicación como una serie de vocabularios limitados. La teoría de la acción comunicativa asume al objeto como evolutivo, al método como diálogo racional y a la explicación como un producto del consenso público. Por último, la teoría de sistemas ve al objeto como un incremento de la complejidad del sistema y el entorno, al método como una doble observación y a la explicación como un medio de comunicación simbólicamente generalizado. 

133) En el segundo caso, la microfísica del poder asume un anarquismo existencialista, el ironismo liberal un liberalismo restringido, la teoría de la acción comunicativa un liberalismo radical y la teoría de sistemas, el neoconservadurismo. Desde estas posiciones políticas sugieren que las investigaciones filosóficas y humanísticas deberían partir de las problemáticas sobre el individuo, los límites de lo privado y lo público y la reproducción del sistema societal.

134) Aquí, la microfísica del poder concibe al individuo como sujeto, prioriza lo privado sobre lo público mediante una problematización de la autonomía, y piensa al sistema como disciplinario. El ironismo liberal entiende al individuo como autónomo, prioriza lo privado sobre lo público discutiendo la necesidad de la solidaridad y piensa que el sistema debería ser más tolerante. La teoría de la acción comunicativa piensa a los individuos como ciudadanos, le da más importancia a lo público sobre lo privado, concentrándose en la democracia y concibe al sistema como colonizador. Por último, la teoría de sistemas ve al individuo como entorno y a su conciencia como  sistema psíquico, prioriza lo público sobre lo privado, interesándose en la reducción de la complejidad, defendiendo la autopoiesis del sistema.

 

II) La teoría de la acción comunicativa

135) Como Habermas apela a la estructura dialógica del lenguaje como fundamento del conocimiento y de la acción, con esto se incluye dentro de la corriente del así llamado ‘giro lingüístico’ en filosofía. Como resultado extrae el concepto de acción comunicativa donde la racionalidad está dada por la capacidad de entendimiento entre ‘sujetos capaces de lenguaje y acción’ mediante actos de habla cuyo trasfondo es un ‘mundo de la vida’ de creencias e intereses no explícitos y acríticamente aceptados por las comunidades de comunicación.52  

136) La teoría de la acción comunicativa es para Habermas el principio explicativo de una teoría de la sociedad fundada en  una teoría del lenguaje y en el análisis de las estructuras generales de la acción.  El rasgo característico de los seres humanos será la racionalidad manifestada objetivamente en el lenguaje53 . El propósito de su investigación es introducir la teoría de la acción comunicativa para dar razón de los fundamentos normativos de una teoría crítica de la sociedad. Es,  además, un marco para un proyecto de estudios interdisciplinarios sobre la racionalización capitalista moderna desde una perspectiva filosófica. Las ciencias sociales pueden asegurarse de los contenidos normativos de la cultura, del arte y del pensamiento por vía del concepto de razón comunicativa (de una razón inmanente al uso del lenguaje, cuando este uso se orienta al entendimiento). Con este concepto vuelve a considerar a la filosofía capaz de cumplir tareas sistemáticas y a exigirle ese cumplimiento. “Las ciencias sociales pueden entablar relaciones de cooperación con una filosofía que asume como tarea la de realizar el trabajo preliminar para una teoría de la racionalidad.”

137) ¿Cómo es posible lo anterior? Habermas es heredero de la escuela de la Teoría Crítica de la sociedad. Es un crítico de lo que el llama el “fracaso del programa de los años 30” que consistía en aplicar un “materialismo interdisciplinar” como método de las ciencias humanas. Este fracaso se debería al agotamiento del paradigma de la filosofía de la conciencia. Habermas se propone reemplazar el paradigma fracasado por una teoría de la comunicación. ¿Con qué objeto? Replantear las tareas pendientes interrumpidas con la Crítica de la razón instrumental de Adorno y Horkheimer. Habermas afirma que la filosofía de la conciencia acaba dejándonos en las manos de la razón instrumental. Básicamente, podría decirse que ha “traducido” el proyecto de la Teoría Crítica de la sociedad desde el marco conceptual de una filosofía de la conciencia, adaptada a un modelo de sujeto-objeto de cognición y acción, al marco conceptual de una teoría del lenguaje y de la acción comunicativa.

138) Como explica FERNÁNDEZ, hay dos preguntas que aparecen como fundamentales para aclarar esta ambiciosa propuesta de Habermas:

1) ¿cuál es el lugar de las acciones comunicativas en el ámbito de la acción en general? y

2) ¿qué quiere decir Habermas con la expresión ‘acción comunicativa’?

En su trabajo “Acciones, operaciones, movimientos corporales” intenta distinguir las acciones de los movimientos y operaciones y en el tomo I de “Teoría de la Acción Comunicativa”  busca distinguir las acciones comunicativas de todas las demás acciones. En el primer escrito, Habermas distingue entre a) las acciones concretas, b) los movimientos corporales coordinados con que el sujeto realiza sus acciones y c) las operaciones que capacitan al sujeto para sus acciones. Solamente para las acciones Habermas admite que el sujeto sigue reglas de acción, en el caso de los movimientos, por ejemplo, levantar un brazo y de las operaciones, por ejemplo, sacar cuentas, no se puede hablar de reglas de acción sino de infraestructuras de la acción. Solamente hay acción cuando seguimos una regla donde el sujeto sabe que sigue una regla y que en las circunstancias apropiadas está en condiciones de decir qué regla está siguiendo. En sentido estricto, ‘actuar’ significaría ‘cambiar algo en el mundo’: las acciones intervienen en el mundo .

139) En el segundo escrito, Habermas especifica cuatro tipos de acción que suelen intervenir en la teoría social: a) la acción teleológica (que ocupa desde Aristóteles el centro de la filosofía de la acción) b) la acción regulada por normas c) la acción dramatúrgica y d) la acción comunicativa. Habermas endereza su análisis crítico a las acciones teleológicas. A ellas las llama ‘acciones orientadas al éxito’ y las subdivide en acciones ‘instrumentales’ (si no son sociales) y ‘estratégicas’ (si son sociales). En contraste, las acciones comunicativas son aquéllas ‘orientadas al consenso’ donde dos sujetos ‘capaces de lenguaje y acción’ entablan una relación interpersonal .

140) Compartimos el supuesto de que Habermas considera que la estructura teleológica es fundamental para todos los conceptos de acción. En todos los demás casos (dramatúrgico, valórico y comunicativo) se presupone la estructura teleológica de la acción, “ya que supone a los actores la capacidad de ponerse fines (...) y un interés en la ejecución de sus planes de acción”. Una estructura teleológica aparece como definitoria de las acciones en general: un agente actúa en la medida que tiene sentido la pregunta ¿por qué actúa así? y ese agente es capaz de responder a la pregunta.

141) Para comunicar debemos ejecutar otras acciones como emitir determinados sonidos (locuciones) que tienen un significado (tienen sentido), que pertenecen a un lenguaje que la otra persona entiende y que, en definitiva, me sirven para entenderme con otro. Tales acciones han sido llamadas actos locucionarios (y que en ocasiones incluyen actos ilocucionarios y perlocucionarios). El problema radica en que Habermas introduce otra distinción: en ocasiones usamos el lenguaje en vistas a conseguir fines (acciones teleológicas) y en otras por la comunicación en sí misma (acción comunicativa). Esto parece implicar que las acciones comunicativas no pueden ser acciones ejecutadas en vistas a otros fines. Habermas es claro al señalar que no se trata que una misma acción pueda ser descrita como un proceso de influencia recíproca entre oponentes (acción estratégica), de un lado, y como un proceso de entendimiento entre miembros de un mismo mundo de la vida. Sino que son las acciones sociales concretas las que son o bien realizadas con actitud orientada al éxito o bien con actitud orientada al entendimiento.

142) Habermas también distingue los actos de habla de otros tipos de actos no lingüísticos. La acción no nos dice cuáles son los planes de acción del agente. En cambio, los actos de habla cumplen la condición de darnos a conocer la intención del agente. Esta situación lleva a Habermas a concluir que las acciones teleológicas simples se distinguen de los actos de habla porque estos últimos se interpretan a sí mismos; pues tienen una estructura autorreferencial. El componente ilocutorio fija, a modo de un comentario pragmático, el sentido en que se está empleando lo que se dice. Su reverso también es válido: al ejecutar un acto de habla se dice también qué se hace. La expresión tiene la peculiaridad que ejecuta un acto y al mismo tiempo describe dicho acto. Pero para sacar provecho de esta peculiar reflexividad del lenguaje natural se requieren aún dos condiciones: los hablantes deben compartir una misma lengua y entrar en el mundo de la vida intersubjetivamente compartido de una comunidad de lenguaje.

143) Los actos de habla se distinguen de las acciones no verbales no sólo por este rasgo reflexivo consistente en explicarse a sí mismos, sino también por el tipo de metas que se pretenden y por el tipo de éxitos que pueden alcanzarse hablando. En un plano general todas las acciones sean o no lingüísticas, pueden entenderse como un hacer enderezado a la consecución de fines, pero como lo que buscamos es la distinción entre actividad teleológica y acción orientada a entenderse, los conceptos básicos de perseguir un fin, lograr éxitos y conseguir resultados de una acción tienen para Habermas un sentido distinto en teoría del lenguaje y teoría de la acción “los mismos conceptos básicos son interpretados de otra manera”.

144) Desde una teoría de la acción podemos describir la acción teleológica como una intervención en el mundo objetivo, enderezada a conseguir una meta, y causalmente eficaz. El plan de la acción requiere de una interpretación de la situación donde el fin de la acción viene definido a) con independencia de los medios b) como un estado de cosas que hay que producir causalmente, c) en el mundo objetivo. Habermas sostiene que los actos de habla no caen bajo esta descripción formal. Ellos son medios (de comunicación) concebidos con el fin de entenderse donde este fin se logra sólo si el oyente comprende el significado de lo dicho y acepta la emisión (locución) como válida. Esto por otras tres condiciones: a) Las metas ilocucionarias no pueden definirse con independencia de los medios lingüísticos empleados para entenderse. El medio que es el lenguaje natural y el fin de entenderse se interpretan mutuamente. b) El hablante no consigue el fin de entenderse de un modo causal, porque el éxito ilocucionario depende del asentimiento racionalmente motivado del oyente. Subraya que los fines ilocucionarios sólo pueden alcanzarse cooperativamente, un hablante no puede imputarse a sí mismo un éxito ilocucionario, y c) el proceso de comunicación y su resultado no constituyen estados intramundanos. En el plano de la acción los participantes aparecen como entidades en el mundo (como objetos u oponentes). En cambio, como hablante y oyente “adoptan una actitud realizativa en que se salen al encuentro como miembros del mundo de la vida intersubjetivamente compartido de su comunidad de lenguaje”.

145) En resumen, los actos de habla se distinguen de las acciones por dos características: 1) las acciones comunicativas se interpretan a sí mismas y tienen una estructura reflexiva; 2) se enderezan a fines ilocucionarios que no son propósitos a realizar en el mundo objetivo, sino que se realizan por la cooperación y el asentimiento del oyente y que sólo pueden explicarse recurriendo al concepto de entendimiento inmanente al propio medio lingüístico.

 

III) Las críticas

146) Las reflexiones de Fernández que hemos glosado, alcanzan también algunas de las críticas a Habermas. Por ejemplo Ernst Tugendhat  critica este concepto de acción comunicativa partiendo de que si lo que Habermas quiere decir es que las acciones comunicativas son tales que los participantes logran sus planes individuales solamente sobre la base del consenso al que llegan mediante la comunicación, entonces lo que él llama acción comunicativa no es el acto de comunicación per se sino que: a) los actores tienen la intención de dejar que la búsqueda de sus propios fines dependa del consenso a que se llega por vía de la comunicación; y b) que todos sus actos que estarían gobernados por dicha intención, esto es lo que debe ser llamado acción comunicativa. Si ésta es una interpretación correcta, dice Tugendhat, entonces la oposición que Habermas tiene en mente no es entre actos comunicacionales que son realizados por otros fines y acciones comunicativas que son realizadas por sí mismas. La oposición es entre dos distintos modos que uno tiene de subordinar los actos comunicacionales a otros fines. Las acciones comunicativas estarían deslindadas más por un tipo específico de actitud del hablante que por una estructura peculiar. Existe, según Tugendhat, una tensión en el discurso de Habermas entre a) el análisis general y estructural del uso del lenguaje que lleva adelante y b) su actitud específica frente al uso del lenguaje o frente al interlocutor en la comunicación.

147) La acción comunicativa presupone una disposición en el hablante a restringir la búsqueda de sus propios fines hasta no pasar por el test del consentimiento de los otros. Para tener dicha actitud el hablante debe tener alguna razón y ésta sería el sentirse parte de una comunidad con aquellas personas de quien espera el consentimiento. Sentirse parte de una comunidad no es solamente aceptarlo de hecho sino haber realizado ya un juicio de valor: seguir siendo parte de dicha comunidad (la familia, los amigos, la sociedad o la humanidad) debe ser algo que uno considere como un fin por sí mismo. Esto se logra suspendiendo los propios fines y acatando las normas que rigen dicha comunidad. Por lo tanto, si la acción comunicativa depende de este tipo de actitud o relación social sería erróneo sostener que todas las relaciones sociales están constituidas por acciones comunicativas. Y esto es lo que dice Habermas, incluso yendo un paso más adelante, al afirmar que todas las relaciones sociales están constituidas por el uso del lenguaje. Lo que normalmente se entiende como condición necesaria es cambiado por Habermas en razón suficiente .

IV) Normatividad y racionalidad

148) Adentrémonos ahora, habiendo despejado el sustrato de la filosofía de Habermas, en sus consideraciones acerca de como legitimar el discurso jurídico. La normaticidad en sentido de orientación vinculante de la acción, no coincide por entero con la racionalidad de la acción orientada al entendimiento. Normatividad y racionalidad se cortan y solapan en el campo de la fundamentaciones morales que se examinan en actitud hipótetica y que sólo poseen la fuerza débil (la coacción débil) que caracteriza a la coacción natural pero no pueden asegurar la traducción de tales convicciones a una acción motivada. En la medida en que la pretensión de validez normativa se separa de la acción comunicacional y de la preposición de entendimiento y de consenso que ello implica, se desgarra la relación entre facticidad y validez y la teoría política y la teoría del derecho se disgregan en posiciones normativistas, que corren el riesgo de perder el contacto con la realidad social y planteamientos objetivistas que eliminan todos los aspectos normativos. El planteamiento articulado en términos de teoría de discurso, hasta ahora, se había limitado hasta la formación  individual de la voluntad y en el ámbito de la filosofía moral y de lo ético, pero desde el punto de vista funcional cabe razonar por qué la forma postradicional que representa una  forma moral regida por principios necesita de una complementación por el derecho positivo.

149) En consecuencia, toda interacción social que se produzca sin el ejercicio de una manifestación violenta puede entenderse como solución del problema de cómo pueden coordinarse entre sí los planes de acción de diversos sectores de suerte que las acciones de los unos puedan conectar con la de los otros. Tal posibilidad de conexión, cuando cobra continuidad reduce el espacio de las posibilidades de elegir referidas unas a otras en términos de una doble contingencia a una medida que hace posible una concatenación de intenciones y acciones más o menos libres de conflicto; es decir patrones de comportamiento y por lo tanto orden social  en general. Cuando las fuerzas ilocucionarias de los actos del habla asumen un papel coordinador de la acción, es el lenguaje mismo el que aparece como fuente primaria de integración social. Sólo en este caso ha de hablarse de acción comunicativa. En ella, los actores en el papel de hablantes y de oyentes tratan de negociar interpretaciones comunes de la situación y de sintonizar sus planes respectivos de acción a través de procesos de entendimiento. El empleo del lenguaje orientado al entendimiento del que depende la acción comunicativa funciona así: los participantes a través de la validez que pretenden para sus actos del habla o bien se ponen de acuerdo o bien constatan disentimientos que en el curso posterior de la interacción los participantes tienen en cuenta de común acuerdo. Con todos los actos del habla se entablan pretensiones de validez susceptibles de crítica que se enderezan a un reconocimiento intersubjetivo.

V) Mundo de la vida y estado de derecho

150) Habermas es uno de los filósofos sociales de la actualidad más interesados en compatibilizar la idea husserliana de mundo de la vida con las modernas concepciones sobre sistemas sociales. El primer paso hacia la reconstrucción de las condiciones de la integración social conduce al concepto de mundo de la vida.  En esa línea, El mundo de la vida, para Habermas,  constituye el horizonte de las situaciones del habla y a la vez la fuente de operaciones interpretativas. Durante la acción comunicativa el mundo de la vida nos envuelve en el modo de una certeza inmediata desde la que vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella. Esta presencia penetrante a la vez que latente y desapercibida como fondo de la acción comunicativa puede describirse como una forma intensificada y sin embargo deficiente de saber y de poder. El problema en las sociedades modernas es cómo estabilizar la validez de un orden social en el que desde el punto de vista de los actores mismos se establece una clara diferenciación entre la acción comunicativa tras haberse vuelto autónoma y las interacciones de tipo estratégico. En caso de conflicto quienes actúan comunicativamente tienen que optar por romper la comunicación o pasar a la acción estratégica;  entre dilatar el conflicto no resuelto o pasar a dirimirlo. Una salida la ofrece la regulación normativa de interacciones estratégicas en la que,  o sobre la que, los propios actores pudieran ponerse de acuerdo o entenderse. La paradójica naturaleza de tales reglas resulta patente a la luz de la premisa de que facticidad  y validez se han separado para los propios sujetos agentes como dos dimensiones que se excluyen entre sí. La norma ha perdido su vigencia convocante porque lo fáctico se impone con sus pretensiones de justicia objetiva sobre la justicia positiva de la norma. El tipo de normas superadoras  de esta situación de conflictos entre lo fáctico y lo válido tendría que  causar en sus destinatarios una disponibilidad a la obediencia basada simultáneamente en la coerción fáctica y en la validez legítima.

151) En este orden, la configuración de el Estado de Derecho puede entenderse como  la secuela básicamente  abierta de dispositivos, precauciones y cautelas aconsejadas por la experiencia  contra el avasallamiento del sistema jurídico por el poder ilegítimo de los estados de cosas, es decir de las circunstancias y relaciones políticas que contradigan la autocomprensión normativa del derecho. Se trata aquí de una relación externa percibida desde el punto de vista del sistema jurídico entre facticidad y validez. Una tensión entre norma y realidad que presenta ella misma un desafío a que se la elabore normativamente. Las sociedades modernas no sólo se integran socialmente, es decir por medio de valores, normas, y procesos de entendimiento sino también sistémicamente, es decir a través de mercados y de poder empleados administrativamente. Por vía de institucionalización jurídica el derecho moderno queda asociado con los tres recursos de la integración social, a través de una práctica de la autodeterminación que exige de los ciudadanos el ejercicio en común de sus libertades comunicativas. El derecho nutre en última instancia su capacidad de integración social de las fuentes de la solidaridad social. Las instituciones de derecho público y privado posibilitan por otro lado el establecimiento de  mercados y la organización del poder estatal, pues las operaciones del sistema   económico y del sistema administrativo diferenciados de los componentes sociales del mundo de la vida se efectúan en la forma que les presta el derecho. A través de la acción comunicativa el potencial de racionalidad del lenguaje se moviliza  y en el curso de la evolución queda liberado para funciones de la integración social.

 

VI) Derecho y democracia

152) Desde esta perspectiva, válidas son aquellas normas y sólo aquellas normas a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales. Habermas entiende por discurso racional toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemáticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicación que, dentro de un ámbito público constituido y estructurado por deberes y los funcionarios, posibilite el libre procesamiento de temas y contribuciones de informaciones y razones. Indirectamente  se refiere a las negociaciones en la medida en que estas vengan reguladas también por procedimientos discursivamente fundados.

153) Se distingue así el principio democrático del principio moral. El primero tiende solamente a fijar un procedimiento de  producción legítima de normas jurídicas. Lo único que dice es que sólo pueden pretender validez legítima las normas jurídicas que en un proceso discursivo de producción de normas jurídicas, articulado a su vez jurídicamente, puedan encontrar el asentimiento de todos los miembros de la comunidad jurídica. Con otras palabras el sentido democrático explica el sentido realizativo de la práctica de la autodeterminación de los miembros de una comunidad jurídica que se reconocen unos a otros como miembros libres e iguales de una asociación en la que han entrado voluntariamente. Mientras el principio moral desempeña el papel de una regla de argumentación para la decisión racional de cuestiones morales, el principio democrático en cambio presupone la posibilidad de decidir racionalmente las cuestiones prácticas y por cierto la posibilidad de todas las clases de fundamentaciones efectuables en discursos a los que se debe la legitimidad de las leyes. De toda esta construcción resultan estos  derechos fundamentales: 1) el derecho fundamental al mayor grado posibles de iguales libertades subjetivas de acción; 2) derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos del estatus de miembro de la asociación voluntaria  que es la comunidad  jurídica; 3) derechos fundamentales que resultan de la accionabilidad de los derechos, es decir de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento y de la protección de los derechos individuales; 4) derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formación de la opinión y de la voluntad comunes en los que los ciudadanos ejerzan su autonomía política y mediante los que establezcan derecho legítimo; 5) derechos fundamentales a que se garanticen  condiciones de vida que vengan social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en término de igualdad de oportunidades.

154) Todo esto debe mirarse a la luz de un paradigma jurídico. Por tal, Habermas entiende las ideas típicas y ejemplares de una comunidad jurídica en lo tocante a la cuestión de cómo puede realizarse el sistema y principios de los estados de derecho en el contexto efectivamente percibido de la sociedad dada en cada caso. La disputa histórica entre el paradigma jurídico liberal y el paradigma jurídico ligado al estado social puede entenderse como una disputa sobre los trazados de límites entre los espacios de autonomía privada y la autonomía pública. La propuesta de Habermas, el paradigma procedimental del derecho, acentúa la doble diferencia entre igualdad jurídica e igualdad fáctica, la autonomía privada y la autonomía pública subrayando todos los ámbitos en que habrá de dirimirse la diputa política acerca de los criterios siempre básicamente controvertibles concernientes a igual trato si es que la circulación de poder de los sistemas políticos ha de seguir la dirección de una regulación efectuada en términos de estado de derecho. Desde el estado social se critica la dialéctica entre libertad jurídica y libertad fáctica donde sucede que la libertad fáctica se mide por las consecuencias sociales observables que las regulaciones jurídicas tienen para los afectados. La dialéctica entre igualdad jurídica e igualdad fáctica se convierte en un motor de la evolución jurídica contra el que normativamente no cabe formular reserva alguna.

155) Podemos decir que un programa jurídico resulta discriminatorio cuando es insensible a las secuelas restrictivas de la libertad que tienen las desigualdades fácticas; y es paternalista cuando resulta insensible a las secuelas restrictivas de la libertad que tiene la propia compensación practicada por el estado social. En una comunidad jurídica nadie es libre mientras la libertad de unos haya de pagarse al precio de la opresión de los otros. La igual distribución de los derechos sólo puede ser consecuencia de la reciprocidad del reconocimiento de todos como miembros iguales y libres. Los derechos se refieren más al hacer que al tener,  a relaciones sociales que restringen o posibilitan la acción. Injusticia significa primariamente coartación de la libertad y vulnerabilidad de la dignidad humana, pero puede manifestarse en que deja a quien la sufre en una situación de desventaja en la que el oprimido se incapacitaría para ejercer su autonomía privada y su autonomía pública. La justicia debería referirse no solamente a la distribución sino a las condiciones institucionales necesarias para el desarrollo y ejercicio de las capacidades individuales  y la comunicación  y cooperación colectiva. Bajo esta concepción de la justicia, la injusticia se refiere primariamente a dos formas de contricciones inhabilitadoras: la opresión y  la dominación. Aun cuando estas constricciones incluyan patrones de distribución, también es verdad que incluyen materias  que no fácilmente pueden asimilarse a la lógica de la distribución como son procedimientos de toma de decisiones, división del trabajo y cultura.

156) Conforme a una comprensión procedimental, la realización de los derechos fundamentales es un proceso que sólo puede asegurar la autonomía privada de los ciudadanos dotados de los mismos derechos si va de la mano de una activación de una autonomía ciudadana;  de la autonomía pública de éstos. Las reflexiones de Habermas apuntan ahora a cómo puede desarrollarse y articularse este paradigma procedimental del derecho en las sociedades complejas en un estado democrático de derecho. Los problemas de legitimación resultan de una perturbación de la génesis democrática del derecho. La soberanía del Estado queda enterrada en la medida en que corporaciones socialmente poderosas participan en el ejercicio del poder público sin quedar sujetas a las responsabilidades que son habituales cuando se trata de órganos del estado. La teoría comunicativa de la sociedad, es decir la teoría de la sociedad articulada en conceptos de comunicación entiende el  sistema político articulado en términos de estado de derecho como un sistema más entre varios sistemas de acción. Este puede actuar de garante en lo concerniente a  resolver los problemas de  integración de la sociedad global mediante una interacción entre la formación institucionalizada de la opinión y de la voluntad y las comunicaciones públicas informales, porque esa integración a través del espacio de la opinión pública basado en la sociedad civil queda inserta en los contextos de un mundo de vida que le resulta favorable.

 

VII) El paradigma procedimental del derecho

157) El paradigma procedimental del derecho es el resultado de una disputa de paradigmas. El legislador parlamentario debe tomar decisiones en un metanivel; decisiones acerca  de si ha de tomar decisiones, o de quién habría de tomarlas en su lugar, en caso de que quiera decidir y qué consecuencias se siguen para la elaboración y  desarrollo  legítimo de sus problemas. En el paradigma procedimental del derecho se consideran sobre todo dignas de protegerse las condiciones procedimentales del proceso democrático. Los puestos que dejan vacantes en el paradigma liberal los participantes privados autónomos en el mercado y el cliente de las burocracias del estado social, pasan a ser ocupados por ciudadanos que toman parte en discursos políticos para hacer valer intereses vulnerados y por vía de la articulación de estos intereses cooperan en el desarrollo de criterios concernientes al trato igual de casos iguales y al trato desigual de casos desiguales. Esta carga legitimatoria adicional podría quedar satisfecha obligando institucionalmente a la justicia a dar justificaciones ante un foro ampliado de críticos de ella. Para ello sería menester la institucionalización de un espacio público jurídico que vaya mas allá de la actual cultura de expertos y sea lo suficientemente sensible como para convertir en foco de controversias decisiones de principio que resulten problemáticas.

158) En segundo lugar, conforme al modelo expertocrático, la administración sólo tiene que tomar decisiones pragmáticas. Hoy, en las administraciones del estado social se acumulan problemas que  exigen ponderación de bienes colectivos, elección entre objetivos que compiten entre sí y el enjuiciamiento normativo de casos particulares. Estos problemas   sólo pueden elaborarse de forma racional, en discursos de fundamentación y de aplicación que rompen el marco profesional de cumplimiento normativamente neutral de tareas. Pero entonces deben insertárseles filtros de legitimación con ayuda del derecho procedimental. Una combinación de fantasía institucional y un cauteloso procedimiento de “stop and go” debería introducir la cuestión de si para tal democratización lo más apropiado es la participación de los afectados en la toma de decisiones. La activación de los defensores del pueblo, procedimientos análogos a los de los tribunales, las audiencias públicas de control y verificación del funcionamiento de empresas de servicio público u otros mecanismos innovatorios. Las prácticas de participación en la administración no deben considerarse sucedáneos de la protección jurídica sino procedimientos de legitimación. Todo ello sin perjuicio de los controles de tipo reactivo a que la administración está sometida.

159) Toda la doctrina iusfilosófica de Habermas conduce a  definir El paradigma procedimental del derecho. Su consolidación hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilización del derecho. Contra la autonomización del poder ilegítimo, en última instancia sólo cabe recurrir a un espacio público móvil, desconfiado, que influya  sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legítimo. Con esto estamos en el núcleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definición es: “la combinación completa y la mediación recíproca de soberanía popular jurídicamente institucionalizada y soberanía popular jurídicamente no institucionalizada”.

VIII) El rol de la sociedad

160) El sustrato social para la realización del sistema de los derechos no lo constituyen ni la fuerza de una sociedad de mercado que opere de forma espontánea ni tampoco las medidas de un estado social que opere de forma intencional, sino las corrientes de comunicación y los influjos de tipo publicístico que surgen de la sociedad civil y del espacio público político y que a través de procedimientos democráticos se transforman en poder comunicativo. En el paradigma procedimental del derecho, el espacio público político se concibe como atrio del complejo parlamentario y como periferia generadora de impulsos legitimadores. El poder comunicativo autoriza al legislador y legitima a la administración y justifica a la justicia entre cuyas funciones figura la de desarrollar el derecho. El paradigma procedimental del derecho lleva aneja una esperanza respecto de sí mismo. A saber la de determinar tanto la autocomprensión de las élites que manejan el derecho como expertos, como la de todos los implicados. Esta comprensión paradigmática, al igual que el estado de derecho mismo, conserva un núcleo dogmático: la idea de autonomía, conforme la cual los hombres sólo pueden actuar como sujetos libres en la medida en que obedezcan solamente a leyes que ellos mismos se hayan dado conforme a las convicciones a que intersubjetivamente hayan llegado.

161)  En cuanto al rol de la sociedad civil, por razones de brevedad nos parece útil destacar la función de los “Mass Media”. Parece natural que una sociedad comunicacional privilegie el papel de los medios de comunicación masiva. Nada obsta para que el acto comunicativo tenga un intermediador técnico. Pero se requiere que la intermediación no provoque ruidos en el mensaje porque entonces el acto comunicativo no se produciría fielmente entre los actores originales de la comunicación, sino entre el medio comunicador y el receptor de la comunicación. Con Gurevitch y Blumler sintetizamos la tarea de los medios de comunicación en un estado de derecho.1) Vigilancia sobre el entorno sociopolítico informando sobre desarrollos que posiblemente repercutirán positiva o negativamente en el bienestar de los ciudadanos; 2) Una buena configuración del orden del día, identificando los asuntos claves de cada día incluyendo las fuerzas que le han dado forma y que tienen capacidad para resolverlos; 3)Plataformas para una defensa inteligible e iluminadora de las cuestiones que fuere por parte de los políticos o por parte de los portavoces de otras causas y de los portavoces de grupos de interés; 4)  Diálogo a todo lo ancho de un espectro variado de puntos de vista, así como entre las personas que ocupan posiciones en la actualidad y el público “de a pie”; 5) Mecanismos para hacer que quienes ocupan o han ocupado cargos públicos den cuenta de cómo han ejercido el poder; 6) Incentivos que empujen a los ciudadanos a aprender, a escoger, a implicarse  y no a limitarse simplemente a seguir y a mironear el proceso político; 7) Una resistencia de principio contra los intentos por parte de fuerzas externas a los medios de subvertir la independencia, integridad y capacidad de éstos para servir a su público; 8) Un sentido de respeto por cada miembro del público en tanto que potencialmente concernido y capaz de buscar y dar un sentido a lo que ve en su entorno político54 .

 

 

CAPÍTULO NOVENO

DERECHO

Y NECESIDADES

I) Las necesidades básicas

162) Mirar el Derecho como un intento por resolver el conflicto social es parte de la historicidad del hombre y contribuye a darle sentido. Integra el mundo de la cultura desde su propio origen. Más interesante que describir el sistema conflicto-consenso es preguntarse qué hay detrás del sistema conflicto-consenso.55  Desde la perspectiva del observador, que no integra el sistema conflicto-consenso, sino su entorno, lo que aparece claramente diferenciado es el concepto de “necesidad” en el germen, desarrollo y culminación del conflicto. Consenso supone satisfacción real o virtual de las necesidades planteadas en la comunicación social. Conflicto supone insatisfacción de una o ambas partes en la comunicación.

163) Corresponde indagar un poco más acerca del concepto de necesidad. Como en toda investigación, los criterios definitorios de “necesidad” pueden provenir de una construcción empírica o de una reflexión racional. Una adecuada utilización de ambas vías, permitirá precisiones sobre adjetivaciones del concepto que ayude a clarificarlo mediante su restricción: a priori surge que no es lo mismo “tener una necesidad” que padecer “necesidades básicas”, por ejemplo. Es en derredor del sintagma “necesidades básicas” que centraremos nuestro estudio aunque por razones de economía lingüística lo simplificaremos hablando genéricamente de “necesidad”56 .

164) En una primera aproximación, una necesidad es “básica” cuando se emparienta con lo biológico. Autorreferencialmente, cada ser humano, en tanto sistema,  “necesita” un equilibrio producido mediante autopoiesis. La entropía es inevitable pero se atenúa mediante el intercambio con el entorno. Una persona, idealmente, no tendría necesidades en un estadio negentrópico. Como esto es imposible por definición, una primera aproximación al concepto de necesidades sería el de ralentizador de la entropía. Todo lo que contribuye al mantenimiento del orden biológico es necesario. Aquello cuya carencia aumenta el desorden es necesario básicamente.

165) Pero la vía biologista es insuficiente para el análisis, porque el hombre es un ser social, bien que pone de resalto como ninguna la noción de “daño” asociada a la carencia. En el orden psicosocial aparecen otra dificultades, como las derivadas de diferenciar necesidades de deseos, impulsos, intereses, apetitos, ambiciones,  aspiraciones. No es sólo un tema semántico. Si el observador está plantado en un horizonte ético, su mirada será diferente cuando advierta ambiciones en un conflicto y necesidades en otro. Desde la pura empiria, el tema es muy dificultoso sin un a priori normativo que es lo estamos tratando de evitar. Un cínico podría decir que necesidad es todo aquello por lo que uno no está dispuesto a pagar. La definición empírica de necesidades básicas es función del paradigma de sociedad y de persona que orienta nuestros actos.

166) De manera que, por ahora,  preferimos asentarnos en un criterio metodológico: descartar como “necesidad” todo aquello que pudiera tener un componente intencional. Hemos sostenido anteriormente que la condición de “indigente” del hombre es ontológica57 . No en el sentido marxista, deficiente por su propio reduccionismo económico, sino en cuanto su vinculación con el resto de las creaturas es de búsqueda permanente como condición de la búsqueda de sí mismo: “La necesidad humana posee el privilegio de aspirar no ya a permanecer estupefacta en un contorno que la alucina, sino a recrearse a partir de sí misma, a servirse de sus propios límites para romperlos y para determinarse en relación con un mundo transformado y creado continuamente en el trabajo y no con un espacio detenido en el instinto”.58  

167) Sin embargo, el análisis marxista de las necesidades no puede desdeñarse, desde que no ha variado demasiado el modelo capitalista de producción que le sirvió de marco de referencia. Su piedra de toque es el concepto de alienación: un hombre idealmente rico en necesidades convertido en una pluralidad de seres empobrecidos y despojados de su “necesidad de necesidades”.  Cuando la sociedad capitalista, como consecuencia de la restricción en la satisfacción de las necesidades sociales hace aparecer la conciencia de la propia alienación, surgen al mismo tiempo las “necesidades radicales”, esto es, aquéllas que no pueden ser satisfechas por el modelo de sociedad civil  que las ha hecho surgir.  Toda la teoría revolucionaria de Marx se sigue de esta brevísima e imperfecta exposición de su teoría de las necesidades.

 

II)  La teoría de Agnes Heller

168) En cambio, nos parece más provechosa la relectura de Marx efectuada por Agnes Heller59 . Su concepción sobre las necesidades tiene un sustrato antropológico: la naturaleza social del hombre y la estructura de su vida cotidiana; axiológico: ideas de valor consensuadas objetivamente como regulativas del sustrato común del hombre en cada época; teleológico: sistemas de necesidades orientadas a la emancipación de formas de vida plurales. Por cierto, el punto de partida sigue siendo  la consideración de las necesidades como categoría ontológica primaria manifestada en cuatro momentos: conciencia, impulso, objeto y acción.  Una conciencia “correcta”, es, por ejemplo la que lleva a sostener que todas las necesidades son reales, deben ser reconocidas y satisfechas. Pero siempre vinculadas a la existencia de un standard mínimo (la necesidad de un abrigo es real, la “necesidad” de tener dos es falsa). El sistema social debería estar orientado entonces a discriminar entre necesidades verdaderas y falsas. El debate debe ser público y democrático, hasta lograr el consenso necesario para la verificación, priorización y satisfacción.

169) En el orden estrictamente ético, Heller resuelve positivamente la pregunta acerca de si es posible un juicio moral sobre las necesidades, acudiendo también ella a Kant y a su imperativo de la razón práctica que queda reformulado así: “Todas las necesidades deben ser reconocidas y satisfechas con la excepción de aquéllas cuya satisfacción haría del hombre un medio para otro hombre”60  Desde el punto de vista político, el planteo incluye la pregunta de si el reconocimiento de todas las necesidades debe ser equivalente al reconocimiento “igual” de todas las necesidades. Surge nuevamente el concepto de necesidades “radicales”, entendidas como: a)  dirigidas a la realización de un mundo cultural plural, superador de las formas sociales de dominación; b)  expresión de una categoría de valor, principio regulativo y orientador desde una filosofía de la praxis; c) desde un punto de vista teórico son el contenido de una utopía. Desde la praxis es la respuesta a cómo se debe pensar , actuar y vivir aquí y ahora. Ejemplo de necesidades radicales son: a) la construcción de una humanidad entendida como comunidad de diferentes formas de vida construidas desde sus necesidades y no por oposición de intereses; b) la personalidad humana desarrollada como modelo antropológico; c) la generalización de las comunidades elegidas libremente; d) la necesidad de que los hombres definan por sí mismos, en el curso de una discusión racional, los valores y su orientación; e) la igualdad de los hombres en sus relaciones personales y la eliminación de la dominación social; f) la abolición de la contradicción entre el tiempo de trabajo necesario para la sociedad y el tiempo libre; g) la desaparición de la guerra y el rearme bélico; h) la propia filosofía radical; i) las situaciones que constituyen necesidades existenciales que, en este momento, son fundamentalmente la eliminación del hambre, la miseria y las catástrofes económicas61 .

170) En su última formulación de su teoría de las necesidades, Heller modifica en parte su pensamiento, sobre todo a partir de su alejamiento de la filosofía de la historia marxista62 . Ya no acepta el planteo interpretativo y predictivo de la historia como narración sino que enfoca su planteo desde una posición más estructural que histórica y autodefinida como postmoderna. Tras afirmar que la necesidad es una categoría social, aclara que, no obstante, las necesidades son siempre individuales. Los tres momentos de la necesidad son: a) el de las necesidades en cuanto tales; b) el de la relación subjetivo-psicológica con las necesidades; c) la relación social atributiva con las necesidades.

171) Las dos necesidades abstractas atribuidas a la entera humanidad son la vida y la libertad. Todos los miembros de la humanidad tienen necesidad de ambas, y ambas deben ser satisfechas. Pero vida no es simplemente supervivencia. Implica permanecer vivo en un sentido que corresponde a la dignidad humana. Como la prioridad en la satisfacción de necesidades proviene de la voluntad política, Heller considera que la humanidad se ha autoasignado la prioridad en la satisfacción de las necesidades de vida y libertad. Pero que lo hace de modo imperfecto a través de las instituciones sociopolíticas.

 

III) Las necesidades y sus víctimas 

172) Desde ya que poco agregaríamos con estas reflexiones si nos limitáramos a describir las necesidades y su significación para la filosofía moral. Su función normogenética está fuera de toda duda. De lo que se trata es de reflexionar acerca de si en sí mismas las necesidades son fuente formal del Derecho. O, dicho de otra manera, si una necesidad básica contiene en su esencia la obligatoriedad de su reparación: ¿su fuerza normativa es apenas la de un mandato al legislador o genera autopoiéticamente la legalidad de la demanda reparadora? Para el marxismo la cuestión es irrelevante a partir de su concepción superestructural del Derecho: en el marco de la economía capitalista, la necesidad no sólo no genera derecho sino que el derecho genera necesidades (y necesitados, por cierto). En una sociedad comunista cada uno aportará según su esfuerzo y recibirá según sus necesidades.

173) Desde el neomarxismo latinoamericano, el necesitado es una “víctima” y como tal hay una insoslayable función reparadora unida a esta categoría: “El conflicto ético comienza cuando víctimas de un sistema formal vigente no pueden vivir o han sido excluidas violenta y discursivamente de dicho sistema; cuando sujetos sociohistóricos, movimientos sociales (p.e. ecológicos), clases (obreros), marginales, un género (el femenino), razas (las no blancas), países empobrecidos, periféricos, etc., cobran conciencia, se organizan, formulan diagnósticos de su negatividad y elaboran programas alternativos para transformar dichos sistemas vigentes que se han tornado dominantes, opresores, causa de muerte y exclusión.  Para esos nuevos sujetos sociohistóricos, la coacción ´legal´ del sistema vigente (que causa su negación y los constituye como víctimas) ha dejado de ser ´legítima´... Es desde ese marco concreto que deberá reflexionarse en el Siglo XXI, en el pórtico del Tercer Milenio, el tema de la factibilidad ético crítica o la liberación de las víctimas del planeta Tierra” 63 . La condición de “víctima” obra como autovalidación comunitaria de la norma reparadora64 .

174) ¿Y qué responsabilidad cabe a quienes no son víctimas?: “Es obligatorio para todo ser humano, aunque frecuentemente sólo asuman esta responsabilidad los participantes de la comunidad crítica de las víctimas, transformar por deconstrucción negativa y nueva construcción positiva las normas, acciones, microestructuras, instituciones o sistemas de eticidad que producen la negatividad de la víctima”65. En todo caso, está claro que si, como se ha dicho,  necesidades básicas son aquéllas que, en caso de no ser satisfechas, hacen perder al sujeto su condición de hombre libre, nada podría imputarse a la persona que obra por su satisfacción. Como enfatiza Contreras Peláez, “Sólo es moralmente imputable el sujeto cuyas necesidades básicas estén cubiertas”66 

 

IV) Una ética global

175) Una propuesta de principios fundantes de una ética global ha sido hecha por Vicenc Fisas, de la Universidad Autónoma de Barcelona, en términos que denomina como “reglas de juego” 1) Principio de universalidad. Las reglas del juego y las obligaciones y consecuencias derivadas de ellas han de ser aceptadas universalmente, y no una imposición de los poderosos sobre los débiles, de los grandes sobre los pequeños. Las grandes potencias y los países más ricos tienen la obligación de dar ejemplo y ser más coherentes. La universalidad implica compartir y hacerlo cotidianamente. 2) Principio de participación y decisión. La ética global no puede reducirse a un manifiesto académico más o menos erudito o a un nuevo decálogo para líderes religiosos. Si tiene la pretensión de ser universal y tener un sentido práctico, ha de ser como una ola gigantesca o una inmensa corriente de aire que llegue a cada uno de los individuos del planeta, como garantía de que son socios de un proyecto global en el que podrán participar en igualdad de condiciones. 3) Principio de reciprocidad. Para muchos, es la regla de oro, ya que está en todas las tradiciones religiosas del mundo y es fácilmente entendible: lo que no quieras para ti, no lo quieras para los demás; lo que te gustaría para ti, quiérelo para los demás. Este principio vale para todos los ámbitos de la existencia humana, desde la seguridad (mi seguridad es tu seguridad, mi inseguridad es tu inseguridad) o la felicidad (hemos de reorientar nuestra felicidad individual, incluso renunciando a algunas parcelas de nuestra felicidad, para lograr una mayor felicidad de los demás, una felicidad conjunta) 4) Principio de corresponsabilidad o responsabilidad solidaria. Hemos de asumir las responsabilidades de las consecuencias de cada una de nuestras actuaciones como seres humanos, a nivel individual y como colectividad. 5) Principio de la equidad intrageneracional. Todos los seres humanos hemos de tener los mismos derechos, con independencia del sexo, raza, religión o clase, y especialmente el derecho a vivir con dignidad. 6)Principio de equidad intergeneracional. Ninguna generación tiene derecho a dilapidar los recursos que son necesarios para las siguientes generaciones. Las generaciones presentes son responsables del cuidado y uso de los recursos naturales y culturales para beneficio de todos los miembros de las generaciones presentes y futuras. Tenemos, por tanto, una responsabilidad con las generaciones venideras, puesto que somos sus representantes y administradores. 7) Principio de sustentabilidad. Implica respetar la entropía, limitar la explotación de los recursos naturales para evitar su agotamiento y frenar la degradación medioambiental. Satisfacer las necesidades humanas básicas, no los caprichos o lo superfluo. 8) Principio de vulnerabilidad humana y de solidaridad. Como colectividad, tenemos la obligación de aliviar el sufrimiento de los demás, así como de reconocer y ayudar a proteger los derechos de los otros, porque la justicia está ligada a la solidaridad. Tenemos unos lazos de solidaridad con el resto de seres humanos, que si no son ejercidos impiden que reconozcamos los derechos de cada uno de estos individuos. El reconocimiento de nuestra dignidad como personas, e incluso de nuestra propia comunidad, está ligada a todo el mundo donde existan personas y colectividades.

176) El cuarteto fundamental: paz, desarrollo, democracia y derechos humanos. Son cuatro ejes interconectados que se potencian mutuamente, pero que necesitan una profunda revisión para ser aceptados universalmente, dado el extraordinario nivel de manipulación a que han estado sometidos dichos conceptos y a su degradación por la mala calidad de su aplicación. En parte, la discusión sobre los valores mínimos gira alrededor de cómo traducir estos cuatro conceptos en hechos concretos.

V) Los necesitados como parias

177) Cuando una persona -cualquier persona- no encuentra satisfacción a sus necesidades básicas asociadas a su derecho a la vida es también un Paria entre los ciudadanos de la sociedad global. La visión del desposeído como un paria pertenece a Hannah Arendt67   quien la aplicó  al judío perseguido, su propio caso. En mi opinión, es perfectamente válida la extensión del concepto a quien no tiene otro horizonte en su vida que la muerte. Tal el caso de los excluidos, los marginados, los expulsados del sistema, reos de una condena inapelable sin el necesario y ya impostergable retorno a un concepto de Derecho como instrumento operativo de la Justicia y no como legitimador formal de la norma injusta o inexistente. En el pensamiento de Arendt, hay cuatro supuestos caminos para la emancipación del paria. Y todos extraviados: el organístico, el existencialista, el voluntarista y el redentorista. En cambio, en su concepción, la emancipación genuina del paria surge del conflicto entre libertad y vida. La auténtica y genuina libertad del paria no es transable por su incorporación vicaria a un esquema de libertades que más que eso es un constructo satisfactorio de necesidades. No se debe cambiar libertad por vida. Luego, la incorporación del paria a la vida ciudadana supone la sustitución del concepto de necesidad por el de libertad. El paria deja de serlo, no porque se le atiendan sus necesidades, sino porque   ha renacido en libertad.

178) El enfoque de Arendt es de extrema belleza ética, si se me permite incorporar el componente estético a la moral. Y no es casual que provenga de la autora de una de las mayores obras de filosofía política de nuestro tiempo, pensadora impar sobre las condiciones de la “vita activa”.68  Pero seamos consecuentes. Si en el pensamiento de Arendt, la condición de paria deriva de su sumisión a un régimen totalitario, la visión del necesitado como un paria conduce a pensar seriamente si, escondida tras su ropaje democrático, la sociedad global no es un nuevo modo de totalitarismo que ya no discrimina por raza, nacionalidad o credo político sino por algo mucho más perverso: las necesidades de la Economía -nuevo becerro de oro- por encima de las necesidades del hombre.

 

VI) Autoejecutabilidad de las necesidades

177) Capón Filas somete el tema al discurso relacional entre validez normativa de los Derechos Humanos y categoría legal de los principios generales del Derecho: “Los derechos humanos penetran el ordenamiento jurídico mediante los principios generales”69. Por lo tanto son derecho vigente. Todo el ordenamiento jurídico social internacional, que en la Argentina es también derecho interno desde 1994, tiene aplicabilidad inmediata.

178) En lo que a nuestro tema toca, el razonamiento sería: La vida y su conservación, para lo cual deben satisfacerse las necesidades básicas, son derechos humanos reconocidos internacionalmente. Han penetrado e integran el ordenamiento jurídico por mandato constitucional o a través de los principios generales del Derecho que son fuente normativa. En consecuencia, la satisfacción de las necesidades básicas es autoejecutable y goza del amparo judicial70 . Es este un tema polémico, abierto y que será sometido a futuras reflexiones. Pero lo que parece evidente de toda evidencia es que la disociación entre el derecho a la vida proclamado como absoluto y la relativización del derecho a la satisfacción de las necesidades que hacen posible la vida,  es un discurso por lo menos hipócrita.

 

VII) La observación crítica

179) Podemos  reflexionar éticamente sobre las acciones comunicativas que se dan en la sociedad, sobre la racionalidad de sus discursos y sobre la disposición estratégica de los involucrados para sus acciones teleológicas. Siguiendo la dialéctica reposo - movimiento, la sociedad transcurre del consenso al conflicto y viceversa. Pero en tal caso, nuestro rol es el de Observador. La observación es una estructura especial muy compleja afectada por el denominado “punto ciego” (el observador no puede observarse en el acto de observar). Por lo tanto, cada observación produce una diferencia que la teoría clásica subsumió en la distinción “sujeto - objeto”.

180) La objeción a la validez de las observaciones ya fue planteada por Merton: ¿Cómo lograr conocimientos objetivos de la realidad si el hecho de dar a conocer resultados de las observaciones provocan un cambio en la sociedad?. Pero no es éste, como quería el sociólogo norteamericano, solamente un problema metodológico. Es una característica de la sociedad entendida al modo de Luhmann no como compuesta por personas sino por comunicaciones71 . En ese sentido, parecen atinadas las observaciones de Dussel acerca del compromiso ético crítico del observador que, cuando adopta esa postura hace su ingreso paradojal en el sistema: como observador está en el entorno; como crítico, moviliza el sistema porque la crítica proviene de su víctima.

181) Observamos, pues, críticamente. Y optamos por un puesto de observación que refiera al menos favorecido. Por eso no concebimos otra ética que aquélla que interpele a favor de la vida. La sociedad se transforma rápidamente Y los cambios no son meramente organizativos. Abarcan la política, la economía, el derecho, la educación, el medio ambiente. Cambian las personas y por lo tanto, cambia la sociedad. Es posible influenciar ese cambio72 . Y desde la óptica de una ética de la vida más que posible es obligatorio.

 

VIII) Una ética de la Vida

182) En esa línea, la redefinición de los contenidos del consenso es crucial. Todos los esfuerzos reconstructivos deben valorarse como aportes en esa dirección. El consenso supone participación en el discurso desde la libertad y la igualdad. No pueden articularse consensos forzados porque su facticidad nunca será soporte de su validez. La autolegitimación de las decisiones tomadas por todos quienes resultaren afectados por ellas como seres libres e iguales es la expresión de la democracia moderna, no ya representativa, no ya participativa, sino compromisiva, en el sentido de que el consenso resulta obligatorio porque no supone una restricción de la libertad sino su ejercicio. Pero el primer consenso, expresado dogmáticamente, es que la vida requiere un soporte fáctico que no es negociable. Si la vida de las personas está fuera del comercio, también deben estarlo las condiciones necesarias para la vida: salud, alimentación, trabajo, educación. La búsqueda del consenso debiera dirigirse a cómo sustraer del mercado estos bienes que son metaeconómicos en tanto presupuestos inescindibles de la vida misma73 .

183) Cuando se pretende superar los antiguos paradigmas del estado liberal y del estado social por un paradigma procedimental, la resultante supera el mero formalismo. Porque las decisiones tomadas según este paradigma están alejadas del “velo de la ignorancia” y cubiertas por el manto del consenso. El procedimiento es legitimatorio, el consenso no puede violar las reglas del discurso racional. ¿Puede el sistema social aceptar un discurso sobre la vida sujeto al principio de la doble contingencia?

184) Valorizar el postulado de la razón práctica de Kant (el hombre como fin; el hombre, centro referencial del sistema) presupone que sabemos de qué estamos hablando cuando mencionamos a El Hombre. El Hombre, fin en sí mismo, como sujeto inalienable de los derechos derivados de su mismísima humanidad.

185) Una ética de la Vida considera inaceptable que haya un solo hombre sobre la tierra sin sus necesidades básicas insatisfechas. El progreso social sufre la tensión de lo irreparable. Añado concientemente la idea de “Progreso”. Me valgo de su sentido etimológico: andar hacia adelante. “Andar”, no “Correr”. La idea de progreso es décimonónica. Y no estaba equivocada. Pero la reflexión ética se había olvidado de Kant y su jerarquización del hombre. Vinieron Hegel, Marx, Nietzsche. Y pasaron, dejando su secuela de horror y espanto, guerra, muerte y desolación. El azote, hoy, tiene otros nombres: Hayek, Nozick Friedman y todo el Olimpo neoliberal. Han vuelto el espanto y el horror, ahora de la mano de la miseria, la exclusión, la marginación y la desesperanza. Progresar es caminar despacio. Pero la idea de camino presupone un destino.

186) Por eso visualizo el conflicto como soporte del progreso hacia una ética de la vida, no como su obstáculo. Porque la conflictividad obliga a solapar los consensos, a definir estrategias y a concordar sin reservas mentales. La toma del espacio público para hacer valer el discurso racional de quienes hoy se sienten privados de su libertad por sus carencias básicas no es fácil. Pero se gana día a día mediante la persistencia del conflicto. Una ética de la vida debe manifestarse activamente en el apoyo legitimador de la democracia institucionalizada mediante la acción democrática no institucionalizada. En estos tiempos de apertura comunicacional, el principal obstáculo para la realización de la Justicia podría llegar a ser la indiferencia.

187) Una ética de la vida no puede tener como punto de partida expresiones retóricas tales como “Afianzar la Justicia”. En un mundo en el que no menos de cuatro quintas partes de sus habitantes han nacido y posiblemente morirán flagelados por el hambre, la miseria y la enfermedad, el discurso y la acción deben ir dirigidos a desterrar la injusticia como paso previo. El acuerdo democrático debe remover una por una las situaciones de injusticia. Cada éxito importará un nuevo consenso. Soslayar la tarea es prolongar el conflicto. El progreso social encuentra hoy vacía de contenido la utopía de una sociedad más justa si no comenzamos por construir una sociedad menos injusta.

188) Por eso nos parece interesante  una nueva apelación a Agnes Heller y su idea de ‘’la vida buena’’74 . La consideración inicial es que un procedimiento justo es condición necesaria pero no suficiente para la vida buena. Por tal, Heller entiende: a) La rectitud; b) El desarrollo de las dotes en talentos, y c) La profundidad emocional en las vinculaciones personales.

189) El concepto de persona recta pertenece a la filosofía moral. Definirla, parece hoy un problema insoluble. Para la filosofía griega, la rectitud consistía en preferir sufrir la injusticia a cometer una injusticia. Esta es una posición minimalista. Rectitud no sería sinónimo de ‘’hacer el bien’’ sino de ‘’no dañar’’. El planteo de Kant contiene un avance moral pero un estancamiento en lo formal. La persona recta es el hombre de buena voluntad.

190) Heller propone preguntarse ¿cómo son posibles las personas rectas?, apelando para la respuesta desde su sustrato lógico empírico: son posibles porque existen. La nueva pregunta es ¿qué las hace posibles?: a) el buen sentido moral; b) consenso normativo; c) autonomía relativa; d) autoconsciencia; e) discurso ético; f) estabilidad del universo normativo; g) estabilidad del universo social; h) el buen juicio: i) un mínimo de racionalidad intelectual; j) buena voluntad; k) neutralización de impulsos irracionales; l) posibilidad de transformar cualidades en facultades virtuosas, y,  m) posibilidad de rectificación moral de nuestros actos.

191) Un resumen conceptual sería el de Rectitud como relación consciente y autoconsciente con las normas y valores de una comunidad y conducta guiada por esta relación. La  Rectitud no es lo mismo que la bondad generosa, el autosacrificio o el alivio del sufrimiento ajeno. Hay una rectitud supererogatoria que no es reclamada por consenso cultural. A quienes la poseen, Heller las denomina ‘’personas transculturalmente buenas’’, a quienes no, ‘’personas honradas’’.

192) Pero la cuestión crucial de resolver racionalmente una elección existencial por la honradez equivale a elegir entre el bien y el mal, optando por el bien. La noción de rectitud, o de honradez, sigue cuatro máximas prohibitivas y cuatro máximas imperativas de primer orden (deducido de los valores universales de vida y libertad). Las prohibitivas son: a) no guiarse por normas que no puedan hacerse públicas; b) no elegir normas cuya observancia supone usar las demás personas como medio; c) no elegir normas que no todo el mundo sea libre de elegir, y, d) no elegir normas vinculante que no sean un fin-en-sí. Las máximas imperativas son: a) dar igual reconocimiento a todas las personas como seres libres y racionales; b) reconocer todas las necesidades humanas, excepto aquellas cuya satisfacción supone el uso de otras personas como medio; c) respetar a las personas exclusivamente según sus virtudes y méritos morales, y, d) mantener la propia dignidad humana en todas las acciones.  En cuanto a las máximas de segundo orden no pueden enumerarse porque son todas las que guían nuestro accionar concreto, inspiradas en las de primer orden.

193) El desarrollo de las dotes en talentos es la tarea de la construcción del yo. La vida de una persona honrada sólo será una vida buena si puede desarrollar otros talentos aparte de los morales. El mejor mundo sociopolítico es el que proporciona la posibilidad óptima de desarrollar nuestras dotes en  talentos. El modelo sería el de un universo cultural pluralista, en el que diversas formas de vida realzan diferentes talentos y cada persona es libre de abandonar una forma de vida y asumir otra en función de sus necesidades. En este universo, la relación social entre formas de vida no supone dominación, de modo que no podría haber restricciones para el desarrollo de ninguna dote en talento. Finalmente, bajo tales condiciones, hay una potenciación mutua entre la observación de la honradez y el despliegue de nuestras dotes.

194) El tercer componente de lo que Heller denomina ‘’la vida buena’’ es la posibilidad de desarrollar con la máxima intensidad posible nuestras vinculaciones personales. Un tal vínculo es el que trasciende la determinación social y está dirigido a la comunicación intensa con sólo algunas personas. Es un tipo de lazo social definido en términos particulares que afianza nuestro ingreso en la especie humana, porque la ligazón no debe darse sólo en el terreno de las abstracciones. Nadie puede proclamarse amigo de la humanidad si no experimenta el amor y la amistad en concreto, con sus semejantes. Si la honradez es el macrocosmos del vínculo humano, la vinculación personal es su microcosmos.

195) Definida la vida buena como aquella vivida por personas honradas que han desarrollado sus dotes en talentos y experimentado la intensidad emocional de las vinculaciones personales,  se nos muestra como ‘’mas allá de la justicia’’. En la perspectiva de Heller, la Justicia es un concepto ético político incompleto. El mejor sistema sociopolítico imaginable -un sistema justo por definición- es condición de la vida buena. Pero ésta lo excede porque la vida buena depende de elección existencial y de las elecciones fundamentales del individuo. Pero éstas necesitan articularse en cooperación con lo demás. Elegir la vida buena es una forma de conjunción que,  en los actuales sistemas éticopolíticos incompletos puede obligar a ir mas allá de la justicia, precisamente porque se trata de una elección personal, superadora. Quien sufre quebranto para no traicionar a un amigo, va más allá de la justicia. Quien da refugio y protección a una persona perseguida injustamente a riesgo de su propia vida o libertad, va mas allá de la justicia. Quien se expresa libremente a riesgo de perder su trabajo o posición social va más allá de la justicia. Quien interviene en una disputa familiar, de la que saldrá probablemente odiado por todas las partes, va más allá de la justicia.

196) La cuestión es si la extraterritorialidad de la vida buena respecto de la justicia es modificable. Alguna vez contradije la afirmación de Jellinek acerca del Derecho como un mínimo de ética imponible75 . Las reflexiones de Agnes Heller nos hacen pensar que estamos en la buena senda. El Derecho no sólo debe asegurar la Justicia mediante el reproche coactivo de ciertos comportamientos reñidos con la ética. También debe asegurar que la bondad sea recompensada y la maldad desalentada. Como dice nuestra autora, quizás esté desfasado hoy romper una lanza a favor de la persona honrada. Pero al menos no se comete mal alguno con ello76 .

 

 

 

CAPÍTULO DÉCIMO

EL PROGRAMA

DEL SIGLO XXI

197) Es posible que una exacerbación de los contenidos del Derecho hasta constituirlo en abarcador de la virtud de la Bondad parezca descabellado o utópico. En el lenguaje de Capón Filas, sin embargo, es la tarea del Derecho: la construcción de un orden social justo primero, y de un orden social fraterno, después. Particularmente en estos tiempos en que la lógica del modelo neoliberal conlleva su negación. Sin embargo, es necesario un planteamiento fuerte en lo ideológico que ejemplarice el cuestionamiento acerca de los beneficios del centrismo. Una democracia pluralista se caracteriza por distinguir entre enemigo y adversario. Hecha esta distinción, el enfrentamiento agonal entre adversarios políticos es condición misma de su existencia. La democracia no puede sobrevivir sin ciertas formas de consenso, pero no ha de sobrevivir a la desaparición del conflicto. Una sociedad sin conflicto es totalitaria o es angelical.

198) Estas reflexiones tienden a advertir acerca de dos peligros para el progreso social: a) La tendencia filosófica, política y jurídica actual que está centrada casi unánimente -y hasta con desesperación- en la búsqueda de fórmulas pétreas de consenso o de resolución de conflictos. Todas ellas tienen un gran valor instrumental pero no resuelven el problema de fondo: la injusticia social, la apropiación desmesurada de la riqueza, la pobreza, la desigualdad de oportunidades, la dominación, etc. b) La idea de convergencia ideológica como algo bueno en sí mismo. El ideal de “república de centro” con leves matices, ha ganado gran cantidad de adeptos. Las reiteradas oraciones fúnebres por la muerte del socialismo, la crisis del estado de bienestar y el vigor fáctico del neoliberalismo hoy triunfante, han creado una sensación engañosa respecto a que todo se reduce a una cuestión de matices. Y que aún estos desaparecerán si decidimos transitar la “tercera vía’’77  . Si la meta suprema de estos intentos es la generación de riquezas sin los sobresaltos del conflicto, por vía de la flexibilidad, la moderación, la conciliación del crecimiento con empleo y recetas similares, no nos parece que estos intentos sean otra cosa que una privatización del socialismo, como se la ha calificado.78 

199) Esfuerzos importantes en la búsqueda de articulación de los consensos como los que vienen realizando Habermas y Rawls, no nos deben hacer perder de vista que hay muchos caminos hacia el orden social justo y el orden social fraterno. Presentar a las instituciones liberales como resultado de un discurso racional deliberativo, puede hacer caer en el equívoco de suponerlas dotadas de fundamentos tales que excluyan la posibilidad de un desacuerdo razonable. Si hay una tercera vía, como proponen Anthony Blair y Gerhard Schroeder en lo práctico y Giddens en lo teórico, es porque hubo una primera y una segunda. ¿Con qué fundamento se pueden seriamente excluir una cuarta, quinta o sexta?

200) La especificidad de la democracia moderna como una nueva forma de sociedad, como un ‘nuevo régimen’ reside precisamente en la tensión entre la lógica democrática de la igualdad y la lógica liberal de la libertad79  Precisamente cuando el discurso sobre los consensos se aparta de lo meramente formal, aparece en toda su gravedad la agenda de problemas que debe afrontar la humanidad. Cuatro de estos consensos son: a) Si la meta por alcanzar es una sociedad abierta de personas libres y prósperas, el sistema de mercado es indispensable; b) Un sistema de mercado sin redistribución ni protección contra las contingencias sociales es intolerable; c) La pobreza puede ser erradicada; d) La Tierra puede ser destruida80 .

201) Si pretendiéramos construir un sistema filosófico jurídico que apuntara en la dirección de esos consensos debiéramos prever: a) Un sistema normativo que retire del mercado los bienes metaeconómicos; b) Normas que garanticen todos los derechos fundamentales de la persona humana excluidos del mercado. En particular el derecho a la vida, la salud, la educación y el trabajo; c) Normas que conviertan la tolerancia de la pobreza y la falta de medidas concretas para su erradicación en un delito contra la  humanidad; d) Normas que penalicen severamente las agresiones por acción u omisión contra el medio ambiente. ésta, mi propuesta, me parece un buen programa para la meditación iusfilosófica con un fuerte sesgo en lo social.

202) Hay una agenda más extensa y general que fue planteada durante un homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio81 , como respuesta a la pregunta acerca de los temas que en la Argentina esperan reflexión iusfilosófica. Según mi propia lectura, ellos son:

1) El reclamo de superar cierto autismo juridicista, pretensión de explicar y operar el Derecho sólo desde el Derecho. Coincido en que los llamados a la puerta de los juristas vienen desde ámbitos muy diversos. Creo también que si no se produce una apertura mental de los estudiosos del Derecho, la humanidad prescindirá de ellos para la solución de sus problemas.

2) La necesidad de abrevar más en lo que Goldschmidt llamaba el hontanar de la norma, la fuente de las fuentes, que no es otra que la vida misma. La costumbre de mirarse el ombligo no es privativa de los filósofos del Derecho. Pero así como el sábado fue dado al hombre y no el hombre al sábado, la ciencia y la filosofía no deben perder su relación de medio a fin con el hombre.

3) El campo de los derechos humanos es, sin duda, la gran deuda de la filosofía del derecho. Como apunta Vigo, hay más de 400 artículos sobre derechos humanos en la Constitución Nacional que aguardan la reflexión, el análisis, la propuesta. Tenemos criterio formado acerca de la inmediata operatividad de esos derechos. Pero el apego al Positivismo y a uno de sus dogmas (la distinción entre normas operativas y programáticas) ha confinado tan valioso plexo normativo al rincón de las cosas simpáticas pero poco útiles.

4) La sustitución de los argumentos de autoridad por el análisis y el discurso en materia de interpretación y justificación. En general nuestros abogados y nuestros jueces estudian poco y aplican mucho una cadena ininterrumpida de obviedades en su argumentación. El Derecho es una cosa seria, diría Dworkin. Tan seria como para no dejarla en manos tan irresponsables. Es tarea de la filosofía del derecho precisar cuándo esta práctica no se convierte en denegación de justicia.

5) En similar sintonía, nos aguardan el lenguaje, su semántica, su sintaxis, su pragmática. Si hay actos comunicativos paradigmáticos, éstos son los que expresan una decisión jurídica. Sin embargo, la indiferencia cuando no el desprecio por las formas comunicacionales es un grave atentado contra la seguridad jurídica. No me estoy refiriendo a la extremadamente baja calidad literaria de leyes, decretos, escritos judiciales y sentencias, sino a algo más grave: la corrección y la previsibilidad, temas estos propios de la seguridad jurídica, como apunta Vigo.

6) Finalmente, también coincidimos en que los campos de la Bioética, la ética Ambiental, la Ecología, entre otros, no han despertado suficiente interés y aún aguardan el debate intenso y profundo.

203) Hecho este repaso por las direcciones que ha tomado el pensamiento jurídico en el siglo que termina, se abre un panorama tan amplio y difícil como cien años atrás. La tarea de continuar la siembra intelectual de tantas generaciones es fuente de desalientos y satisfacciones. Pero no hay otra manera de construir nuestra propia identidad, porque estamos condenados a ser hombres y no máquinas ni bestias. ¿Condenados? Parece demasiado fuerte si prestamos atención al Profeta: “Se te ha indicado, hombre, qué es lo bueno y qué exige de ti el Señor: nada más que practicar la justicia, amar la fidelidad y caminar humildemente con tu Dios” (Miqueas, 6,8).

 

 

 

CITAS

 

1 SCHUTZ, ALFRED y THOMAS LUCKMANN: Las estructuras del mundo de la vida. (Buenos Aires, 1973, Amorrortu Editores. Traducción de Néstor Míguez), pág. 26

 2 SCHUTZ y LUCKMANN: Op. Cit.,pág. 38.

3 SCHUTZ y LUCKMANN: Op. Cit. Pág. 40

4 La obra de Edmund Husserl no está totalmente disponible en español. Pueden consultarse de este autor, entre otros los siguientes textos: Investigaciones lógicas (Madrid, 1976, Revista de Occidente, trad. de Manuel García Morente); Meditaciones cartesianas (Madrid, 1979, Ediciones Paulinas, trad. de Mario A. Presas); La idea de la Fenomenología. Cinco Lecciones (Madrid, 1982, FCE, trad. de Miguel García Baró); Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica (México, 1962, FCE, trad. de José Gaos).

5 En esta breve y desordenada reseña de los planteos iniciales de Edmund Husserl acerca del mundo de la vida, he seguido y seguiré la excelente exposición contenida en BONILLA, ALCIRA B.: Mundo de la Vida: Mundo de la Historia (Buenos Aires, 1987, Editorial Biblos). El libro está basado en la tesis doctoral de la autora sobre “Lebenswelt y a priori histórico” (Estudio a partir de la Crisis de las ciencias europeas de E. Husserl) defendida en la Facultad de Filosofía y Ciencias de la educación de la Universidad Complutense de Madrid en 1985.

6 MUSOLINO, MICHEL: La impostura de los economistas (Buenos Aires, 1998, Ediciones De la Flor, trad. de Luz Freire) pág. 31.

7 NINO, CARLOS SANTIAGO: Introducción al Análisis del Derecho (Buenos Aires, 1992, Astrea).

8 HART, H.L.A.: El Concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, Abeledo-Perrot, traducción de Genaro Carrió).

9 DUGUIT, LEÓN: Las transformaciones del Derecho Público y Privado (Buenos Aires, 1975, Ed. Heliasta, trad. de A. G. Posada, Ramón Jaén y Carlos G. Posada).

10 RECASENS SICHES, LUIS: Direcciones Contemporáneas del pensamiento Jurídico (Barcelona, 1929, Editorial Labor).

11 El tango “Cambalache” de Enrique Santos Discépolo es un símbolo para los argentinos, entendido “símbolo” como mediación por la cual varios individuos pueden comprenderse y comunicarse.

12JAMIESON, DALE: El Método y la Teoría Moral (En PETER SINGER: Compendio de Ética; Madrid, 1995, Alianza Editorial), págs. 637 y ss.). La recensión metodológica de Jamieson trasunta un cierto escepticismo, patente al concluir su ensayo: “El tema general de la teoría y el método en filosofía moral es un tema amplio, importante y poco explorado. En este artículo he presentado diversas concepciones y expresado algunas de las mías: que las teorías morales derivan de la teorización moral; que la teorización moral forma parte de la práctica moral cotidiana; que tanto el fundacionalismo como el coherentismo son problemáticos y que la apelación a casos imaginarios a menudo es equívoca y poco fiable”.

13 BUCKLE, STEPHEN: El Derecho Natural (En PETER SINGER, Op. Cit.), págs. 235 y ss.

14 Toda la obra kantiana es importante, Ciertamente, sus enormes “Crítica de la Razón Pura” y “Crítica de la Razón Práctica”. Pero a los fines de la comprensión de su filosofía moral son indispensables, además de la “Crítica de la Razón Pura” y de la “Crítica de la Razón Práctica”, la “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres” y los “Principios Metafísicos del Derecho” capítulo de su “Metafísica de las Costumbres”. Hay varias ediciones contemporáneas por lo que no creo necesario una cita bibliográfica específica. No obstante, recomiendo vivamente la lectura directa de los textos, para no hacerle decir a Kant lo que no ha dicho.

 15 Desarrollaré más abajo las teorías de John Rawls y Jürgen Habermas.

 16 No puedo menos que recordar aquel aforismo italiano: “traduttore, traditore”. La diferencia entre la “Ética” de Kant, la “Ética de Kant” y la “Ética kantiana”, ha sido excelentemente desarrollada por ONORA O’NEILL: La ética kantiana (En PETER SINGER, Op. Cit.), págs. 253 y ss.

17HARE,  R. M.: El prescriptivismo universal (En PETER SINGER, Op. Cit.), págs. 605 y ss.

18 KELSEN, HANS: Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires, 1960, EUDEBA, trad. de Moisés Nilve)

 19  “Los autores tradicionales se han  encerrado en la ley como en un templo que adornan con tecnicismos, despreocupándose de su finalidad. Semejan los sacerdotes antiguos que, entre el hombre y el sábado, sacrifican el primero al segundo... Habiéndose encerrado en la ley y extraviado la llave, nadie puede entrar, pero tampoco ellos salir de la trampa” (CAPÓN FILAS, RODOLFO: El Nuevo Derecho Sindical Argentino. Segunda edición revisada y actualizada. La Plata, 1993, Platense, págs. 4-5)

20 GOLDSCHMIDT, WERNER: Introducción Filosófica al Derecho (Buenos Aires, 1973, Depalma).Hay una Introducción al Derecho antecedente (Madrid, 1960, Aguilar). Otras obras necesarias para la mejor comprensión del Trialismo son: La Ciencia de la Justicia (Madrid, 1958, Aguilar), Derecho Internacional Privado basado en la Teoría Trialista del Mundo Jurídico (Buenos Aires, 1970, El Derecho) y Justicia y Verdad (Buenos Aires, 1978, FEYDE). Este último libro es una colección de breves artículos publicados en diversas revistas de Argentina y España).

 21 Sigo para la referencia histórica la breve y emocionada reseña de PERUGINI, ALICIA MARIANA: “Homenaje a Werner Goldschmidt” en CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL (coordinador): La Filosofía del Derecho en el Mercosur (Buenos Aires, 1997 Ediciones Ciudad Argentina), págs. 157 y ss.

 22 Egresé de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral examinándome en Derecho Internacional Privado con el Maestro Werner Goldschmidt. El “Sobresaliente” que mereció mi examen, estampado de su puño y letra junto a su firma en mi libreta universitaria es, sin duda, el objeto mas preciado de mi vida estudiantil.

 23 CAPÓN FILAS, RODOLFO: Síntesis de la Concepción Sistémica del Derecho Laboral (Bs. As., 1992, Leuka). Hay traducción al portugués: “Síntese da concepçao sistêmica do Direito Laboral” (Porto Alegre, 1998, Síntese Editora, trad. de Reginald Felker). La obra de Capón Filas es muy vasta. Desde su Derecho Laboral (La Plata, 1979-1971, Platense, II tomos), hasta sus más recientes EL Nuevo Derecho Sindical Argentino 2da. Edición corregida (La Plata, 1993, Platense) y Derecho del Trabajo (La Plata, 1998, Platense). Tuve el honor de presentar esta última obra en La Rioja, en acto organizado por el Colegio de Abogados de esa ciudad. La Rioja es creciente centro de inquietudes intelectuales. En el campo del Derecho del Trabajo, la Teoría Sistémica tiene en ALDO MORALES , magistrado de la justicia riojana, uno de sus principales impulsores. MORALES  es otro de los ejemplos que he tenido presente en mi adhesión a la necesidad de retornar al Mundo de la Vida para no errar el camino de la reflexión científica.

24 GIORLANDINI, EDUARDO: Crisis del Derecho y de su Investigación (Buenos Aires, 1995, Raigambre). Sindicalismo y Cambio Social (Buenos Aires, 1993, Raigambre). Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Buenos Aires, 1994, Raigambre).

 25 CANDELERO, MANUEL J.L.: Los valores del conflicto. Ponencia oficial presentada en el IV Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo (Lomas de Zamora, 1997). El desarrollo de la propuesta de Capón que he efectuado acerca de la proporcionalidad entre los cuatro componentes del sistema no refleja necesariamente su opinión. En realidad, nunca hemos comentado el tema.

26 GIORLANDINI, EDUARDO: Perfil del Subdesarrollo (Buenos Aires, 1984, Raigambre). Política Social Agraria (Bahía Blanca , 1986, Raigambre). Civismo. Participación y Responsabilidad de la Mujer (Bahía Blanca, 1985, Raigambre). Droga, verdades y mentiras (Buenos Aires, 1993, Raigambre). Diccionario Mafioso (Buenos Aires, 1990, Corregidor). Y aquellos troesmas del Tango (Buenos Aires, 1999, Raigambre). Chamuyando sobre letras de tangos y milongas (Buenos Aires, 199, 9 Raigambre).

27 CANDELERO, MANUEL J.L.: Eduardo Giorlandini: Evangelista de la Vida Buena. (Discurso de homenaje al Dr. Eduardo Giorlandini para ser leído por el Dr. Luis Raffaghelli en el marco del VI Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo). El Equipo Federal del Trabajo, orientado por Rodolfo Capón Filas, fue creado por su orientador, Eduardo Giorlandini, Camel Rubén Layún, Luis Raffaghelli y este autor en 1991. En 1994 celebró su Primer Congreso Nacional en San Salvador de Jujuy. Desde entonces anualmente ha realizado sus congresos nacionales, todos bajo distintos lemas unificadores de la discusión. El primero se dedicó a Trabajo y Justicia. El segundo a Trabajo y Solidaridad (Córdoba 1995). El Tercero a Trabajo y Cooperación (Corrientes-Resistencia1996). El cuarto a Trabajo y Conflicto (Lomas de Zamora (1997). El quinto a Trabajo y Economía (Bahía Blanca, 1998) y el sexto a Trabajo y Crisis (Comodoro Rivadavia, 1999). El V Congreso del Equipo de Trabajo se celebró en homenaje al Doctor Rodolfo Capón Filas. El Equipo Federal de Trabajo es editor de la Revista Trabajo & Utopía, dirigida por el autor, y de dos libros colectivos: Trabajo y Globalización (Buenos Aires, 1998) y Trabajo y Conflicto (La Plata, 1999, Librería Editora Platense). Algunas de las ideas expuestas aquí (sobre teoría de sistemas, los constructivismos contemporáneos y las relaciones entre necesidades y derechos) ya han sido expuestas parcialmente  en mi artículo “Etica y Conflicto” que integra el segundo de los libros colectivos del EFT mencionados.

28 DWORKIN, RONALD: Los derechos en serio (Barcelona, 1989, Ariel). En edición de la Universidad Autónoma de México (Instituto de Investigaciones Filosóficas - Cuadernos de Crítica) pueden consultarse aspectos parciales de la obra de Dworkin, tales como la temática de los “casos difíciles”(nro. 14) y sobre si es el derecho un sistema de reglas (nro. 5).

29 LARENZ, KARL: Derecho Justo. Fundamentos de ética Jurídica (Madrid, 1985, Civitas).

30 KUHN, THOMAS: La estructura de las revoluciones científicas (México, 1978, FCE)

 31 Una buena exposición  acerca de la nueva racionalidad científica puede encontrarse en MARTÍNEZ MIGUELEZ, MIGUEL: El paradigma emergente (Barcelona, 1993, Gedisa).

32 Para una adecuada comprensión de los vaivenes y avatares que sufre el pensamiento científico escindido entre su fidelidad a los postulados de la Modernidad y las exigencias de la Postmodernidad recomiendo la lectura de VON BEYME, KLAUS: Teoría Política del Siglo XX. De la Modernidad a la Postmodernidad (Madrid, 1994, Alianza Universidad) Trad. de Jesús Alborés.

33 BERTALANFFY, LUDWIG VON: Teoría General de los Sistemas. (México, 1992, FCE,. Traducción de Juan Almela). Es importante esta precisión, porque las denominaciones demasiado genéricas no traducen con claridad metodología ni objeto. El mismo Bertalanffy advierte que, por ejemplo, bajo el nombre general de “Teoría de la Evolución” se refugian actividades tan diversas como desenterrar fósiles o desarrollar la teoría matemática de la selección. Y la “Teoría del Comportamiento” cobija desde observar pájaros hasta rebuscadas teorías neurofisiológicas. En lo que a mí respecta, lo importante es la “actitud” sistémica del observador que, a mi juicio es hoy insoslayable.

32 Para una adecuada comprensión de los vaivenes y avatares que sufre el pensamiento científico escindido entre su fidelidad a los postulados de la Modernidad y las exigencias de la Postmodernidad recomiendo la lectura de VON BEYME, KLAUS: Teoría Política del Siglo XX. De la Modernidad a la Postmodernidad (Madrid, 1994, Alianza Universidad) Trad. de Jesús Alborés.

33 BERTALANFFY, LUDWIG VON: Teoría General de los Sistemas. (México, 1992, FCE,. Traducción de Juan Almela). Es importante esta precisión, porque las denominaciones demasiado genéricas no traducen con claridad metodología ni objeto. El mismo Bertalanffy advierte que, por ejemplo, bajo el nombre general de “Teoría de la Evolución” se refugian actividades tan diversas como desenterrar fósiles o desarrollar la teoría matemática de la selección. Y la “Teoría del Comportamiento” cobija desde observar pájaros hasta rebuscadas teorías neurofisiológicas. En lo que a mí respecta, lo importante es la “actitud” sistémica del observador que, a mi juicio es hoy insoslayable.

34 NEMETH BAUMGARTNER, ANTONIA: Macrometanoia. Un nuevo orden. Una nueva civilización. (Santiago de Chile, 1994, Ed. Sudamericana): “Hoy el científico, el artista y el místico están mucho más cerca que nunca; casi se diría que pueden trabajar juntos. Se encuentran en el umbral mismo de una nueva civilización que reclama otra suerte de imaginería y de geometría que va más allá de las que hemos estado utilizando hasta ahora. Así como sucedió en el Renacimiento, estamos construyendo un nuevo diseño de la realidad y por lo tanto una nueva geometría conductual” (Pág. 30).

 35 BERTALANFFY, LUDWIG VON: Op. Cit., prefacio a la edición revisada, pág. XV. El desprecio de Bertalanffy por estos reduccionismos se muestra, al comparar la visión mecanicista del mundo con un argumento de Shakespeare contado por un idiota.

36 La cita es atribuida por Bertalanffy  al Primer Ministro canadiense Manning.

 37 Toda la obra de NICKLAS LUHMANN (Lünneburg, 1927) apunta a construir una teoría general de la sociedad que ayude a su comprensión. Su programa, entonces, se distingue claramente del que Marx proclamara como misión de los intelectuales en su famosa tesis nro. 11 sobre Feuerbach: “Los filósofos no han hecho otra cosa que interpretar el mundo de maneras distintas; lo que debe hacerse es transformarlo”. Lo ha dicho explícitamente, según relata Joan-Carles Mèlich en el prólogo a la “Teoría de la Sociedad y Pedagogía”. En una entrevista concedida al “Frankfurter Rundschau  el 5 de diciembre de 1992, Luhmann declaró: “Mi objetivo principal como científico consiste en mejorar la descripción sociológica de la sociedad y no en mejorar la sociedad”. ¡Menuda tarea, sin embargo! La complejidad esencial de los sistemas sociales no es causa menor de la -a su vez- muy compleja obra de Luhmann. Su finalidad declaradamente instrumental no la desvaloriza en lo más mínimo. Quienes creemos en la necesidad de abonar la acción transformadora de todos los actores sociales, no podemos dejar de reconocer que el primer paso para transformar algo es conocerlo plenamente. La producción científico literaria de Luhmann es fecundísima y sólo una pequeña parte de sus obras ha sido traducida al castellano, tardíamente a partir de la década de los ’80, salvo alguna excepción anterior. Entre ellas mencionamos las que consideramos más importantes: Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica (Madrid, 1983, CEC); Fin y racionalidad en los sistemas (Madrid, 1983, Editora Nacional);  Sistemas Sociales: lineamientos para una teoría general (México, 1991, Alianza/U. Iberamericana);  Teoría de la Sociedad (Guadalajara, 1993, U. Iberamericana); Teoría Política en el Estado de Bienestar (Madrid, 1993, Alianza Universidad); Teoría de la Sociedad y Pedagogía (Barcelona, 1996, Paidós); Introducción a la Teoría de Sistemas (México, 1996, Universidad Iberoamericana).

38 En lo sustancial, para las explicaciones sobre la Teoría de Sistemas de Luhmann, sigo su Introducción a la Teoría de Sistemas, glosada en la nota anterior.

39 CANDELERO, MANUEL J.L.; ética y Conflicto en “Trabajo y Conflicto” libro colectivo coordinado por el Equipo Federal del Trabajo (La Plata, 1999, Librería Editora Platense) págs. 137 y ss.

40 LUHMANN, NICKLAS: Sistemas sociales. Lineamientos para una  teoría general (México, 1991, Alianza /U. Iberoamericana).

 41 DAHRENDORF, RALF: Sociedad y Libertad (Madrid, 1966, Tecnos) Pág. 108.

 42 DAHRENDORF, RALF : La cuadratura del círculo: Bienestar económico, cohesión social y libertad política. (México, 1996, FCE, Trad. De Isidro Rosas Alvarado revisado por Mario Aranda Marqués). Pág 71 y ss.

 43 RAWLS, JOHN: Liberalismo Político. (México, 1995, FCE), Traducción de Sergio René Madero Báez, págs. 3 y ss.

44 RAWLS, JOHN: Op. Cit. Pág. 15.

45 RAWLS, JOHN: Teoría de la Justicia (México, 1979, FCE). Hay una nueva versión de 1995, también publicada por el FCE.

 46 RAWLS, JOHN: Liberalismo Político, pág. 51.

47 RAWLS, JOHN: Liberalismo Político, pág. 204.

48 RAWLS, JOHN: Liberalismo Político, pág. 300.

49  HABERMAS, JÜRGEN / RAWLS, JOHN: Debate sobre el Liberalismo Político (Barcelona, 1998, Paidós, Trad. de Gerard Vilar Roca), pág. 140.

 50   HABERMAS, JÜRGEN: Facticidad y Validez (Madrid, 1998, Trotta. Trad. de Manuel Jiménez Redondo). No he encontrado manera mejor de abreviar la posición de Habermas que condensar su pensamiento en algunos párrafos que, en la mayoría de los casos, siguen textualmente sus ideas. Esta aclaración suple el cúmulo de citas puntuales que omito no por deshonestidad intelectual sino para mayor comodidad del lector.

 51 ZAVALETA BETANCOURT: La Construcción del Paradigma Comunicativo en las Ciencias Sociales (México, 1997).

52 Los párrafos que siguen están tomados de las muy didácticas notas de FERNÁNDEZ, SERGIO: Habermas y la Teoría Crítica de la Sociedad (Universidad de Chile, 1997) sobre la Teoría de la Acción Comunicativa del filósofo de Frankfurt, así como alguna de las críticas que se le han hecho.

 53 HABERMAS, JÜRGEN: Teoría de la Acción Comunicativa (Madrid, 1987, Taurus)

 54 GUREVITCH, M. Y BLUMLER, G: Political Communications Systems and Democratic Values, en J. Lichtemberg (ed): Democracy and the Mass Media (Cambridge, Mass, 1990, pág. 270). En HABERMAS, JURGEN: Facticidad y Validez, pág. 459.

 55 LUHMANN, NICKLAS: Introducción a la Teoría de Sistemas, págs. 251 y ss. . La lección 14 está titulada, precisamente, “¿De qué se trata el caso y qué es lo que se esconde detrás?”

56AÑON ROIG, JOSÉ MARÍA: Necesidades y Derechos un ensayo de fundamentación (Madrid, 1994, Centro de Estudios Constitucionales). Constituye un  profundo  intento de construir una base normativa que asegure la satisfacción de las necesidades a partir de su consideración ontológica, ética y política.

57 CANDELERO, MANUEL J. L.: ética, Derecho y Trabajo (En revista “Trabajo & Utopía”, 1/1995) pág. 88.

58 VUILLEMIN, JULES: El Ser y el Trabajo (Buenos Aires, 1961, EUDEBA, Trad. de León Rozitchner), pág. 27. Nos parece útil concluir la cita: “La conducta animal sigue siendo heterónoma y su Yo obedece necesariamente al Otro. La conducta del hombre, si bien no logra llegar siempre a la autonomía, supone por lo menos su aproximación: el Yo se busca en ella a si mismo y quiere igualarse metafísicamente con el objeto. El animal se encuentra empujado fuera de si por la necesidad de objeto; el hombre, por la necesidad de necesidad.(El subrayado es mío). El trabajo, que nació precisamente de los límites que la naturaleza impone al hombre en la necesidad, lo arranca, pues, de la exterioridad; torna móviles las determinaciones de su comportamiento y al crear instrumentos para las necesidades, suscita necesidades de instrumentos: impregna de humanidad la naturaleza. El trabajo, que surge aparentemente de la necesidad, realiza de hecho la obra de la libertad y afirma nuestro poder”.

59 HELLER, AGNES: Teoría de las necesidades en Marx (Barcelona, 1978, Península edicions). Seguimos básicamente los comentarios de Añón Roig a la obra de Heller. Unimos así la fortaleza y originalidad de la pensadora de la Escuela de Budapest, a la visión crítica de quien mejor conoce su obra (fue objeto de su tesis doctoral).

60 HELLER, AGNES: The power of  shame. A rational perspective (Londres, 1985,  Routledge & Kegan), pág. 290. Citado por Añón Roig, Op. Cit. Pág. 76. Lamentablemente, no hay aún traducción al español de esta obra importantísima dentro de la vasta producción de la autora.

61 Tomadas de  Añón Roig, Op. Cit. Pág. 81.

62 HELLER, AGNES: Una revisión de la teoría de las necesidades (Barcelona, 1996, Paidós, trad. de Angel Rivero).

63 DUSSEL, ENRIQUE: Etica de la Liberación en la edad de la Globalización y la Exclusión (Madrid, 1998, Editorial Trotta), págs. 540 y ss. Esta nueva obra de Dussel completa su línea de pensamiento iniciada con “Hacia una Etica de la Liberación Latinoamericana” “(Buenos Aires, 1973, Siglo XXI) y “ética Comunitaria”(Buenos Aires, 1986, Ediciones Paulinas). Su intento es racional-ético-crítico. Su posición “desde la víctima” importa tanto como juzgar la Sociedad mirando el “mal“ que supone. En un cierto sentido, su mirada es similar a la de LEBACQZ, KAREN: Justicia en un mundo Injusto (Barcelona, 1991, Ed. Herder).

64 DUSSEL, ENRIQUE: Op. Cit. Pág. 545.

65 DUSSEL, ENRIQUE: Op. Cit. Pág. 559.

66 CONTRERAS PELÁEZ, F.J.: Derechos sociales: Teoría e Ideología (Madrid, 1994, Tecnos) pág. 81. Un buen estudio expositivo sobre el tema puede hallarse en MARTÍNEZ DE PISÓN, JOSÉ: Políticas de Bienestar. (Madrid, 1998, Tecnos), págs. 159 y ss.).

67 ARENDT, HANNAH: Los orígenes del totalitarismo (Madrid, 1974, Taurus).

68 ARENDT, HANNAH: La condición humana (Barcelona, 1993, Paidós, trad. de Ramón Gil Novales). Es clásica ya su distinción entre Labor, Trabajo y Acción, esta última como condición humana de la pluralidad: interactuamos porque somos distintos

69 CAPÓN FILAS, RODOLFO: Derecho del Trabajo, pág. 232.

70 Ya en 1980, Capón Filas sostenía, siguiendo este mismo discurso, que si el “salario mínimo” garantizado por la Constitución Nacional (art. 14 bis)  no cubría las necesidades básicas del trabajador, los jueces tenían la facultad de adecuarlo a su finalidad. (Cfr. CAPÓN FILAS, RODOLFO: Derecho Laboral, Tomo II, pág. 176. En el mismo sentido BIDART CAMPOS, GERMÁN: Principios constitucionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Art. 14 bis de la Constitución. (En revista Trabajo y Seguridad Social, suplemento extraordinario de setiembre de 1981), págs . 494 y ss. En su opinión, los jueces deben hacer operar, más que la cláusula de “movilidad”, la de “vitalidad” del salario mínimo vital y móvil.

71 LUHMANN, NICKLAS: Teoría Política en el Estado de Bienestar (Madrid, 1997, Alianza Editorial) pág. 42.

 72 En su concepción “sistémica” del  Derecho del Trabajo, Rodolfo Capón Filas adjudica a la “conducta transformadora” de actores sociales y decisores jurídicos un rol decisivo en la ubicación del Hombre como centro referencial del sistema. (Cfr. CAPÓN FILAS, RODOLFO: El Nuevo Derecho Sindical Argentino, La Plata, 1993, pag. 92. ). En una hipótesis de conflicto, derivada, por ejemplo del deterioro de las condiciones y medio ambiente de trabajo, desempleo o baja calidad de vida la conducta transformadora habrá de manifestarse en los ámbitos societal y microsocial, destacándose el papel asignado al Poder Judicial (Cfr. CAPÓN FILAS: Derecho del Trabajo, págs. 63 y ss.).

73 En el mismo sentido: PéREZ ADÁN, JOSé: Socioeconomía (Madrid, 1997, Trotta) pág. 68.

74 HELLER, AGNES: Mas allá de la Justicia (Barcelona, 1990, Editorial Crítica, Trad. de Jorge Vigil).

75 CANDELERO, Manuel J.L.: ética, Derecho y Trabajo, Op. Cit.,  Pág. 104.

 76 HELLER, AGNES: Mas allá de la justicia, pág. 407.

77 GIDDENS, ANTHONY: La tercera vía (Madrid, 1999, Taurus, trad. de Pedro Cifuentes Huertas)

 78 VIDAL BENEYTO, José: Social Democracia privatizada (en Le Monde diplomatique, julio de 1999).

79 MOUFFE, CHANTAL: El Retorno de lo Político (Barcelona, 1999, Paidós, Trad. de Marco Aurelio Galmarini).

 80 LINDBLOM, CHARLES: Los consensos económicos (En Clarín, 17-1-99, Trad. de Cristina Sardoy).

81 VIGO, RODOLFO LUIS: La Filosofía del Derecho en la Argentina (en La Filosofía del Derecho en el Mercosur)  Op. Cit. págs. 43-52.

 

BIBLIOGRAFIA

AÑON ROIG, JOSÉ MARÍA: Necesidades y Derechos un ensayo de fundamentación (Madrid, 1994, Centro de Estudios Constitucionales).

ARENDT, HANNAH: La condición humana (Barcelona, 1993, Paidós, trad. de Ramón Gil Novales).

ARENDT, HANNAH: Los orígenes del totalitarismo (Madrid, 1974, Taurus).

BERTALANFFY, LUDWIG VON: Teoría General de los Sistemas. (México, 1992, FCE,. Trad. de Juan Almela).

BIDART CAMPOS, GERMÁN: Principios constitucionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Art. 14 bis de la Constitución. (En revista Trabajo y Seguridad Social, número extraordinario, 1981).

BONILLA, ALCIRA B.: Mundo de la Vida: Mundo de la Historia (Buenos Aires, 1987, Editorial Biblos).

CANDELERO, MANUEL J.L.: Eduardo Giorlandini: Evangelista de la Vida Buena. (Discurso de homenaje al Dr. Eduardo Giorlandini para ser leído por el Dr. Luis Raffaghelli en el marco del VI Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo, Comodoro Rivadavia, 1999).

CANDELERO, MANUEL J.L.: Los valores del conflicto. Ponencia oficial presentada en el IV Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo (Lomas de Zamora, 1997).

CANDELERO, MANUEL J.L.; ética y Conflicto en “Trabajo y Conflicto” libro colectivo coordinado por el Equipo Federal del Trabajo (La Plata, 1999, Librería Editora Platense).

CANDELERO, MANUEL J. L.: Etica, Derecho y Trabajo (En revista “Trabajo & Utopía”, 1/1995).

CAPÓN FILAS, RODOLFO: Derecho del Trabajo (La Plata, 1998, Platense).

CAPÓN FILAS, RODOLFO: Derecho Laboral (La Plata, 1979-1971, Platense, II tomos).

CAPÓN FILAS, RODOLFO: El Nuevo Derecho Sindical Argentino. Segunda edición revisada y actualizada. La Plata, 1993, Platense).

CAPÓN FILAS, RODOLFO: Síntesis de la Concepción Sistémica del Derecho Laboral (Bs. As., 1992, LEUKA).

CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL (coordinador): La Filosofía del Derecho en el Mercosur (Buenos Aires, 1997 Ediciones Ciudad Argentina).

CONTRERAS PELÁEZ, F.J.: Derechos sociales: Teoría e Ideología (Madrid, 1994, Tecnos)

DAHRENDORF, RALF : La cuadratura del círculo: Bienestar económico, cohesión social y libertad política. (México, 1996, FCE, Trad. de Isidro Rosas Alvarado revisado por Mario Aranda Marqués).

DAHRENDORF, RALF: Sociedad y Libertad (Madrid, 1966, Tecnos).

DUGUIT, LEÓN: Las transformaciones del Derecho Público y Privado (Buenos Aires, 1975, Ed. Heliasta, trad. de A. G. Posada, Ramón Jaén y Carlos G. Posada).

DUSSEL, ENRIQUE: ética Comunitaria (Buenos Aires, 1986, Ediciones Paulinas).

DUSSEL, ENRIQUE: ética de la Liberación en la edad de la Globalización y la Exclusión (Madrid, 1998, Editorial Trotta)

DUSSEL, ENRIQUE: Hacia una Etica de la Liberación Latinoamericana» (Buenos Aires, 1973, Siglo XXI)

DWORKIN, RONALD: Los derechos en serio (Barcelona, 1989, Ariel).

GIDDENS, ANTHONY: La tercera vía (Madrid, 1999, Taurus, Trad. de Pedro Cifuentes Huertas)

GIORLANDINI, EDUARDO: Civismo. Participación y Responsabilidad de la Mujer (Bahía Blanca, 1985, Raigambre).

GIORLANDINI, EDUARDO: Crisis del Derecho y de su Investigación (Buenos Aires, 1995, Raigambre).

GIORLANDINI, EDUARDO: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Buenos Aires, 1994, Raigambre).

GIORLANDINI, EDUARDO: Perfil del Subdesarrollo (Buenos Aires, 1984, Raigambre).

GIORLANDINI, EDUARDO: Política Social Agraria (Bahía Blanca , 1986, Raigambre).

GIORLANDINI, EDUARDO: Sindicalismo y Cambio Social (Buenos Aires, 1993, Raigambre).

GOLDSCHMIDT, WERNER: Derecho Internacional Privado basado en la Teoría Trialista del Mundo Jurídico (Buenos Aires, 1970, El Derecho).

GOLDSCHMIDT, WERNER: Introducción Filosófica al Derecho (Buenos Aires, 1973, Depalma)

GOLDSCHMIDT, WERNER: Justicia y Verdad (Buenos Aires, 1978, FEYDE).

GOLDSCHMIDT, WERNER: La Ciencia de la Justicia (Madrid, 1958, Aguilar).

HABERMAS JÜRGEN: Teoría de la Acción Comunicativa (Madrid, 1987, Taurus)

HABERMAS, JÜRGEN / RAWLS, JOHN: Debate sobre el Liberalismo Político (Barcelona, 1998, Paidós, Trad. de Gerard Vilar Roca).

HABERMAS, JÜRGEN: Facticidad y Validez (Madrid, 1998, Trotta. Trad. de Manuel Jiménez Redondo).

HART, H.L.A.: El Concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, Abeledo-Perrot, Trad. de Genaro Carrió).

HELLER, AGNES: Más allá de la Justicia (Barcelona, 1990, Editorial Crítica, Trad. de Jorge Vigil).

HELLER, AGNES: Teoría de las necesidades en Marx (Barcelona, 1978, Península Edicions).

HELLER, AGNES: Una revisión de la teoría de las necesidades (Barcelona, 1996, Paidós, trad. de Angel Rivero).

Husserl, EDMUND Investigaciones lógicas (Madrid, 1976, Revista de Occidente, trad. de Manuel García Morente).

HUSSERL, EDMUND: Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica (México, 1962, FCE, trad. de José Gaos).

HUSSERL, EDMUND: La idea de la Fenomenología. Cinco Lecciones (Madrid, 1982, FCE, trad. de Miguel García Baró).

HUSSERL, EDMUND: Meditaciones cartesianas (Madrid, 1979, Ediciones Paulinas, trad. de Mario A. Presas).

KANT, IMMANUEL: Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres (México, 1970, Porrua).

KELSEN, HANS: Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires, 1960, EUDEBA, Trad. de Moisés Nilve).

KUHN, THOMAS: La estructura de las revoluciones científicas (México, 1978, FCE).

LARENZ, KARL: Derecho Justo. Fundamentos de ética Jurídica (Madrid, 1985, Civitas).

LEBACQZ, KAREN: Justicia en un mundo injusto (Barcelona, 1991, Ed. Herder).

LINDBLOM, CHARLES: Los consensos económicos (En Clarín, 17-1-99, trad. de Cristina Sardoy).

LUHMANN, NICKLAS: Fin y racionalidad en los sistemas (Madrid, 1983, Editora Nacional)

LUHMANN, NICKLAS: Introducción a la Teoría de Sistemas (México, 1996, Universidad Iberoamericana).

LUHMANN, NICKLAS: Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica (Madrid, 1983, CEC)

LUHMANN, NICKLAS: Sistemas Sociales: lineamientos para una teoría general (México, 1991, Alianza/U. Iberamericana)

LUHMANN, NICKLAS: Teoría de la Sociedad (Guadalajara, 1993, U. Iberamericana).

LUHMANN, NICKLAS: Teoría de la Sociedad y Pedagogía (Barcelona, 1996, Paidós)

LUHMANN, NICKLAS: Teoría Política en el Estado de Bienestar (Madrid, 1997, Alianza Editorial).

MARTÍNEZ DE PISÓN, JOSÉ: Políticas de Bienestar. (Madrid, 1998, Tecnos).

MARTÍNEZ MIGUELEZ, MIGUEL: El paradigma emergente (Barcelona, 1993, Gedisa).

MOUFFE, CHANTAL: El Retorno de lo Político (Barcelona, 1999, Paidós, trad. de Marco Aurelio Galmarini).

MUSOLINO, MICHEL: La impostura de los economistas (Buenos Aires, 1998, Ediciones De la Flor, trad. de Luz Freire).

NEMETH BAUMGARTNER, ANTONIA: Macrometanoia. Un nuevo orden. Una nueva civilización. (Santiago de Chile, 1994, Ed. Sudamericana).

NINO, CARLOS SANTIAGO: Introducción al Análisis del Derecho (Buenos Aires, 1992, Astrea).

PEREZ ADÁN, JOSE: Socioeconomía (Madrid, 1997, Trotta).

RAWLS, JOHN: Liberalismo Político. (México, 1995, FCE, Traducción de Sergio René Madero Báez).

RAWLS, JOHN: Teoría de la Justicia (México, 1979, FCE).

RECASENS SICHES, LUIS: Direcciones Contemporáneas del pensamiento Jurídico (Barcelona, 1929, Editorial Labor).

SCHUTZ ALFRED y THOMAS LUCKMANN: Las estructuras del mundo de la vida. (Buenos Aires, 19773, Amorrortu Editores. Trad. de Néstor Míguez).

SINGER, PETER: Compendio de Ética; (Madrid, 1995, Alianza Editorial).

VIDAL BENEYTO, JOSE: Social Democracia privatizada (en Le Monde Diplomatique, julio de 1999).

VON BEYME, KLAUS: Teoría Política del Siglo XX. De la Modernidad a la Postmodernidad (Madrid, 1994, Alianza Universidad Trad. de Jesús Alborés).

VUILLEMIN, JULES: El Ser y el Trabajo (Buenos Aires, 1961, EUDEBA, Trad. de León Rozitchner).