Un análisis de los textos referenciados, como el que encaro supone la necesidad de realizar una serie de aclaraciones previas, que derivarán en la comprensión final del trabajo.

En mi caso, serán tres los puntos a aclarar; primero que por tratarse de trabajos que tienen un importante grado de conexión entre sí, analizaré los mismos como un solo conjunto temático.

En segundo lugar, que a través de la transcripción de las palabras de los autores involucrados, intentaré reflejar mi propia opinión sobre la cuestión de repensar y dar una nueva forma al derecho del trabajo, en cuanto fuera pertinente; pertinencia que, resulta obvio decirlo, resultará o no del análisis que efectuaré.

Por último, que amén de los trabajos señalados como marco de referencia para este trabajo, me valdré de otros que me han servido como material de consulta, y que a la hora de dar forma a un concepto serán de una valiosa ayuda.

2. REPENSAR LAS TEORÍAS DEL DERECHO. ¿ POR QUE?.

Goldín, en su trabajo "El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas", habla de la dependencia "...como una llave maestra que habilita la aplicación efectiva de las normas del derecho del trabajo a las relaciones concretas que lo contienen...la sujeción a ordenes, instrucciones, o más latamente al poder directivo y organizativo del empleador, la ajeneidad en los frutos (o su apropiación originaria por parte del empleador), en los resultados y en los riesgos, etc., son conjunta o alternativamente descritas como manifestaciones de facetas jurídicas o económicas de la dependencia...".

Completando el concepto con estas palabras: "...matriz conceptual de referencia o simple figurín, lo cierto es que la dependencia laboral cumplió satisfactoriamente el rol calificador "inclusivo/excluyente" que el sistema regulatorio le asignaba...la amplia mayoría de los vínculos para los que la lógica social construyera el régimen de protección, entraba con comodidad en esos moldes...".

Posteriormente, señala, citando a Dantona, que "...las transformaciones de los procesos de producción hacen posible que las mismas prestaciones profesionales sean contratadas, indiferentemente, tanto en régimen de trabajo subordinado, como de trabajo autónomo..."; luego tomando dichos de Pedrazzoli incorpora otras ideas, al afirmar que: "...el pluralismo de los esquemas normativos difumina el límite entre ambas variantes de prestación (dependiente y autónoma), prefigurándose, mas bien, un continuum...".

Avanzando en ese trabajo, se llega al punto de encontrar un parágrafo en el que Goldín reseña un proceso de deslaboralización o de "huida del derecho del trabajo", idea por demás sugestiva y alarmante para quienes pretendemos hacer de esta rama el objeto de nuestro trabajo. Este proceso consistiría en "...una sostenida inclinación a sustraerse a la aplicación de las normas laborales que, en algunos casos, llega inclusive a alentarse desde el propio Estado...".

Spiros Simitis intenta en su trabajo responder a la pregunta resultante acerca de la factibilidad y necesidad del derecho del trabajo, y comienza "¿El derecho del trabajo tiene aún un porvenir?", reseñando los motivos que llevaron a que aquel proceso de deslaboralización tuviera lugar. Brevemente, repasaremos las distintas causas que hicieron que la "deconstrucción" del derecho del trabajo aconteciera.

Baylos sostiene que el efecto de esos cambios, de los que nos ocuparemos a continuación, es una "desestandarización" del trabajo, nota distintiva de la sociedad de riesgo, que se proyecta sobre las nuevas formas de organización del trabajo tras la crisis del fordismo y los cambios en los contenidos del trabajo y en la propia profesionalidad emergente desde las tecnologías de la información.

Simitis, por su parte, trae a consideración la recomposición de la mano de obra, de la que dice: "...es lo que a menudo se designa como "terciarización". Lo que sucede aquí es la transferencia cada vez más veloz del trabajo al sector de servicios, acompañada de un aumento, tan impactante, de la actividad de los "servicios sociales", cada vez mas diversificados...en otros términos y más concretamente, la terciarización equivale a una desindustrialización. No solo corresponde entonces a un desplazamiento puramente cuantitativo y, por ende, formal de la mano de obra, sino que señala también un giro en la historia del derecho del trabajo... (cuyas) normas aparecieron bajo el efecto de la industrialización...".

"...Una desindustrialización bajo este ángulo no puede quedar sin consecuencias desde los fundamentos normativos del derecho del trabajo actual. Con la terciarización el trabajo se desarrolla en un nuevo contexto totalmente marcado por condiciones que le son propias y sobre el cual no podemos establecer entonces las disposiciones desarrolladas junto con la industrialización. Así se trate de la organización del trabajo, de las posibilidades que tienen los trabajadores de defender sus intereses, de los modelos de tiempo de trabajo, de la prevención y de la reducción de los riesgos de trabajo...ninguno de los mecanismos existentes deja de transformarse, cada uno de ellos es puesto en duda...".

Baylos señala en referencia a este punto que: "...la difusión geográfica de los lugares de trabajo, en ocasiones con independencia de la geografía del mismo, como en el caso del teletrabajo, y la extensión de los fenómenos de descentralización productiva y de externalización de servicios, cobran una dimensión desconocida en fases históricas anteriores. La nueva fábrica es "ligera, ágil, mínima" y para obtener esa envidiable silueta sufre una dieta de adelgazamiento que se traduce en el aligeramiento de las plantillas y la reducción de efectivos.

Habla, además, de las ambivalentes repercusiones de la jornada reducida en términos de formación y de promoción personal, así como la perdida de centralidad social del trabajo diurno, situaciones todas que dan lugar a "...la existencia de horarios personalizados y diversificados, y al progresivo deterioro de la uniformidad regulativa de la duración del tiempo de trabajo...".

El segundo elemento considerado por Simitis tiene una estrecha conexión con la fábrica, ya que esta dejó de ocupar el lugar preponderante que tenía. Se produjo una transformación por la cual se fraccionó en forma sistemática la cadena de producción, que antes se cumplía íntegramente en la empresa, que de ser prestaciones propias pasaron a revestir un carácter marcadamente externo. Dice Simitis que esta situación trajo aparejado otro cambio, ya que "...el punto de anclaje de una empresa no es un dispositivo de reglas internas bien detalladas, sino una red cuidadosamente orientada de contratos orientados hacia el exterior...el objetivo más importante de estos acuerdos es reducir al máximo el número de sus propios asalariados...".

A raíz de ello es que "...la ausencia de unión entre un puesto de trabajo estable y un proceso de trabajo moldeado por un empleador común derrumba la homogeneidad de intereses, una participación incluyendo intencionalmente aspectos sociales y económicos, se revela cada vez más problemática...". Por ello es que podemos afirmar con total convencimiento que, mas allá del cambio fundamental en la estructura fundamental del empleo, también hubo un cambio de gran trascendencia en las relaciones que hallamos en la fábrica de hoy.

Es otra vez Simitis, quien habla de la relación espacial en el marco de trabajo, el que nos proporciona los medios para expresar este cambio. Dice que aquella "...está al mínimo incomprensible (indispensable). El empleado no es mas que un huésped, el establecimiento un lugar ocasional de estadía tan corta como sea posible. El puesto de trabajo deja de ser definitivamente el símbolo nacido cotidianamente de la pertenencia a la empresa. Toda norma referida al puesto de trabajo está tan desprovista de fin como cada regla que intenta asegurar la presencia de los asalariados...".

Baylos toma en cuenta esos mismos elementos, a los que asigna otros efectos, atenuados, podemos decir, con respecto a los que atribuye Simitis. En sus propias palabras "...un punto central de estas tendencias lo constituye la segmentación del trabajo que se produce...la extensión de las formas de trabajo temporal como formula permanente de utilización por las necesidades de la empresa, consigue la degradación de la forma-tipo de la relación laboral, el contrato por tiempo indefinido, y asienta un amplio campo de relaciones precarias y eventuales. Las fronteras entre trabajo y no trabajo se hacen mas fluidas, y se ponen en práctica, como "formas de creación de empleo", una pluralidad de formas flexibles de carácter temporal, que han sido definidas como "sistema de subempleo"...".

"...Este fenómeno origina una verdadera y propia "dualización" en la empresa, con el efecto consiguiente de dos regulaciones y dos sistemas de trabajo posibles en función de la precariedad o estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados. Son trabajadores desiguales que se escinden en sus condiciones de trabajo y de empleo del resto de los trabajadores "permanentes" de la empresa y que en ellos mismos padecen la multiplicidad de diversos regímenes regulativos fruto de una "balcanización" de las formas de empleo...".

Estas tendencias tuvieron especial aplicación en el caso de algunas formas de trabajo, en las que el concepto tradicional de asalariado es reemplazado por una concepción de pequeños empresarios, cada vez más independientes de la empresa a la cual le brindan sus servicios.

Similares efectos se produjeron sobre el empleo de tiempo completo, cuyas causas analizaremos a continuación, valiéndonos para ello de las palabras de Simitis. Primero, "...la huelga estructural... crecimiento y empleo están lejos de ser sinónimos. Por el contrario, una reducción tan radical como posible del personal, no solamente coyuntural sino proyectada en el tiempo, es de ahora en adelante una de las condiciones más importantes del crecimiento...".

De la misma manera ha contribuido en esa dirección "...la evolución demográfica (que) arrastra consecuencias estructurales de envergadura análoga...alrededor del año 2000, un asalariado sobre dos debería tener, por lo menos en los países de la Unión Europea, mas de 40 años...por otra parte, dentro de tres décadas, el rapport clásico que existe entre jóvenes y viejos se revertirá y, por primera vez, el número de viejos excederá al de jóvenes...".

Por último, "...la necesidad de trabajar mas tiempo aumenta el número de barreras de acceso a empleos y acrecienta de esta manera la recaída de la huelga estructural. Mas que nunca, el mercado de trabajo es susceptible de funcionar como correctivo. El fin reside, en definitiva, solamente en una redistribución de empleos. La clave es el trabajo de tiempo parcial...".

En lo que al trabajo específicamente se refiere Simitis toma un último elemento de análisis, como es la globalización de los mercados de trabajo, sobre los cuales dice que: "...los empresarios han tratado siempre de bajar los costos transfiriendo su producción a otros países. El nivel del salario mínimo juega un papel importantísimo en este tipo de decisiones. Pero no constituye en ningún caso el único motivo. Los costos originados por la ruptura en las relaciones laborales, por el régimen de jubilación o por las obligaciones legales con respecto a la seguridad en el puesto de trabajo juegan también un papel esencial...".

A pesar de lo señalado, la descentralización busca obtener ventajas. Las características de nuestro tiempo hacen que, como señala "...la producción puede estar descentralizada, inclusive repartida en un número ilimitado de lugares, y, a pesar de todo, integrada en un proceso común. En consecuencia, poco importa, en principio, donde se encuentre uno de sus segmentos. Los colaboradores pueden estar separados y sus prestaciones de trabajo pueden ser captadas por rutas de información. En resumen, el trabajo está estructurado globalmente; se trabaja a través del mundo 24 horas sobre 24...una vez mas el resultado (como en todos los puntos que hasta aquí hemos tratado) es una deconstrucción del mercado de trabajo...".

Alain Supiot dice, en su "Introducción a las reflexiones sobre el trabajo", que: "...la "gran transformación" de la que surgió la sociedad industrial fue en primer lugar la del libre cambio, y solo después la del trabajo. Fueron las consecuencias inesperadas de la liberación del comercio y de la industria las que obligaron a replantear la cuestión del trabajo y a transformar los Estados nación en Estados benefactores, esto es, con un cometido social...ese marco hace agua hoy por todas partes. La conjunción de cambios técnicos y políticos hace que el comercio internacional gane terreno y socave los ordenamientos nacionales...Uno de los primeros afectados son los derechos laborales, sospechosos, como antaño los gremios, de entorpecer la eficacia económica...".

La incidencia que sobre el marco en el que se desenvuelve el ámbito laboral tienen esos cambios es también tratada por Supiot, quien afirma que: "...la gran transformación contemporánea, como sucedió con la revolución industrial, obligará –está obligando ya- a replantear la cuestión del trabajo, que está subsumida en la del comercio...pues sucede que el comercio de las cosas no puede desentenderse durante mucho tiempo de la suerte que los hombres corren...está concluyendo –en verdad que no ha durado mucho- la época de las ingenuidades liberalizadoras en el terreno laboral...", afirmaciones que parecen confirmar los dichos de Simitis, en cuanto a los nuevos caracteres del derecho laboral, así como la coincidencia en cuanto a una de las causas, en el caso la mundialización de las relaciones de comercio.

Como dice Baylos, con los cambios que hemos analizado "...se produce un desplazamiento del centro de gravedad del sistema de regulación hacia las relaciones de empleo, en el sentido de instrumentalizar la producción jurídico laboral al servicio de las "políticas de empleo" y como medio para implantar la "flexibilización" en las relaciones laborales...(entiendo por flexibilización) la eliminación de la ordenación normativa, de las mismas, de forma que se restituya a las empresas los márgenes para una gestión flexible de la mano de obra no condicionada por la negociación colectiva o por la intervención legal...".

La tendencia apuntada se consolida a través de la decantación de aquella "escalera normativa", por la cual se creaba el "orden público laboral", que en pocas palabras importaba la obligación de que la norma inferior no se apartara de lo normado por la norma jurídica superior, en tanto ese apartamiento derivara en un perjuicio para el trabajador. El exceso en cuanto a lo establecido por la norma jurídica de grado superior era admitido como un beneficio para el-los trabajadores; la preservación de este estado de cosas era tarea del Estado.

En efecto, las disposiciones que la Constitución Argentina contienen respecto del derecho del trabajo no pueden ser alteradas en menos por los convenios colectivos que cada sector celebre para reglar su actividad específica; otro tanto ocurre con los contratos individuales, que se encuentran en la gradación normativa inferior respecto de los convenios colectivos.

Por esto es que tomamos las palabras de Simitis, quien señala que en el derecho del trabajo "...la perspectiva colectiva determina entonces el contenido y la amplitud de las posibilidades de emancipación individual...". Sin embargo, esa política ha variado. Las convenciones colectivas han seguido en todo el orbe una tendencia contraria al principio enunciado; sobre esta tendencia dice Simitis que: "...las convenciones colectivas no tienen ya la obligación de mejorar la situación de los asalariados y, por el contrario, pueden degradarla...", para agregar que "...la deterioración lleva a las convenciones colectivas a transgredir límites hasta ahora aceptados y alejarse de una concepción de reglas, la cual admitía en el peor de los casos, el estancamiento, pero jamás un retroceso colectivamente consentido...".

Esta tendencia ha llevado, al ser profundizada hasta sus más peligrosos extremos, a la constitución de la "empresa de cada uno", aquello que Dubois ha llamado "La Moi SA". Simitis dice que "...el derecho del trabajo pierde entonces su razón de ser. Sus reglas no son aplicables cuando sus condiciones de aplicación elementales desaparecen. Si quedan dudas es porque en un sentido nada ha cambiado: la emancipación de los asalariados no modifica su subordinación...solo los riesgos se distribuyen de manera diferente. Por mas que los costos de personal se externalicen gracias al "reengineering", la reorganización se basa también en el cálculo por el cual una parte del costo debe ser afrontada por la protección social que brinda el Estado...".

Supiot enmarca a esta línea dentro de un concierto de tendencias fuertes de nuestra sociedad: a la individualización, a la desconcentración y a la dualización.

En la línea de la individualización, incluye, entre otros hechos, a los siguientes: diversificación de las formas jurídicas de empleo, la revalorización del contrato individual de trabajo, el principio de no discriminación por razón de sexo, la flexibilización de la organización de la jornada de trabajo, así como de la vida de trabajo (por ejemplo, con la prohibición de la cláusula guillotina en materia de jubilación).

En nuestro país, esta tendencia podría configurarse con las siguientes medidas, todas enumeradas por Goldín: "desalarización" de diversas prestaciones accesorias, la "deslaboralización" de transportistas o fleteros, el recurso normativo a mecanismos como las becas y pasantías, vales y "canastas" de alimentos, etc. También puede incluirse aquí al contrato de aprendizaje regulado en el artículo 4 de la ley 24.465, al que se calificó como "contrato contractual no laboral" en los considerandos del decreto reglamentario.

Pero volviendo a Supiot y su referencia a las tres fuertes tendencias que señala, quedan dos por referir en este trabajo. En cuanto a la desconcentración, incluye a los signos de una tendencia a la descentralización, manifestados en el desarrollo del derecho convencional y de los acuerdos de empresa, por la puesta en duda de la idea de orden público social; es de igual manera un signo de esta tendencia la internacionalización, resultante de la emergencia del derecho europeo, del Mercosur, del derecho de grupos, etc.

Por último, para referirse a la dualización, Supiot dice: "...encontramos los fragmentos de un derecho del trabajo del segundo tipo que prospera a la luz del antiguo: contratos de duración determinada, trabajo temporal, trabajo a tiempo parcial, intermitente, formas jurídicas de entrada en el trabajo (multitud de stages y de contratos del tipo "empleo-formación")...del segundo tipo, porque la mayor parte de las nociones fundamentales del derecho del trabajo... (incluyendo a la noción misma del trabajador) quiebran en él...".

Baylos refleja en un párrafo de su trabajo "Igualdad, uniformidad y diferencia en el derecho del trabajo", una realidad que quien no conociera el origen del autor, bien podría situar (sin muchas dificultades de adaptación, además) en nuestro país.

Dice allí que: "...ha habido una agresiva y reiterada obsesión presente en los discursos y en la teoría económica de los años 80, la de considerar incompatible con el crecimiento y la producción de riqueza, la existencia de un gasto público desmesurado en protección social, mal gestionado burocrática e ineficientemente por un Estado que asfixiaba la libre iniciativa económica con una presión fiscal exhuberante. Hay oculto en este reproche la necesidad imperiosa del enriquecimiento general y sin mesura como el que se produjo en los primeros años de aquella década, pero también está presente la crisis estructural del Estado de bienestar y su perdida de legitimación social como "realidad radical", que ha sido aceptada cultural y políticamente...".

Esta acción tuvo como resultado una dualización del sistema de seguridad social que importó, siguiendo a Baylos, distintas consecuencias, según sea el grupo de que hablemos. "...de un lado, se constata la degradación de una cobertura universal suficiente, mediante la asistencialización de la protección básica que se da a los ciudadanos de un país, acompañada de la mercantilización de la protección adicional; de otro, se realiza la territerialización de la protección social, expulsando a los inmigrantes de los beneficios de la misma...".

"...en el otro lado del problema, la remercantilización de la protección social y la introducción de "primas contractuales" que sustituyen los principios solidaristas y universalistas basados en la redistribución de las rentas, introduce la diferencia en la ciudadanía social y erosiona la idea de solidaridad que está en la base de los sistemas de Seguridad Social...es el fenómeno de la pérdida de noción de patrimonio político de los derechos sociales como derechos ciudadanos, y su sustitución paulatina del titulo sobre el que otorga la protección social...".

"...pero en este nivel la protección no se otorga a un sujeto político, el ciudadano, que tiene derecho a la prestación social de que se trate, sino que el beneficiario de la misma se presenta como un usuario o un consumidor de un servicio que tienen interés en que le sea prestado en las mejores condiciones...".

De manera, que se ha producido además una severa distorsión de los fines y del funcionamiento de la Seguridad Social, que hoy es considerada desde el ángulo comercial, olvidando el trasfondo social que dio nacimiento a esta rama.

La primera pregunta tiene una respuesta que, en opinión de quien realiza este trabajo, no admite ningún tipo de dudas: el derecho del trabajo tiene futuro. Será difícil hallar mejores palabras que aquellas que usa Simitis, quien citando a Sinzheimer, dice: "...el derecho laboral tiene una labor totalmente particular: cuidar la dignidad humana y construir así el fundamento de una "humanidad real. Mientras que el empleo engendre la dependencia, el derecho del trabajo seguirá siendo un elemento constitutivo de todo orden jurídico, que no solamente pretende garantizar el respeto de la persona del individuo, sino que considera también su autodeterminación como legitimación de su propia existencia...".

Al hacer mías las palabras de Simitis, he condicionado la futura existencia del derecho del trabajo a la continuación de la dependencia como elemento constitutivo de todo orden jurídico. Cabe entonces analizar que pasará con ese concepto en el futuro, tomando como eje las reflexiones que sobre el particular realizara Goldín en el trabajo con el que comenzara estas consideraciones. Allí señala que son varias y distintas las hipótesis que pueden acontecer: "...1) la pérdida de la tipicidad dominante a raíz de la generalización de otros modos de contratar y de prestar el trabajo, (lo que) "deslegitima" al concepto que se construyera a su "imagen y semejanza"..."; o bien que la dependencia "...2) es un concepto flexible y adaptable, que así como ha tenido manifestaciones atípicas de prestación de trabajo...está en condiciones de seguir haciéndolo en los tiempos por venir...".

Si se aceptara la primera hipótesis, esto es que existe una crisis o insuficiencia del concepto tradicional de dependencia laboral, deberíamos hablar "...de una base más ancha, de contenido tutelar menos intenso (más chato) y fuertemente diversificado:...de base más ancha, porque la generalización de prácticas contractuales antes inexistentes o menos frecuentes...podrían determinar su inclusión en regímenes especiales (seguramente atenuados) de protección normativa..."; "...de contenido tutelar menos intenso, porque ese es el sentido en el que se orientan las estrategias de flexibilidad y desregulación..."; "...de contenido normativo-tutelar fuertemente diversificado, porque las diversas variantes contractuales no reconducirían a un régimen de protección común...sino que conllevarían a respuestas regulatorias diferenciadas...".

Si estas últimas fueran las opciones que predominaran, deberíamos hablar, como lo hace Goldín, "...del desplazamiento del concepto de dependencia como calificador "inclusivo-excluyente"; si así fuera, ese rol tendría que ser necesariamente cubierto por otro concepto u otra "matriz" de referencia...reflexiones en torno de esta cuestión tienden a adjudicar esa función lisa y llanamente a la idea de trabajo...".

Finalizamos el trabajo, reproduciendo palabras de Simitis, quien al hablar de una "humanidad real" dice que ella "...solo puede ser alcanzada, aún parcialmente, si se está dispuesto constantemente a reflexionar sobre lo que está terminado y a no considerar a lo nuevo como una simple continuación de lo existente. En una palabra, mientras el objetivo sea claro, y el camino incierto no hay que desesperar...".

¿ Porque cerramos el trabajo con esa frase? Por que, cual sino el de hacer posible una sociedad más humana , es el objetivo del derecho del trabajo.

(*) La presente ponencia fue realizada en base a un trabajo presentado en el módulo "Reformular las teorías del Derecho del Trabajo" del curso de posgrado de especialización en Derecho del Trabajo de la Universidad de Buenos Aires.