NUEVO DEBATE SOBRE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO,

EN GRADO DE TENTATIVA.

 

Por MARIO ELFFMAN·

 

                                                           Uti lingua nuncupassit, ita ius esto (Ley de las

                                                           XII Tablas, t.CI, c.1) : Según las palabras          

                                                           Pronunciadas, así será el derecho.

 

Niño, que eso no se dice, que eso no se hace, que     eso no se toca . Joan Manuel Serrat)

 

Han volteado hasta el recuerdo

Entonces a qué volver.

Eduardo Falú- Marta Mendicute.

 

I.- LAS PALABRAS Y EL SABER JURÍDICO.

 

 

En las últimas décadas, y desde diversas perspectivas, se reconocen y desarrollan nuevas reglas sobre el uso del lenguaje en el discurso jurídico. Esas reglas transparentan su condición de tácticas cuando indican o sugieren en qué orden debe suministrarse determinada información para llamar la atención o producir efectos de predominio sobre la restante; para producir la impresión de que algo que pueda no serlo ES lo más importante de un texto; o para minimizar el valor jurídico de un principio, de una norma, de un derecho o de una garantía.[1] Lo remarcable es que esas mismas reglas se aplican al discurso jurídico de pretensión científica (o perteneciente al espacio de la elaboración doctrinaria) , y se enlazan con un ropaje argumental de tono objetivista que intenta velar la situación de poder del hablante.

 

A partir de allí, participar del debate de las ideas en el terreno jurídico parece imponer el hablar DESDE ADENTRO de las reglas; y los propios temas sobre los que se dialoga se formulan como ‘implicaturas conversacionales’ [2]. Vocablos tan significantes como los valores que representaban en otras implicaturas comienzan a perder actualidad en el lenguaje jurídico, y se elabora paulatinamente un nuevo metalenguaje sustitutivo ‘implicante’ que funciona al mismo tiempo como revelación, como actualización y como ocultamiento del precedente. [3] El texto jurídico en sí es argumentativo, dotado de enunciados dominantes presentados como premisas necesarias que se comportan como tesis objeto de afirmaciones implícitas [4].

 

Bajo la apariencia de una especificación, v.gr., se asigna al par contradictorio ‘mercado’ y ‘protección del hombre’, una condición de simetría conceptual con el par no menos contradictorio de ‘economía’ y ‘derecho social’. Donde los términos ‘mercado’ y ‘economía’ adquieren una sinonimia implícita, al tiempo que ambos prevalecen sobre ‘derecho social’ y ‘protección del hombre’. El metalenguaje genera una neblina: la tesis implícita sería la de que no hay otra ‘economía’ razonable que la que impone ‘el mercado’; su derivada se puede formular diciendo que el mercado es el regulador universal de la economía, algo que está presente como un dato indispensable de la economía; luego, que ‘la economía’ (ya ni siquiera la política económica en concreto)  es el centro de imputación  y el límite del objeto de todo debate útil, so riesgo y pena de ser inactual, utopista ingenuo o malintencionado revoltoso. [5]

 

La ‘virtuosidad’ del mercado oculta que él es un componente social tan fácil de ridiculizar como lo hacía Montesquieu,[6] si no es intermediado por la presencia de un ‘gobierno no despótico’ (sic de Montesquieu), que viene a expresar otro par contradictorio: ‘mercado – Estado’.

 

El problema insoluble para toda exteriorización del metalenguaje del derecho, detrás de las bambalinas del discurso del poder negador de la función intermediaria del Estado, se origina en que el Estado es sinónimo de monopolio de la coerción y de la generación de las normas sociales obligatorias. Tanto, que el derecho en su totalidad puede ser examinado (al menos en una primera visión global) como expresión de la voluntad del Estado asegurada por el poder coercitivo de éste. [7] Si se niega, se oculta o se mimetiza al Estado con el mercado [8] ,se pierde de vista la esencia declarada del Derecho, y la relación cultural de equilibrio entre el mercado, como predeterminación económica necesaria o inevitable, y la protección del hombre individuado. Y ese equilibrio jurídico no es parecido al que describe la física cuando alude al estado de un cuerpo en el que las fuerzas que actúan sobre él se neutralizan y destruyen recíprocamente. El mero uso de un lenguaje econometrista en el Derecho acaba derivando en un discurso autocontradictorio, un auténtico ‘oxímoron’. La minusvaloración de lo que ahora se da en llamar la ‘regla estatal’ o ‘heterónoma’ frente a la virtuosa resultante de la autonomía individual y colectiva, suele ir acompañada de demandas de seguridad jurídica para los componentes decisorios del mercado, y ésta de una hipertrofia de la función coercitiva del Estado para su tutela y garantía: las ‘leyes del mercado’ pueden no tolerar a las normas estatales históricas del derecho laboral (menos, aún , las de la seguridad social que es –por esencia- estatal) ,pero cada día más exigen e imponen que la contención de los desprotegidos, la preservación del ‘statu quo’, la coerción y la represión, las asegure el Estado.

 

 

II.- LA ESTABILIDAD, COMO PALABRA

 

 

En este artículo me ocuparé de ‘estabilidad’, uno de aquellos vocablos que comenzaron por tener un sentido unívoco  de persistencia o permanencia de las relaciones laborales individuales, de exigencia de una causa razonable y adecuada para su terminación o la presencia de una causa legalmente prevista de extinción. Que, con el transcurso del tiempo y del discurso jurídico de pretensión científica llega a ser multívoco cuando se le adicionan calificativos diferenciales (absoluta, relativa, propia, impropia), que solo pueden ganar sentido en la oración a condición de que se prive de sentido autónomo al sustantivo.[9] Y,  finalmente, cuando ya parece definitivamente pegado al adjetivo ‘pertinente’ comienza a ser silenciado, omitido, des/tratado; hasta llegar al punto de saturación negativo, consistente en un ‘de eso, no se habla’, como no se habla del enanismo en la recordada película de María Luisa Bemberg.

 

Este proceso tiene un ‘iter’, y, en rigor, un apreciable arte. Se cierra (logra su objeto) cuando se habla ,en su relevo, de la “duración del contrato de trabajo” [10]; y culmina cuando el punto de interés del enfoque científico ya no es la duración sino la extinción del contrato de trabajo. [11] Más, aún, cuando proliferan los modelos concurrentes de contratos de trabajo, o cuando se instalan períodos de prueba y relaciones laborales ‘no laborales’ y hasta ‘un poquito laborales’, que permiten suponer que en una continuidad del cambio en el metalenguaje del derecho laboral, a poco andar ya no estemos hablando de ‘extinción’ (con tanta sonoridad a muerte) sino de ‘solución’ de las relaciones de trabajo:  algo así como la ‘solución final’, en otro contexto que el del ‘problema judío’ para la Alemania de Hitler.

 

 

III.- LOS PRETEXTOS ARGUMENTALES PARA LA AUSENCIA DE LAS PALABRAS .

 

Para que este fenómeno adquiriera esas apariencias terminales confluyeron diversos elementos y factores ideológicos, paralelos a una transformación normativa que referiré en capítulos siguientes de este trabajo, tomando como modelo referencial el de mi país.

 

Uno de ellos corre por un  sendero semántico, basado en la diversa terminología constitucional argentina para el empleo público (al que se garantiza ‘estabilidad’) y para el privado (al que se le confiere ‘protección contra el despido arbitrario’). A partir del análisis de que lo descripto con diferentes vocablos corresponde, necesariamente, a institutos diferentes y excluyentes el uno del otro,  poco se tardó en transitar, conceptualmente, el camino hacia el arrinconamiento del valor ‘estabilidad’ al supuesto del empleo público y al de las relaciones de empleo de los dirigentes y representantes sindicales (con fluctuantes y descendentes niveles de garantismo).

 

Hacia finales de los ‘60’, esa diferenciación adquirió el carácter de dogma intangible con una sentencia de la Corte Suprema de Justicia [12] en la que, con apoyo en esa diferenciación, se concluyó en que la estabilidad ‘propia’ reglada en algún estatuto profesional o por convenios colectivos [13] es, para el empleo privado, definitivamente inconstitucional .

Esto no quiere decir, en absoluto, que para la misma Corte Suprema resultaran inconstitucionales las normas y conductas de hecho que afectaban y afectan la estabilidad del empleado público, pero esa es harina de otro costal: forma parte de otra historia sobre la relación entre las cortes de justicia  y la parcialidad de Benedetti (ver mi plagio en nota ‘9’).

 

Por este sendero, y al margen de los avatares sufridos por algunas normas en concreto y en contextos históricos muy especiales, se transitó hacia la ‘comprensión’ final de que la ‘protección contra el despido arbitrario’ no es ninguna otra cosa que la consagración constitucional del derecho irrestricto al despido unilateral dispuesto por el empleador al precio del deber jurídico de pago de una indemnización tarifada articulada sobre la antigüedad en el empleo (hoy, desde la ley 25.013, de 1998, la fecha del ingreso también determina cuál sea el régimen de indemnización aplicable); un piso mínimo para el resultante que también se ha ido degradando (hasta desaparecer prácticamente en la mentada ley 25.013 y para todos los contratos de trabajo posteriores al octubre de 1998), y un tope máximo por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres meses que desde hace una década queda anclado a un pseudo salario promedio del convenio colectivo de aplicación.

 

Caería en este contexto como fruto maduro un nuevo fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional [14], que para declarar la constitucionalidad de ese tope estructura su razonamiento desde la premisa de que la determinación reglamentaria de los alcances de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario es una SIMPLE cuestión de política legislativa y que ,en principio, ha de ser incuestionable la potestad del legislador de cuantificar dicha protección en una ecuación económica, cualquiera sea su resultante, o el nivel reparatorio y sancionatorio de tal resultante. El mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario pasa a ser una fórmula en blanco; lo que es ‘casi necesario’ para cerrar, además, la gigantesca deuda que (de arribarse a una conclusión diversa) se habría contraído desde que un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Buenos Aires resolviera que no hay indemnización por despido para los contratos de plazo indeterminado en los que la decisión resolutoria unilateral se produjera antes de cumplirse los tres meses, o desde que se instalara el despido libre y sin indemnizaciones en el ‘estatuto’ de los trabajadores de la construcción (que, originado en una dictadura militar a finales de los ‘60’ perdura exitosamente en pleno Siglo XXI), o desde que (de 1991 en adelante) proliferaran los contratos modales y con desprotección agudizada.

 

Dicho de otro modo, no es extraño, en esa secuencia, que hayan caído en saco roto las preocupaciones de algunos pocos en el sentido de que varios de los regímenes de temporalización, des/laboralización y modalización de los contratos de trabajo, y , en especial, el del contrato de trabajo con período de prueba de disponibilidad absoluta, sin causa expresa  y sin indemnización alguna, pudieran ser estimados como inconstitucionales al omitir todo nivel de protección contra el despido arbitrario.

 

IV.- MIRÁNDOSE EN OTRO ESPEJO.

 

Hasta aquí, parezco intentar demostrar lo fácilmente demostrable. Como sintetizaré en la pequeña historia del sistema de derecho interno argentino a la que dedicaré el capítulo siguiente de este modesto ensayo, el mío es un país con casi 70 años de consolidación de un sistema (su regresión es, también, endosistémica) en el que la respuesta coercitiva al despido ‘ad nutum’, sin causa, irrazonable o arbitrario, ilegítimo o socialmente injusto no es otra que la ‘deuda’ (ni siquiera la garantía del pago, por cierto [15] ) de una suma  tarifada de dinero; antes orientada a la predeterminación de los riesgos de la plusvalía de los empleadores que a la satisfacción de la necesidad de reparación o resarcimiento al despedido.

Para que mi pre/tesis pueda ser sometida a prueba, me parece conveniente comparar el des/trato de la palabra-valor ‘estabilidad’ en otros sistemas. Elijo hacerlo con el derecho laboral español, por tres motivos: el uno, por su tradición de mayor protección al principio de continuidad del contrato de trabajo (demanda de despido, acciones de reinstalación y salarios de continuidad incluidos); el segundo, por la siempre notable calidad y profusión de los estudios y elaboraciones jus-laborales; y el último, por  gozar de las ventajas de no tener que depender de traducciones que no dan plena garantía de homonimia.

 

Aplicado a esa tarea, elijo tomar como modelo representativo (por el lenguaje aparentemente neutral que forma parte de su técnica de presentación típica) el de algún texto que haya sido concebido para la información y formación de alumnos universitarios de la carrera de abogacía; que sea relativamente actual; y cuyo principal autor haya trascendido en su producción las fronteras universitarias y nacionales: Antonio Martín Valverde.

 

Para evitar el riesgo de la cita parcial o descontextualizada, alteraré el dogma de la razonabilidad de la extensión de las citas en un trabajo de investigación jurídica, para transcribir textualmente el comienzo del capítulo que dedica a esta cuestión de la estabilidad-duración-extinción (¿solución?) del empleo privado. Intentaré acreditar, con ella, que también en España se cuecen  habas en esto del disimulo y el velo sobre la estabilidad.[16]

 

“La atención a los intereses de las partes del contrato constituye una buena guía para comprender el sentido de la regulación legal acerca de la extinción del contrato de trabajo. Cabe pensar que ninguna de las partes tiene interés en crear vínculos vitalicios…. Pero a partir de esa inicial coincidencia, los intereses pueden variar y normalmente son divergentes.”

“En el supuesto más habitual, el trabajador está interesado en la conservación del empleo y, quizá en menor medida, en que se le reconozca en todo momento la posibilidad de resolver libre y voluntariamente el contrato; ese interés está protegido en última instancia por los derechos profesionales reconocidos al trabajador en los ordenamientos modernos, básicamente por el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio… Interesa al empresario, por el contrario, contar con el mayor grado de libertad en la contratación y gestión de la mano de obra, sobre todo en puestos de confianza; interés amparado a la postre por el derecho a la libertad de empresa…, de la que derivan ,entre otras, facultades de organización y gestión de los recursos humanos.”

“Esta divergencia de intereses trasciende a las expectativas de trabajadores y empresarios acerca de la regulación legal de la extinción del contrato de trabajo. El trabajador, preocupado sobre todo por su estabilidad en el empleo, solicitará normalmente una regulación precisa y detallada, que dificulte la extinción del contrato por voluntad unilateral del empresario. Los empresarios, por el contrario, aspirarán a reducir al máximo la intervención legal, para disponer de mayores márgenes en la disposición del factor trabajo. Con el paso del tiempo el ordenamiento jurídico ha tratado de dar respuesta a esos distintos intereses, mediante reglas que , por cierto, guardan estrecha conexión con las normas sobre duración del contrato de trabajo.”

 

Estimada y estimado lectores: ¿a qué intereses, en rigor, viene dando respuesta, en continuo, el ordenamiento jurídico? ¿Quid, en una perspectiva de continuidad de ese modelo  de tratamiento normativo de las líneas de tensión así descriptas?

 

V.- LA RESEÑA ARGENTINA ANUNCIADA, PRIMERA PARTE (HASTA COMIENZOS DE LOS ‘90’)

 

En  una etapa previa a la constitucionalización de los derechos sociales, hacia 1934, se sancionó en la Argentina la primera norma legal conectada con el principio de continuidad y la tutela de la estabilidad de las relaciones laborales individuales. [17] Para el universo tutelado, establecía una ecuación en la que a la situación de hecho que se denominaba ‘despido injustificado’ se le atribuía una consecuencia jurídica llamada ‘indemnización’, como arbitrio del sistema legal para ejercer coerción y establecer sanción para el apartamiento de la conducta deseada por el poder.

 

A partir de allí, no existió ninguna nitidez en orden a cuál era la justificación de la solución normativa, ni qué es lo que encerraba la articulación entre lo ‘injustificado’ y su consecuencia ‘indemnización’. El panorama contemplaba, en principio, el despido generado por la voluntad del principal, y se coordinaba necesariamente con el deber de otorgar un preaviso. El distracto por la ‘pura voluntad’ del empleador de los empleados de comercio, no interferida por una ‘justa’ causa resolutoria, era la causa que configuraba, en relación de tipicidad, el derecho a la ‘indemnización’. La tipología empleada no permitía discernir, tan siquiera, si ese despido injustificado quedaba diseñado como un acto jurídico ilícito con consecuencia reparatoria pre/determinada, o si seguía siendo el ejercicio de un derecho en cabeza del empleador.[18]

 

Este camino ‘tarifado’ en función de la antigüedad del trabajador en el empleo en concreto y no en su propia actividad laborativa con el baremo básico de su remuneración mensual fue ampliado a un universo mayor por un decreto de uno de los tantos regímenes de facto de la historia argentina, en  1945, [19] abarcando a partir de entonces a la inmensa mayoría de los contratos de trabajo,  sin perjuicio de los tratamientos diferenciales que el instituto fue mereciendo en diversos estatutos profesionales. [20]

 

Para esa época no era extraño que el tema de la naturaleza jurídica de la ‘indemnización’ fuera discutido y opinable, tanto en la Argentina como en otros países [21]. Tras diez años de vigencia de este sistema de universo ampliado, todavía Ernesto Krotoschin [22] dudaba seriamente de que se tratara de una verdadera indemnización “en el sentido técnico de la palabra, es decir, reparación de daños, que regularmente se debe por violación de algún deber jurídico.” Porque “el despido con previo aviso, conforme a la ley o al contrato, no implica violación de semejante deber” [23]. Utilizando fórmulas semánticas que no revelaban una convicción plena, Krotoschin afirmaba, empero, que “se podría sostener” que, por el hecho del despido, así fuere completamente lícito, el trabajador sufriera un daño, o, incluso que resultara víctima de alguna suerte de expropiación de su trabajo, de aquellas que solo son válidas indemnizando al expropiado. Pero, a renglón seguido, reflexionaba acerca de que, a diferencia de los derechos inherentes a la propiedad, el empleador no le ha asegurado al afectado la perduración en el empleo. El despido ‘ad nutum’ estaba, pues, en ‘el curso natural de las cosas’, y era un riesgo en cabeza del trabajador. [24]  Salvo que se incumpliera con el deber de otorgar el preaviso, o se despidiera mediante la invocación de una justa causa no reconocida, o en los casos de ‘despido indirecto’, caso en el que el ‘riesgo’ se trasladaría al principal, y sería  apto para fundar su responsabilidad.[25]

 

En 1945, otro clásico de la época, Ramirez Gronda, [26]  sistematizaba las justificaciones de la ‘indemnización’ producidas en el período iniciado en 1934, apoyándose en el ya mencionado trabajo de Deveali: allí aparece la teoría del salario diferido, del premio de fidelidad, de la participación en el mayor valor de la empresa, de la previsión y la asistencia social. Pero se añade el concepto de ‘daño de antigüedad’ (consistente en que el trabajador no podría invocar la antigüedad anterior en una nueva empresa), y, en especial, el concepto del ‘peligro de paro forzoso’ [27]. Así se empieza a recorrer el camino de la explicación ‘ex post facto’ , que ya había transitado Unsain, conectada con el riesgo de desocupación, aunque ese riesgo estuviera implícito, y aunque la tarifa indemnizatoria estuviera prevista en razón del pasado y no del futuro del potencial afectado [28].

 

Esta síntesis nos permite advertir que, por fuera del símil poco sostenible de la ‘expropiación’ del trabajo, no aparecía un sustento de naturaleza constitucional ligado a derechos sociales a la estabilidad en el empleo o a la tutela específica contra el despido arbitrario.

 

La ligazón  va a aparecer ‘a posteriori’ , cuando ya no sea razonable ignorar los efectos que, en materia de reconocimiento de derechos humanos de segunda generación, incorporan el primer ensayo efímero de constitucionalismo social argentino en 1949, y, luego, el texto de mayor eficacia histórica (no tanto funcional, por cierto) de la reforma de 1957, su art. ’14 bis’[29]. Pero hemos de ver que, aún con el texto que resalté en la nota ‘23’ , la cuestión de la equivalencia entre el despido ‘ad nutum’ y su tratamiento indemnizatorio y el texto protectorio constitucional no es advertida inmediatamente: y cuando lo es, es para diferenciar los valores en juego en la ‘estabilidad’ de los empleados públicos y la ‘simple’ protección contra el despido arbitrario, susceptible de seguir siendo tratada al modo ya para entonces tradicional. Esto me parece  singularmente notable en el Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Deveali (circa 1964) , donde tras un profundo examen del constitucionalismo social y su versión argentina por Mariano Tissenbaum, el capítulo dedicado a la terminación del contrato de trabajo (obra de Ramirez Gronda) reproduce casi sin alteraciones las explicaciones de su ‘opus’ previo a la reforma constitucional sobre la ‘naturaleza de la indemnización’ por antigüedad o despido.[30]

 

Ha pasado mucha agua bajo los puentes cuando Enrique Herrera, en su aporte al Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Vazquez Vialard [31] enlaza de un modo estable y casi definitivo (en perspectiva histórica y al presente, por supuesto) los supuestos y los modelos comparados de extinción y estabilidad, su evolución en el derecho interno argentino y su tratamiento normativo vigente, que por entonces ya era el de la Ley de Contrato de Trabajo promulgada en 1974, con los notables recortes que le produjo a su texto la dictadura militar en 1976; y que no presentaba diferencias apreciables con el sistema tarifario iniciado en 1934.

 

En síntesis, Herrera sostenía que debe admitirse “que la indemnización tiende primeramente a reparar objetivamente el daño presunto que sufre el trabajador por la extinción del contrato de trabajo” consecuencia casi necesaria de un despido que, si bien se trata de “un hecho que se halla en el curso normal de las cosas” produce una alteración en el régimen de vida del trabajador, y altera el equilibrio de las relaciones sociales que afecta el interés público, motivo suficiente para su ‘penalización’. [32]

 

Para este autor, el legislador ha soslayado toda diferenciación entre el despido arbitrario y el despido discrecional, ”presumiendo para ambos casos la existencia de un perjuicio que la misma ley tarifa por el solo hecho de la extinción sin la invocación oportuna de una causa legítima que exima al empleador del pago de la indemnización.” La indemnización por antigüedad o despido, en consecuencia, es vista con un costado reparador, (resarce daños y perjuicios presuntos) y otro penal, derivado del hecho de la denuncia  sin invocación acreditable de causa eximente.

 

En el camino se perdió definitivamente de vista el concepto de que lo determinante es la ESTABILIDAD en el empleo, al que se refería como dato continental la 3ª. Conferencia Regional Americana de la OIT [33]. De esa estabilidad, en la Argentina, ya no se habla.  No se habla, al menos, desde el derecho del trabajo, que mantiene una curiosa distancia con el constitucionalismo social [34]

 

El Tratado dirigido por Vázquez Vialard fue elaborado, no obstante, un cuarto de siglo después de la entrada en vigencia del ya mencionado art. 14 bis de la Constitución Nacional Argentina.  Ergo, no hay explicación suficiente para el divorcio entre el mandato constitucional de que las leyes garanticen a los trabajadores protección contra el despido arbitrario, y la fundamentación del sistema normativo de indemnización tarifada para el despido ‘ad nutum’ ; extensible a todo tipo de despido sin justa causa, arbitrario o socialmente injusto, a excepción de algunas situaciones especialmente contempladas, tanto para la agravación de las consecuencias reparatorias[35] como para su reducción [36].

 

Valga para la visualización de este fenómeno el contraste entre ese tratamiento del régimen de reparación tarifado sostenido desde la doctrina laboral en el Tratado dirigido por Vázquez Vialard y desde la doctrina constitucional social contemporánea [37].  Es Néstor P. Sagüés , en esa misma obra colectiva, quien destaca que en la Convención Constituyente de 1957 , la fórmula ‘protección contra el despido arbitrario’ era la resultante de líneas de tensión entre diversas iniciativas tendientes a la tutela contra las cesantías discrecionales y contra el desempleo. Y que el Convencional informante insistió en que se trataba de un ‘amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo’, una subespecie de la estabilidad, que –de regularse del modo tradicional y mediante un régimen indemnizatorio (una de las variables posibles, para el Constituyente)- tendría que ser funcional al valor constitucionalizado, porque “en materia de estabilidad , lo que importa no es la proclamación abstracta del derecho respectivo, sino la reglamentación concreta de ese mismo derecho.” [38]

 

Hubo algunos otros efectos aparentemente secundarios del registro de la trascendencia del texto constitucional sobre la doctrina laboral. Pero los dos más importantes fueron:

a)      la caracterización del despido directo inmotivado o sin justa causa (extensivo a la denuncia unilateral del contrato de trabajo por el trabajador con justa causa) como un acto ilícito .[39] Ésa pasa a ser una suerte de consigna sustitutiva de todas las dudas anteriores, y va a tener una consecuencia quizás no querida: al no poder sostenerse exitosamente la tesis del despido ‘ad nutum’ como acto jurídico lícito, tampoco se puede acudir por vía de supletoriedad a las normas de derecho común que permiten alcanzar la reparación integral de los daños y perjuicios que se sufrieran a consecuencia del ejercicio irregular, excesivo o abusivo de un derecho; y, casi como su consecuencia lógica.  Esta noción ya aparece consolidada hacia 1989, cuando Fernandez Madrid la expone sin polemizar con ella en su ‘Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” [40]

b)      Un modelo de razonamiento jurídico sofístico, encerrado en la idea de que la solución indemnizatoria tarifada es una suerte de transacción, o de punto de intersección, entre las líneas que reflejan la necesidad de reparar las consecuencias de aquel acto ilícito (despido) y la dificultad de la víctima (el trabajador despedido injustamente) para acreditar en cada caso la materialidad y la cuantía del daño efectivamente sufrido. Además, y sin más premisa que la afirmación dogmática, se trataría de una solución originalmente ingeniosa y de naturaleza estrictamente protectoria. Al mismo tiempo, pierden resonancia, en la doctrina común, las opiniones que asimilan la protección contra el despido arbitrario al derecho del trabajador a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, a menos que exista una causa que justifique el despido. [41]  En mi opinión, y con un argumento cuya refutación no conozco, en este razonamiento hay una mistificación evidente : para que la solución ‘transaccional’ fuera tutelar, sería indispensable que estuviera concebida como un mínimo al que en todos los casos de despido ‘ad nutum’ tuviera derecho el afectado, salvo que pudiera acreditar la existencia de un mayor perjuicio, tanto de naturaleza material como moral (para esa hipótesis, en tal caso, debería admitirse el derecho del trabajador a la obtención de la reparación integral del que goza cualquier ciudadano o habitante de la Nación): mientras ello no sucede (y no ha sucedido jamás con la ‘reparación’ de las consecuencias dañosas del despido injustificado, al menos en mi país) resulta vacía de contenido la afirmación de que el objetivo es protectorio [42]

 

No eran las únicas opiniones, pero por cierto eran las dominantes. A fines de 1979, en su ‘Derecho Laboral’ [43], Rodolfo Capón Filas afirmaba –como un ejemplo de las posturas contrarias a esa síntesis dogmática-  que “el sistema normativo que sancione el despido injustificado con una indemnización, tarifada o no, incumple con el derecho humano al trabajo. Actualmente, nuestro ordenamiento, al no dar garantía de estabilidad….,no respeta la estabilidad y traiciona los postulados constitucionales.” Pero su criterio sobre la incongruencia y oposición entre la normativa reglamentaria y la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario no aparece recogido (en rigor, ni siquiera es planteado como supuesto de in/constitucionalidad) en la justicia laboral. Menos aún en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre cuya postura más reciente volveré más adelante, por razones de cronología.

 

            Casi veinte años después, Capón Filas mantiene con coherencia su postura teórica. Dice [44], entonces, que existe una relación necesaria entre el derecho al trabajo y un orden social en el que ese derecho sea posible. “En este marco, la permanencia en el empleo (estabilidad) y el pleno empleo funcionan como consecuencias inmediatas de aquel derecho…”  E insiste en que el art. 14 bis de la Constitución Argentina protege al trabajador contra el despido arbitrario, de modo que esa cobertura “sólo se realiza con la nulidad de la decisión inmotivada del empleador ya que sancionar una mera indemnización no cumple el postulado constitucional.”

 

            Lo que incorpora Capón Filas, en esta obra, es la valoración de un dato relevante de la doctrina internacional de los tratados, que independiza criteriosamente de su eficacia como fuente directa de derecho interno en aquellos países que no lo hubieran ratificado (caso de la Argentina y de otros países de América Latina, a excepción de Brasil): el Convenio 158 OIT, de 1982 [45], sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador; en cuanto establece que “no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” [46].

 

Opiniones como éstas no alteran sensiblemente la paz de los sepulcros en un espacio cultural en el que parece creerse que el derecho reglamentario de normas constitucionales vigente (y más, aún, si con diferentes ajustes el principio que lo informa rige continuadamente desde 1934) es la mejor de las formas posibles de regulación de las conductas humanas, o por lo menos la necesariamente aceptable.

 

            Hacia mediados de los ‘80’ en el arsenal de fundamentación teórica, y desde los comienzos de los ‘90’ en el contexto de reformas legislativas de flexibilización, desregulación y precarización constante de las relaciones individuales de trabajo (agravadas, en el caso argentino, por una clandestinización de dichas relaciones que, si no fuera por su costado ‘negativo’ en el plano de la recaudación fiscal, sería una especie de paradigma del modelo de esas relaciones) comienza a darse por entendido (sin hablar del tema, por supuesto) que:

1)      El despido sin invocación de causa específica legitimante es un dato de la realidad  indispensable (en algún sentido, virtuoso) para una sociedad que comienza a expulsar vertiginosamente a los trabajadores de los empleos y de las posibilidades de conseguir nueva ocupación. Las tasas de desempleo crecen de modo exponencial, la pérdida de puestos de trabajo alcanza ritmos que ya no serán inferiores a uno por minuto, el clásico ‘ejército de reserva’ de la sociedad capitalista se transforma en un auténtico ejército de excedentes para una concepción social neomalthusiana: y los derechos del excluido no son contemplados desde la cultura de considerárselo víctima, sino  un simple y definitivo ‘perdedor’ en una competencia neo/darwiniana por la supervivencia.

2)      La obtención de una indemnización por el despido ‘ad nutum’ o con falsa invocación de justa causa va perdiendo su legitimación reparatoria o resarcitoria : lejos de aparecer como una sanción para el empleador (y menos, aún ,como una coerción tendiente a disuadir un comportamiento ilegítimo) es contemplada como un riesgo económico para las empresas, que generaría una conducta reticente o resistente a la contratación de nuevos trabajadores por el costo presunto de un futuro distracto. Toda protección contra el despido arbitrario es presentada, así, como un atentado contra la productividad y la competitividad, la adaptación tecnológica de las empresas a los nuevos requerimientos del ‘mercado’.

3)      La agudización constante de la crisis de las PYMES (Pequeñas y Medianas Empresas) conduce a la admisión , como un dato de la realidad insoslayable, de que puede ser totalmente aleatoria la efectivización del derecho a la percepción de las indemnizaciones por antigüedad o despido. [47] Si se cobran, las indemnizaciones pueden representar el todo o una porción del crédito legal derivado del despido,  y se esfuman los efectos de la mora en el cumplimiento de esas prestaciones dinerarias mediante la práctica de su pago ‘en cuotas’ periódicas mensuales[48]. El ‘mercado’ de la negociación transaccional por las indemnizaciones es, en síntesis, un mercado persa.[49]

4)      El disfavor con el que son tratados los créditos indemnizatorios laborales (en rigor, todos los créditos de causa laboral) en el régimen legal de los concursos preventivos y quiebras, que conduce a la postergación o a la irrealización de los privilegios que les conceden las leyes [50]

 

VI.- LA RESEÑA ARGENTINA ANUNCIADA, SEGUNDA PARTE (DE LA DÉCADA DE LOS ‘90’ AL PRESENTE.)

 

            Para analizar la última larga e interminable década que se prolonga sin solución de continuidad, en materia de negaciones regresivas de la estabilidad resulta casi necesaria alguna referencia al mundo del empleo público. Al menos, a la fenomenología de los trabajadores ‘contratados’ por la administración pública, que en el estatuto respectivo se trata de un régimen de excepción para el supuesto de tareas de transitoriedad y anormalidad absolutas, y que ha ido derivando [51] hacia la práctica ordinaria de la ‘contratación’ con formas aparentes de relaciones civiles de locación de obras o de servicios; destinadas a extinguirse en cualquier momento sin causa aparente, sin trámite de sumario, sin garantía alguna de defensa y sin reconocimiento de ningún derecho indemnizatorio. Aquí termina toda justificación argumental de la diferenciación entre ‘estabilidad’ (para el empleo público) y ‘protección contra el despido arbitrario’ (para el privado): porque desaparece paulatinamente todo rastro de estabilidad para una proporción inevitablemente creciente de agentes; los que, especialmente a partir de una sentencia de la Corte Suprema de abril de 1991 [52], quedan condenados a la total desprotección, aún a la mínima garantizada a los trabajadores de empresas privadas, salvo que el ente (órgano centralizado o descentralizado de la Administración) acepte voluntaria y expresamente incorporarse al régimen de las normas que regulan el contrato de trabajo privado [53]. El Estado ha pasado a ser el principal protagonista de la pérdida de correspondencia entre la legalidad y la materialidad de las relaciones sociales: no cumple la norma ni sus garantías; no se somete a coerción alguna relativa a la cesación o reparación de su estado de incumplimiento; y obtiene diversos avales jurisdiccionales de impunidad que multiplican la a/juridicidad del sistema. Finalmente, induce con su inconducta y con su pasividad el comportamiento análogo de los grupos sociales dominantes, para los que tampoco parecen establecidas ni la Constitución ni la ley, y sobre los cuales no hay consecuencia-sanción para sus principales infracciones. [54]  He aquí algunas de las causas de los niveles de ilegalidad que abarcan la contratación de trabajadores clandestinizados, la fabulosa evasión tributaria y previsional, la complicidad privada en la corrupción pública, el contrabando y otros fenómenos similares de degradación institucional y jurídica. [55] Creo que este nivel de aberraciones escapa al esquema del derecho como relación social y a la noción de eficacia de la norma jurídica que describe mi viejo condiscípulo y amigo Jorge Rendón Vazquez .[56]

 

            En orden al régimen jurídico del empleo privado, objeto históricamente central de nuestra disciplina, veamos en una panorámica la suerte o la desgracia que ha merecido el ‘principio de indeterminación del plazo’ de vigencia de los contratos de trabajo,  [57], que un poco retóricamente se describe como aquella situación en la que –salvo que se tipifiquen causales de extinción previstas en la ley- la relación de trabajo está destinada a subsistir hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse.

 

            Una primera versión, la de la Ley de Contrato de Trabajo, contemplaba no solamente la permisión del despido ‘ad nutum’, que debiera considerarse contradictoria con el principio enunciado, sino algunas excepciones expresas, con las modalidades del contrato de trabajo de plazo fijo o determinado, el contrato de trabajo eventual o transitorio; y ,con sus propias características, el contrato de trabajo de temporada. Como en caso de duda había de estarse a la indeterminación del plazo [58], los recaudos para la admisión de esas modalidades excepcionales eran adecuadamente estrictos.

 

            La Ley de Contrato de Trabajo no reguló ningún período de prueba, el que estaba relegado a algún estatuto profesional, vinculado con la idoneidad especial que requieren determinadas tareas, y que debía ser objeto de convenio especial de partes al tiempo de la contratación [59]. La gran novedad, en la materia, se produce a mediados de la década de los ‘90’ con una ley que, en 1998, resultó modificada por otra y, luego, por una tercera en el 2000 [60]. La resultante social de esta innovación ha sido la precarización acelerada de las relaciones laborales, y la circulación y recirculación de los mismos trabajadores por sucesivos (muchas veces, por el mismo) puestos de trabajo, sin adquirir en ellos derecho alguno a la protección contra el despido arbitrario. Es común a las sucesivas formulaciones de este instituto el que todo contrato de trabajo se presume celebrado ‘a prueba’, que el plazo (este sí variable en las diversas normas) puede ser duplicado mediante la ‘disponibilidad colectiva’ en los convenios colectivos, que la licencia por enfermedades inculpables del trabajador no puede exceder del plazo restante para el período de prueba, y que desaparecen otras tutelas adicionales o agravadas como las correspondientes a la protección contra el despido por causa de maternidad o de matrimonio. A diferencia de otras normativas de derecho comparado, el empleador no está sujeto a la invocación de causa alguna para la resolución del contrato, ni le cabe al trabajador la posibilidad de controvertir la decisión acreditando su idoneidad y buen desempeño.[61] , [62]

 

            A partir de 1991, [63] se fueron configurando, acumulando, encimando, con notables avances y retrocesos producto de una evidente (y deficiente) técnica de puro ensayo y error, varias modalidades temporarias total o parcialmente desprotegidas en materia de estabilidad, tales como:

a)      Contrato de tiempo determinado por lanzamiento de nueva actividad o de nueva línea de producción.

b)      Contrato de tiempo determinado como medida de fomento de empleo para trabajadores desempleados inscriptos en un registro ‘ad hoc’.

c)      Contrato de trabajo y formación, para adquirir formación profesional.

d)      Contrato de fomento de empleo, para la cobertura de nuevos puestos de trabajo para determinados sujetos ‘protegidos’ (¿?) [64]

e)      Contrato de aprendizaje, que es primero caracterizado como ‘no laboral’ (sic) ,destinado a un limbo jurídico, y que recién en 1998 retorna a su ‘status’ lógico, de modo que el incumplimiento de sus formas específicas o su continuidad en el tiempo más allá del plazo legal y contractual lo transforman en contrato de trabajo de plazo indeterminado. Tiene funcionalidad formativa; se ha de celebrar por escrito; abarca un arco etario entre los 15 y los 28 años; se puede extender hasta un año, tiene una jornada máxima de 40 hs. semanales, sin perjuicio de las normas especificas que regulen el trabajo de menores; se fija un porcentaje  máximo (en principio es del 10%) respecto del plantel de empleados con contratos de plazo indeterminado; y, salvo en orden a un mínimo preaviso, el despido por extinción del plazo no genera ninguna responsabilidad indemnizatoria.

f)        Pasantías, o prácticas de la profesión como medio de formación, que mantienen actualmente su condición formal ‘no laboral’ , y respecto de las cuales hubo y hay un galimatías jurídico, más que bien aprovechado por las empresas y más que disfuncional al reconocimiento de derecho alguno al ‘pasante’ , que como no ‘trabaja’ no goza de salario sino de ‘beca’

 

Diversas contradicciones de intereses empresariales, y la imposibilidad de continuar argumentando sobre lo manifiestamente irrealizado, -el propósito declamado de que tales modalidades fueran propicias a un mejoramiento en los niveles de empleo- llevaron a que al cierre del período examinado solo subsistan las formas de los contratos de aprendizaje y de pasantías.

 

Paso por alto, en esta panorámica, aquellas modalidades (como el contrato de trabajo de tiempo parcial) que no tienen relación inmediata con la protección contra el despido arbitrario.

 

Los ‘corsi e ricorsi’ de estas ‘modalidades’, importadas a/críticamente son curiosamente representativas de las funciones argumentales distorsivas del lenguaje. En este caso, ya no se trata del puro discurso en términos de valores semánticos jurídicos, sino de la asimilación de conceptos provenientes de otras disciplinas (la sociología y la economía son las dominantes): así se explica que se fomente la precarización de las relaciones laborales para mejorar con ese método el nivel de empleo, reducir con ello la desocupación estructural, crear las condiciones para que los inversores  desarrollen procesos productivos, generar el ‘habitat’ jurídico para la adecuación tecnológica y de los procesos de producción en las empresas, en especial de las PYMES; y que se modifiquen, y que se eliminen más tarde… para  mejorar con ese método el nivel de empleo, reducir con ello la desocupación estructural, crear las condiciones para que los inversores desarrollen procesos productivos,… etc.etc.[65] 

           

            VII.- LAS NORMAS DE ‘CONTRAMANO’: PARADOJAS DEL PREDOMINIO DE LA POLÍTICA FISCAL SOBRE LA POLÍTICA SOCIAL.

 

            En la medida en que tienen resultantes aptos para inducir conductas, ejercer coerción y coacción en el área de la estabilidad en el empleo, conviene detenerse en el examen de algunas normas legales que, a primera vista, parecerían contradictorias con la línea general de la flexibilización, desregulación, precarización (en el juego del lenguaje, ‘modernización’) de las relaciones jurídicas laborales. Pasémosles revista en orden cronológico.

 

1.- En la ya mentada ‘ley de empleo’ 24.013 de 1991 se registra una notable, duradera y bastante poco eficaz metodología de embate contra el trabajo clandestino o no registrado. Se dedica a este punto todo un título (el segundo) de un dilatado, disperso y dogmático texto legal.

 

            El método que emplea el legislador contiene una mezcla de voluntarismo jurídico y de enérgica (no quiero decir eficiente) coerción ulterior. Sinteticémoslo:

a)      Un ‘bill de indemnidad’ hacia el pasado respecto de todas las obligaciones fiscales, previsionales, etc., de los empresarios que acepten voluntariamente y en un lapso que se fue ampliando por normas posteriores, proceder a regularizar (blanquear) aquellos contratos de trabajo que se mantuvieran en condiciones de clandestinización total o parcial (en negro, o con falsedades en los datos de antigüedad en el empleo o de cuantía de la remuneración). [66]

b)      Un ulterior mecanismo de coacción, a partir de colocar en cabeza del trabajador afectado una especial y compleja carga de actividad, consistente en la formulación expresa y detallista de una intimación a regularizar su contrato [67], por el término de treinta días.

c)      Una sanción económica a favor del trabajador afectado en el caso de inejecución del deber generado por esa intimación, variable según se tratare de clandestinidad total o parcial [68].

d)      Finalmente, la incorporación de una presunción legal de que el despido sin justa causa o con invocación falsa de una causa legitimante, producido por el empleador dentro del plazo de dos años contados desde la intimación a que me he referido, tendría por causa real dicha intimación: para tal supuesto se duplican las indemnizaciones debidas por el distracto (tanto antigüedad como preaviso). [69]

 

Caben dos cuestiones finales. Una: ¿cuál ha sido la ‘ratio legis’? Otra: ¿cómo ha funcionado el sistema?

 

La primera casi no deja espacio para la duda: el propósito del legislador, a impulso de las decisiones de política económica y no de política social, ha sido el de mejorar la recaudación fiscal (la previsional ya integra el sistema global) con beneficios superiores a los riesgos de mantenimiento de la irregularidad de contratación, y, más adelante, con un mecanismo de control indirecto, en el que el papel asignado a los trabajadores no es demasiado diverso que el de un agente fiscal indirecto. [70] La ley sería útil al objetivo de ‘cerrar la caja’ del malhadado sistema de recaudación fiscal: si el recurso al que se apela incorpora un posible beneficio o ventaja para el ciudadano trabajador, éste es un simple medio, o en el mejor de los casos una especie de mal necesario.

 

La segunda requirió de una verificación experimental, y ésta no dio resultados felices. En primer lugar, el ‘blanqueo espontáneo’ o voluntario no resultó suficientemente tentador sino para una proporción muy baja de las empresas infractoras; y se registraron o regularizaron un número muy inferior al esperado de los contratos de trabajo clandestinos (las sucesivas prórrogas del plazo previsto en la ley dieron cuenta, patéticamente, de ese fracaso).  Luego, la carga de actividad de los trabajadores no se desplegó en la forma y con la eficacia prevista, porque los inhibía el riesgo de perder sus empleos en una situación en la que el desempleo ya conducía a la pobreza extrema y a la marginalidad social. Finalmente, y a consecuencia de esto último, las únicas interpelaciones que se dirigían (y dirigen aún) a los empleadores en cumplimiento del mecanismo de la ley 24.013 son aquellas que se generan en el despacho del abogado, o de la asesoría gremial, cuando la suerte del contrato individual de trabajo ya está echada, bien sea porque el despido real ya se produjo, bien sea porque es inevitable.

 

2.- Habrían de pasar siete años hasta que se produjera otra novedad con incidencia sobre el régimen indemnizatorio por el despido, y ésta aparece en el art. 11 de la ley 25.013 [71], que introduce en la normativa laboral una agravación cuantitativa de la responsabilidad indemnizatoria del empleador , del 30% sobre el cálculo de la indemnización por antigüedad , para muy contados (y avaros) supuestos de despido por discriminación segregatoria [72].

 

En este caso, la ‘ratio legis’ parece conectada, antes que al propósito de combatir la discriminación en la extinción de los contratos de trabajo -que sería incompatible con la promulgación parcial- al objetivo de colocar un nuevo límite tarifario al derecho de la víctima de una conducta discriminatoria a obtener un amparo judicial que garantice el cese de tal conducta (en el caso del contrato de trabajo, implica nada más ni nada menos que el derecho a obtener mandato judicial de reincorporación al empleo) y una reparación de las consecuencias dañosas de dicha conducta en el marco del resarcimiento integral, consagrado por la normativa general antidiscriminatoria. [73]  Más que al reconocimiento de un derecho, la ley 25.013 aspira a su retaceo, pues se pretende que ante el mismo género de actos discriminatorios, el trabajador goce de menos derechos que los que le conciernen como ciudadano o como habitante de la Nación.

 

            3.- La siguiente innovación legislativa, en el año 2000, fue la contenida en una ley nacional (25.323) que en apenas dos artículos sumamente escuetos, aborda dos cuestiones totalmente diferenciables entre sí: [74]

a)      Una sanción para el caso de que un empleador fuere condenado en sede judicial al pago de indemnizaciones por despido cuando se tratare de un contrato de trabajo clandestino (no inscripto o irregular o deficientemente inscripto). En beneficio del trabajador afectado, representa una duplicación de la indemnización por antigüedad o despido (excluye las otras indemnizaciones que contempla la ley 24.013) según la resultante de la aplicación del art. 245 de la LCT o el art. 7º de la ley 25.013 [75]. No deroga el mecanismo del título II de la ley 24.013, pero ambas normas no se acumulan en un mismo caso. [76] La finalidad de ejercer coerción destinada a intentar un mejoramiento de la recaudación fiscal mediante la amenaza de un riesgo de responsabilidad patrimonial adicional del empleador evasor es, aquí, todavía más manifiesta que en el caso de la ley ‘de empleo’. Por nuestra parte, hemos expuesto nuestra convicción en el sentido de que de no haber sido ése el propósito, en tanto con ella se mejoran derechos indemnizatorios de algunos trabajadores, o bien no habría sido sancionada por el Parlamento, o bien no habría llegado a ser promulgada, por la vía de uno de los usuales ‘vetos’ del Poder Ejecutivo

b)      Una auténtica novedad (art. 2º) relativa al régimen de responsabilidad laboral emergente del despido directo  sin justa causa o con falsa invocación de causa de legitimación, consistente en el reconocimiento de un derecho adicional al resarcimiento de las consecuencias dañosas que produce la omisión oportuna del pago de las indemnizaciones tarifadas adeudadas; de modo que, obligado el acreedor a ejercer una acción judicial para el reconocimiento y persecución del cobro de su crédito insatisfecho, se genera una nueva órbita de daños y perjuicios reparables, para la que nuevamente se adopta la solución tarifaria (en este supuesto, un equivalente al 50% del monto de las indemnizaciones por antigüedad adeudadas). Contemplado el tema desde la perspectiva histórica de un ajuste al dogma de que ‘la tarifa lo paga todo’, y que no ha distinguido siquiera  aquella situación (más que frecuente, por cierto) de que el daño diverso consista o se origine en el incumplimiento del deber de pagar oportunamente dicha tarifa [77]. La novedad es sumamente interesante. No obstante todo ello, los jueces pueden absolver al deudor, total o parcialmente, de esta nueva reparación , o, según lo describen otros, de esta agravación de la reparación originalmente debida.

 

4.- El último de los cambios normativos que merecen algún comentario es el de la ley 25.345, que si bien no incide sobre las indemnizaciones por despido ‘stricto sensu’ afecta las consecuencias de la inejecución de un deber jurídico del empleador que se activa con el distracto. Aquí ya no se trata de inferir absolutamente nada sobre la finalidad fiscal: la ley en su totalidad es de tal naturaleza. [78]

 

      En el capítulo VIII de este paquete tributario, se producen las modificaciones que inciden sobre el objeto de nuestra reseña:

a)      Agregado de una norma (art.132 bis) al tan vapuleado texto de la L.C.T.,en la que para el caso de que a la extinción del contrato individual de trabajo se verificare que el empleador hubiera retenido aportes al trabajador con destino a los organismos de la seguridad social u otros a los que estuviera obligado, y no los depositare, pasará a adeudar al trabajador afectado una sanción conminatoria (astreintes) de naturaleza mensual idéntica al monto del salario correspondiente al período del cese. Ello, sin perjuicio de la hipótesis de configuración de ese incumplimiento como delito de derecho penal.

b)      Un añadido al art. 15 de la L.C.T., destinado a suministrar obligatoriamente la información al Fisco relativa a acuerdos conciliatorios en los que surgieren indicios de clandestinidad laboral, total o parcial, sin perjuicio de la plena validez del contenido de los respectivos acuerdos entre las partes.

c)      Otro agregado, en el caso al art. 80 L.C.T., que establece una mayor indemnización tarifada, equivalente a tres períodos mensuales de salarios, para el caso de que, ante el incumplimiento por el ex empleador de otorgar certificados de trabajo y constancias de los aportes previsionales, el trabajador le dirija una ‘intimación fehaciente’ específica, y aguarde para configurar definitivamente la mora un plazo adicional, de 30 días, con manifiesto exceso reglamentario.

d)      Una sustancial modificación del régimen de la intimación del trabajador prevista por el art. 11 de la ley 24.013 para que el empleador proceda a la regularización o blanqueo de su contrato de trabajo, al que me referí ‘supra’. Ahora, además de practicarse esa intimación, como carga de actividad del empleado, se le atribuye a éste el deber de proceder “de inmediato y ,en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior.”  Sin el cumplimiento de esa obligación de instituirse en ‘soplón’ (nosotros lo llamaríamos ‘alcahuete’) no sería eficaz, ni siquiera ‘inter partes’ la interpelación de cumplimiento dirigida al empresario.

 

 

VIII.- INTERMEZZO CONFESORIO.

Es todo, todo, tan fugaz,

Es una curda nada más, mi confesión.

Cátulo Castillo.

                                                                                                                                                        

      Me hago cargo de las observaciones que merece este intento de reflexionar sobre aquello que, hoy, no está totalmente determinado entre una pretensión de restauración anacrónica y un retorno al futuro. No tengo otra conducta posible, para hacerme cargo, que la de absolver algunas posiciones. Para garantizar la plena subjetividad de la confesión, este capítulo no contendrá ninguna nota, y será escrito sin un orden sistemático previamente estructurado.

 

      No pretendo ignorar que el estado de la conciencia social, más inducido que espontáneo, no favorece la idea de volver a colocar en un punto cenital el tema de la estabilidad en el empleo. Pero no coincido con el enunciado simplificador que pasa por la afirmación de que el problema de los problemas, para ‘la gente’, consiste en la búsqueda de paliativos para la desocupación; de donde el reparto de un bien escaso como el empleo supondría la admisión de un empleo de inferior calidad, de menor garantismo, de menor duración, de menor remuneración. Y que, en todo caso, en eso consistiría la contribución solidaria de los trabajadores que aún gocen, o puedan gozar, del privilegio de tener empleo.

 

      Si el par contradictorio fuera combate contra el desempleo o estabilidad en el empleo, sería indispensable, para admitirlo, que se nos pudiera demostrar que la precarización del empleo, o su desregulación jurídica, determinan o siquiera coadyuvan a la generación de nuevos puestos de trabajo : lo que más que incierto es falso, pues carece de verificación experimental en cualquiera de los modelos de ensayo comparados.

 

      Por otra parte, la antítesis ocupado-desempleado (o su formulación más político/social, como incluido-excluido) es igualmente falaz. Genera la representación puramente ideológica de los restos de una clase, capa o sector social. que pugnan por mantenerse dentro del sistema, tomados del último pasamanos del último vagón, demandando mantener su condición de incluidos. ¿Incluidos en qué? En el mantenimiento residual de una sociedad salarial, en la que la posesión’ del trabajo es el centro de imputación de la pertenencia social. Ni el trazado real del mapa de la pobreza, ni la realidad de la inseguridad en la conservación del empleo, ni la insuficiencia de las remuneraciones, ni la desprotección total de los trabajadores clandestinizados, permiten el trazado de una frontera de tal índole. Aquel que no posee otra propiedad que su fuerza de trabajo nunca ha sido un auténtico incluido en los beneficios de la sociedad capitalista, en ninguna de sus etapas de desarrollo. Menos lo es cuando el valor de cambio de esa única propiedad ha caído hasta extremos que permiten poner en duda las ventajas o desventajas que para su usuario represente el reinstalar la esclavitud.

 

      Me hago cargo de una profunda crisis sistémica, en la que la globalización no opera sino en perjuicio de las condiciones de competitividad de los países periféricos. Lo que no acepto es la conclusión engañosa e inhumana de que la condición para revertir ese ‘status’ de inferioridad consiste en la reducción drástica del ‘costo salarial’ ,comprensivo de la seguridad social tanto como de las indemnizaciones por el despido. Me basta advertir que hay una demostración diaria, enfermiza, instalada en la fórmula del ‘riesgo país’, que en rigor no sería otra cosa que la cuantificación permanente de la diferencia entre las tasas de intereses normales en los países centrales y aquellas vigentes para las economías sumergentes. ¿Acaso hay quien pueda dudar de que como elemento diferencial del ‘coste’ , éste –y su presupuesto, el endeudamiento externo público y privado- son los realmente significativos, al extremo de que ni siquiera pensando en el costo ‘cero´ de la fuerza de trabajo se podría imaginar un escenario de auténtica competitividad?

      Me hago cargo de los cambios en la composición orgánica de la clase obrera, que son producto en alta medida de la revolución científico técnica. Solo que esa realidad, fácilmente verificable, no supone necesariamente la extinción de la clase, así pueda haber perdido parcialmente su condición protagónica en la transformación social necesaria. Acepto los severos cambios que se han producido en las técnicas y en las metodologías productivas, pero cuestiono la pretensión de transformarlos en un nuevo paradigma absolutamente condicionante de las relaciones sociales de producción : ni es el Taylorismo el que creó la clase obrera, ni es el toyotismo el que le dio a ésta su certificado de defunción; y ni el uno ni el otro han modificado sustancialmente los datos de la explotación y de expoliación inherentes a la formación social capitalista.

 

      Me hago cargo de la derrota de una experiencia histórica expuesta como síntesis y representación de ese protagonismo con nivel hegemónico. No acepto que su consecuencia sea la admisión de que, con ella , como dice Lester Thurrow, el capitalismo le haya ganado la guerra a la clase obrera. Y, menos aún, que en esa guerra supuestamente ganada, ‘al enemigo, ni justicia’ .

 

      Me hago cargo de la triste herencia dejada por la política de tierra arrasada que produce el ‘neoliberalismo’ según el modelo extremo representado por Margaret Tatcher (para los países centrales) o Carlos Menem para el mío; ello, en la medida de la admisión del tremendo costo que representaría la reposición del estado de cosas previo a la debacle programada. No la admito como legitimación de su continuidad, por dos motivos: uno, porque esa admisión significaría la del triunfo final o definitivo de la expresión más salvaje de un capitalismo en crisis; otro, porque salvo algunas diferencias de énfasis negativo, esas políticas en concreto no han sido muy diversas que las de la pura continuidad sistemática (al menos, para mi país, desde el aciago 1976), lo que permite poner en duda gran parte de su originalidad.

 

      Me hago cargo, también,  de otra consecuencia de esa herencia, que se expresa en una constante derechización de la política y de los programas políticos burgueses, junto con una manifiesta desorientación y sectarización de sus oponentes. Eso, en razón de diversas causas, a las que no es ajena la autocontradicción que parece llevar implícita una propuesta progresista que no contemple un cambio en las relaciones de producción.

 

      Me hago cargo de la incapacidad de prognosis y de propuesta relativas al modelo de la sociedad sustitutiva y superadora, necesaria y posible. Pero estoy lejos de admitir, con esa confesión, que hayamos arribado al fin de la historia y a la clausura de la viabilidad de la transformación profunda de un modelo social que estalla  cada día más y más irremediablemente.

 

      Ergo, me hago cargo de la crisis. Pero estoy convencido de que la visin de un juslaboralista ha de quedar del lado de las víctimas y no de los responsables y beneficiarios de tal crisis. Los asalariados de nuestros piases no han contraído la deuda externa, no han aprovechado de las prebendas del poder, no han participado de ningún festín de las privatizaciones ni en las orgías del capital financiero, no se han enriquecido con la explotación ajena, no han contado con relaciones de fuerzas que les permitieran someter a nadie a sus propios intereses. Y si hay excepciones a esta regla en el papel de complicidad de muchos dirigentes sindicales, esa misma complicidad demuestra en qué lugar real están colocados en esa relación de culpables y víctimas. Todo lo cual no me impide reconocer que en el mismo lugar de víctimas está la inmensa mayoría de las auténticas PYMES, aún en la contradicción última de intereses de clase respecto de sus trabajadores.

 

      Me hago cargo de mis limitaciones profesionales, pues por formación soy jurista, y ese dato está presente en todo mi proceso gnoseológico. No soy economista, no soy sociólogo, no soy politólogo: en consecuencia, no me siento vinculado por el deber de emitir juicios definitivos de valor sobre las presuntas verdades , los posibles dogmas y las  falacias de otras disciplinas. Reconozco que el Derecho no es (ni de lejos) la única, y ni siquiera la mejor, de las formas que asume el control social, como reconozco que tenía asidero la afirmación de Ripert de que la primera función del jurista consistía en la preservación y tutela del ‘statu quo ante’; y que ésa es, precisamente, la razón de ser del orden jurídico. Solo que yo declaro mi derecho a pensar de manera diferente que Ripert  y a estar convencido de que el derecho concreto y existente no es tampoco el mejor posible en cada circunstancia, de modo de limitar al operador a una función exegética.

 

      También me hago cargo de que el propio derecho laboral ha presentado rasgos singulares, cuya apariencia parece poner en tela de juicio el propio concepto de unidad del orden jurídico como expresión de voluntad de la dominación social. Precisamente por eso, o especialmente por eso, me parece inocultable la relación singular entre el desarrollo de los institutos del derecho laboral y la crisis  económica; pero no para admitir que la secuencia deba ser crisis = reducción de categorías de derechos sociales sino para todo lo contrario, pues no es dable ignorar que los principales institutos protectorios se desplegaron en períodos de intensa crisis.

 

      Asumo, como carga cultural, el no haber conocido ningún auténtico ‘estado de bienestar’ y adolecer, por eso, de la más mínima batería de certezas sobre el retorno deseable a cualquier pasado de gloria. Ese déficit de nostalgias puede ayudar a desmontar al mismo tiempo dos pre/conceptos: el de que todo tiempo pasado fue mejor, y el de que todo tiempo futuro deberá ser, indefectiblemente, peor.

 

      Admito el no saber si las nuevas expresiones de la defensa de los Derechos del Hombre que trabaja recuperarán su espacio insular expansivo, el que marcó su derrotero durante casi todo el Siglo XX; o si se incluirán como categorías de un nuevo Derecho de Humanidad, englobador, abarcador y abierto para el Siglo XXI. Sé que no es una cuestión de rótulos, y que la doble dimensión de la profundización de las desigualdades y los actuales divorcios entre los Tratados, las Constituciones y la praxis de la dominación, reclaman nociones más ecuménicas y desarrollos jurídicos más universales. Por de pronto, la calidad ficticia y discursiva de la divisoria entre ‘trabajo’ y ‘no trabajo’ permite admitir la hipótesis de que sea conveniente des/aferrarse del nomenclador estático del derecho laboral por un lado, del derecho de la seguridad social por el otro, del derecho del constitucionalismo social y de un derecho de dotación de garantías de esencia procesal. La transición ha de ser compleja, y el derecho transicional debe poder adaptarse , de suerte que no configuren su espada de Damocles ni el fin del trabajo ni los ensayos de las sociedades postsalariales. El desarrollo de los institutos y de la vocación pública por la defensa de los Derechos Humanos en plenitud, y el nivel de demanda social popular que los acompaña, demuestran que en esos espacios se puede encontrar un superior rango de alianzas para el aseguramiento de los derechos específicos del hombre que trabaja, o el que ya ha trabajado hasta consumir en el proceso de trabajo el valor de cambio y la utilidad directa de su propia fuerza .

 

 

      No tengo la sensación de estar hablando a destiempo. No creo que se deba dejar de referirse, por ejemplo, a las condiciones mínimas de las que debe hacerse cargo el ordenamiento jurídico para amparar el esencial derecho a la indemnidad psicofísica de los trabajadores, cuando el conocimiento y el dominio autodefensista de las conductas humanas que limitan el riesgo en cada tarea concreta exigen preparación y formación específicas, conceptualmente inseparables de un empleo durable. Pero esto justifica un capítulo un poco menos subjetivo, relativo a la función de la garantía de estabilidad como condicionante de la ejecutividad forzada de los deberes jurídicos del empleador inherentes al contrato individual de trabajo.

 

      IX.- RELACIÓN ENTRE LA ESTABILIDAD PERDIDA Y LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES JURÍDICOS DEL EMPLEADOR.

 

            El derecho, como dice Eduardo Novoa Monreal [79] es empleado con el fin principal de proporcionar una ordenación determinada a la vida social, aunque quizás al precio de generar una falsa sensación de coherencia y plenitud interna y al de andar a la zaga de los cambios sociales.

 

            Para distinguirse de otros modos de ordenación social, el derecho contiene en su fenomenología un dato realmente diferenciador y revelador : tras describir la conducta humana deseable o reprochable, enunciarla como vinculante universal, y verificar el sometimiento o el apartamiento del sujeto universal obligado, procede a indicar, suministrar y operar la sanción , que es su rasgo auténticamente distintivo.

 

En las obligaciones bilaterales de fuente contractual, y frente al incumplimiento de deberes jurídicos de uno de los obligados, el orden jurídico dota al contratante ‘in bonis’ de dos posibilidades de acción de cumplimiento o de ejecución ,y de resolución o extinción; la preferencia por el cumplimiento forzado es una consecuencia del principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. [80] En todos los casos, la opción por una u otra alternativa le es asignada al obligado ‘in bonis’, y no al incumplidor. [81]

 

            La vía normal para el ejercicio de una u otra de estas opciones es el ejercicio de la pretensión en sede judicial. También es ésa la vía normal para acceder a la admisión forzada de producir algún cambio en la ecuación contractual [82], ya que en principio está vedada toda alteración en ausencia de acuerdos novatorios [83].

 

            El traslado de este ‘ABC’ de la responsabilidad contractual al derecho laboral tiene singulares asimetrías y zonas sumamente opacas.

 

            En materia de alteraciones  objetivas en el contrato, preservando su vigencia en lo principal, existe al menos una importante atribución de derechos a uno de los contratantes, el empleador, mediante el ejercicio del  ‘jus variandi’[84]. En cuanto a las alteraciones subjetivas, también puede el empresario imponer a sus empleados un cambio o cesión a cualquier título, tanto de la empresa como del establecimiento.

 

            En lo relativo a las acciones de cumplimiento, esto es, aquellas que tienen por objeto conseguir que las prestaciones adeudadas se satisfagan ‘in natura’ y de modo forzado, también resulta comparativamente notable –en cotejo con el régimen contractual general o común- la porción del arsenal de medios coactivos que el Estado (la ley) le otorga al empleador mediante las facultades disciplinarias.[85]  Es elemental y perogrullesco el advertir que no existe nada análogo entre el haz de facultades del trabajador frente al apartamiento de su empleador de cualquier deber de conducta o de prestación, activo o pasivo.

 

            Las acciones de extinción o de resolución del contrato de trabajo, en el supuesto de incumplimiento de una de las partes de deberes jurídicos que configuren ‘injuria grave’ a los intereses del otro, y que no consientan la continuidad de la relación jurídica ni siquiera a título provisorio, en cambio, están descriptas de modo generosamente bilateral, configurando el despido directo o el indirecto con justa causa. [86] Por otra parte, no todo incumplimiento de un deber jurídico en el sistema complejo de las obligaciones laborales habilita el ejercicio de la acción resolutoria, y esa acción resolutoria no es una consecuencia necesaria sino potestativa. [87]

 

Este juego, aparentemente armónico aunque singular para una panorámica del derecho privado o común en su cotejo con el micro-mundo ‘protectorio’ del laboral, presenta una grave muestra de incongruencia a la hora de la dotación de acciones de cumplimiento (no de extinción) derivadas de la inejecución de deberes jurídicos del empleador.

 

Es obvio (pero la ley laboral ni siquiera lo dice claramente) que el trabajador afectado, por ejemplo, puede ejercer una pretensión jurisdiccional tendiente a obtener el cobro forzado de sus salarios impagos. [88] Pero no le aparece acordada en la ley laboral ninguna acción que le permita sostener la ejecutabilidad forzada de las obligaciones del empleador con preservación de la indemnidad del contrato en sí:  puede reclamar, puede exigir, puede intimar, puede actuar en orden a la obtención de un mandato de cumplimiento o de ejecución [89].  Por una extensión jurisprudencial (pues tampoco aparece expresamente admitido por la ley) podría ejercitar –previa comunicación- alguna medida de autodefensa contractual, del tipo de la ‘exceptio non adimpleti contractus’. Lo que NO PUEDE es inhibir la posibilidad de que, simultáneamente o inmediatamente después, o cuando lo desee, la empresa empleadora ejerza la represalia del despido, así consideremos básicamente el puro supuesto del despido ‘ad nutum’.

 

Esta asimetría [90] se relaciona de modo muy estrecho con el macro-tema de la estabilidad en el empleo. Porque cuanto mayor sea el espacio, y menor el costo, para el despido unilateral incausado, menores serán las posibilidades en concreto –para el trabajador afectado- de obtener la reposición de las situaciones al estado de cumplimiento y de reparación de las consecuencias dañosas de la inejecución oportuna.

 

Dicho en otros términos: sin una real, efectiva, eficiente, funcional y coercitiva protección contra el despido arbitrario, así no hablemos de estabilidad absoluta ni en sentido propio, los derechos subjetivos del trabajador alterados por el incumplimiento de deberes jurídicos genéricos o específicos del empleador, no gozan de las mínimas garantías con que cuentan todos los demás ciudadanos contratantes, al menos, para elegir libremente entre la continuidad o la resolución de sus contratos. Ergo, en defecto de tal tutela, (que ,insisto, no tiene ninguna singularidad diversa de la que le es otorgada a cualquier ciudadano en cualquier relación obligacional contractual) , no posee un derecho igual, y la praxis lo condena a la solución ‘despido’ , o a pagar el precio de la admisión de la patología de las conductas antijurídicas del empleador, canjeando o renunciando derechos subjetivos por permanencia en el empleo. [91]

 

Estoy plenamente convencido de que en esta secuencia expositiva harto sintética de la anormalidad de las relaciones jurídicas laborales más frecuentes, quedan en evidencia la razón de ser, la justificación y la necesidad de un replanteo del tema de la protección contra el despido arbitrario, en general, y de la estabilidad en el empleo en particular.

 

A ella se pueden añadir, pero no superponer, todos los otros niveles de exposición de la problemática en examen. Se podrá sostener, v.gr., que las nuevas y actuales técnicas de producción exigen un proceso formativo individual del trabajador que marcha a contracorriente con la precarización de su empleo; y que no existirá empresa que esté dispuesta a invertir en esa formación para un trabajador circulante y temporario. O que esas mismas técnicas parecen presuponer una articulación intersubjetiva de fidelidad a la empresa y con sus objetivos (y hasta una mimetización y despersonalización en aras de la una y de los otros) ,que no tienen ni explicación ni viabilidad en relaciones que siempre parecen destinadas a ser pasajeras y discontinuas. Que el aumento en flecha de las relaciones laborales ‘de confianza’ es incongruente con el distracto fácil y barato. Que la transferencia hacia abajo del acceso al conocimiento en materias hasta hace no mucho privativas del secreto de las empresas, producto de la asombrosa evolución de la informática, valoriza de maneras inesperadas los deberes de fidelidad y de no concurrencia.[92]  O que la productividad es inseparable de la idoneidad y de la continuidad de la fuerza de trabajo aplicada a la producción.

 

Ninguna de estas cuestiones parecen solubles en la tesis del despido libre, ni de la reparación escasa, ni de la inexistencia de derechos a la reinstalación, ni al cobro de salarios de continuidad mientras se sustancie el debate de fondo. Menos , aún, a la anunciada por los vientos generados en las usinas de tutela de las empresas, que se orientan a la eliminación ‘final’ de los regímenes indemnizatorios, sustituibles por fondos de acumulación provistos por el salario de los mismos trabajadores.

 

Hay otras múltiples razones, explicaciones y justificaciones para ensayar algo más que un replanteo nostálgico. Coincido plenamente con la afirmación de Helios Sarthou (en el trabajo citado ‘ut supra’) acerca de que “todo el derecho del trabajo en este campo está fallando en su sentido protector, y desnaturalizando la conquista constitucional del derecho humano económico-social de la estabilidad” [93]. Y creo que vale la pena destacar algunos otros datos esenciales de tan interesante ensayo, cuyo disfrute compartí con los asistentes al seminario de 1994.

 

En primer lugar: la afirmación aparentemente apodíctica de la inexistencia actual de estabilidad; porque tal es la regla impuesta por el juego de una política económica y social enfeudada al neoliberalismo; porque la fomenta una orientación jurídica flexibilizadora y desreguladora; y porque la legislación se desajusta con la Constitución Nacional, es perfectamente comprobable a siete años de su exposición.

 

El defecto de tratamiento de la estabilidad es, en opinión de Sarthou, un contrasentido respecto de las pautas de evolución de la constitucionalización social, así como de los caracteres ontológicos del derecho del trabajo [94] , su eje antropocéntrico y su principio protector [95]. No contempla en absoluto la relevancia que tiene para el trabajador y su familia la defensa en concreto de su fuente de trabajo y configura un supuesto de inconstitucionalidad [96]; y el tratamiento concreto del régimen indemnizatorio tarifado implica recortes inadmisibles en el plano reparatorio. [97]

 

X.- UN ANTICIPO PROPOSITIVO HACIA EL CAMBIO, Y CIERRE.

 

Mi intención es, en principio, la de reabrir un debate, que he tratado  de explicar por qué  considero pendiente y no clausurable. En cuanto a la formulación de propuestas concretas (la mayoría habrán de resultar ‘de lege ferenda’, dada la actual situación normativa) han de requerir estudios y elaboraciones futuras.

 

Para los lectores de este trabajo, dejo pre/expuestas algunas de las ideas que pueden integrar los puntos de partida de tales desarrollos. Entre ellas, y sin orden estricto, para el cuadro normativo argentino, las siguientes:

 

·         Ratificación del Convenio Internacional OIT No 158, y ajustar a su normativa toda la legislación interna.

·         Declarar operativa y autoaplicativa, para el derecho interno, la Declaración Socio-Laboral del Mercosur. [98]

·        Unificar las tarifas indemnizatorias, al menos sobre el modelo tradicional del art. 245 L.C.T:.

·        Eliminar, de ese sistema, el tope máximo por cada año de antigüedad (o fracción mayor de tres meses).

·        Incorporar a la norma resultante el que la percepción o la aceptación sin reservas de la indemnización tarifada por antigüedad en ningún caso privará al despedido de la posibilidad de accionar, en el término de prescripción correspondiente, para obtener la reparación de los mayores daños y perjuicios que tuvieran relación causal con el despido y puedan ser acreditados. La imputación legal de las sumas percibidas tendría los alcances del art. 260 de la L.C.T.

·        Los acuerdos conciliatorios a los que se refiere el art. 15 L.C.T. no podrán abarcar ni afectar los derechos no nacidos o en expectativa, o los de causa posterior al momento del distracto. Los que incumplan este límite, aunque hayan sido homologados, serán de nulidad relativa, con los alcances del art. 14 L.C.T.

·        Ampliar la presunción del art. 15 ley 24.013 a las consecuencias de cualquier intimación o interpelación efectuada por el trabajador a su empleador, relativa y atinente al cumplimiento oportuno y adecuado de sus deberes jurídicos.

·        Derogar el art. 11 de la ley 25.013, y precisar que todo despido discriminatorio será regido por el sistema y las acciones emergentes de la legislación general antidiscriminatoria; sin perjuicio, en su caso, y a cuenta de sus resultantes resarcitorias, de la percepción de las indemnizaciones tarifadas laborales.

·        Configurar vías procesales ejecutivas, sumarísimas y de amparo, aptas para perseguir la ejecución o el cumplimiento forzado de deberes jurídicos inejecutados por el empleador.

·        Asegurar al trabajador el derecho al ejercicio de la retención de tareas en casos de incumplimientos serios y graves del empleador, sin merma de sus derechos salariales; en particular los que afecten sus créditos alimentarios y los de su grupo familiar, así como su indemnidad psicofísica, concebida como obligación de resultado.

·        Eliminar el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria de la ley 24.635.

·        Abrogar aquellos regímenes especiales anti/constitucionales como el de los trabajadores de la industria de la construcción, o el del servicio doméstico; así como la factibilidad de que las Convenciones Colectivas de Trabajo sustituyan por fondos de acumulación o desempleo las expectativas indemnizatorias y la protección contra el despido arbitrario.

 

El constitucionalista argentino Humberto Quiroga Lavié , al referirse a los ‘corsi e ricorsi’ de la regulación infraconstitucional del amparo [99] utiliza la acerada frase de un ‘estado de sitio’ de los derechos fundamentales. Como acota sobre esta frase Augusto Mario Morello [100], “es insoslayable el fortalecimiento de las garantías, de su práctica leal y de una férrea conciencia en los operadores y justiciables en tenerlas en vilo, de manera constante”.

 

Siguiendo a este último autor, en homenaje a su coherencia intelectual, digo que se debe asegurar “el derecho a contar… con acciones y vías útiles porque siempre la atribución o el reconocimiento de las libertades fundamentales se traduce, en el nivel constitucional, en un reconocimiento garantido…representativo de una protección real.”[101]

 

El asistente principal es el amparo constitucionalizado de modo expreso en 1994, con una forma de funcionar “directa, principal, con verdadera vocación de constituirse en un engranaje de tutela judicial efectiva” [102]

 

Morello se refiere, en el punto, al art. 43 de la Constitución Nacional Argentina [103], entendiendo que todos los derechos constitucionales deben gozar de protección práctica y específica, mediante “garantías ciertas, líquidas, útiles y de ejercicio no condicionado” [104]

 

Estas garantías no son ni deben ser aceptadas como virtuales, ni someterlas al baremo de razón de las decisiones infraconstitucionales ‘de política legislativa’. Y comprometen a todos los operadores jurídicos, y a todos los jueces:  en especial en aquellos sistemas, como el argentino, de control difuso de constitucionalidad. Y si en algún sector de los Derechos Humanos resultan de replanteo urgente, es allí donde la discriminación y la dominación social producen los efectos más irritativos: la pobreza, la desocupación, el modelo de las relaciones laborales y su remuneración, y la pérdida del empleo.

 

Quede en claro: ‘ubi remedium, ubi jus’. Germán J. Bidart Campos ha dicho que “siempre hay que oxigenar a las leyes con el aire que circula en estratos más altos y superiores: la Constitución, sus principios, sus valores, el derecho internacional de los derechos humanos, el paradigma de la justicia.” Y, con él, también insisto en que la supremacía es de la constitución, y no de la ley; que es intolerable el postulado de que la legislación debe actuar como intermediaria para que las normas constitucionales se hagan exigibles; que no existen cuestiones políticas no judiciables; y que el “contenido material de la constitución no se agota en su articulado, en lo que podemos leer en su texto, porque hay contenidos implícitos, hay un contexto, hay un espíritu o filosofía política (o techo ideológico), y hay una razón histórica del porqué la constitución es como es en su contenido material.”[105]

 

 

 

MARIO ELFFMAN