| ñ | a indice | |
La flexibilidad
laboral.
Por
Hugo Roberto Mansueti.
SUMARIO: 1.-
Introducción. 2.- Alcances del término. 3.- Sus formas de manifestación en la
Argentina. 4.- En el MERCOSUR. 5.- Análisis valorativo de la flexibilidad. 6.-
Conclusión: la flexibilidad como quiebre del pacto social.
1.- Introducción.-
La flexibilidad del derecho
del trabajo representa hoy, no sólo un tema de actualidad, sino quizás uno de
los más controvertidos en el mundo laboral. Diversos sectores sociales se han
apoderado de este término, dotándolo de un contenido distinto según las
diferentes ópticas. Panacea a los problemas del empleo para unos, mecanismo de
adaptación a la demanda para otros, precarización de la mano de obra para
terceros, la flexibilidad atrae antipatías y simpatías que la convierten, sin
duda, en objeto de atención social.
Como muchos otros conceptos polémicos, la
flexibilidad es propugnada como remedio de "adaptación"
o "modernización" de un
derecho del trabajo acusado de arcaico, vetusto, obsoleto, inflexible y, algunas
veces, inservible. Ello así por entender que no resulta suficiente la
flexibilidad por encima de los niveles mínimos de contratación laboral, se
propugna flexibilizar todo el derecho del trabajo, de manera tal que las partes
puedan volver a negociar libremente todas las condiciones de contratación.
De allí que, según esta doctrina, la salvación del
derecho del trabajo, estaría dada con su permeabilidad a la incorporación de
figuras tales como métodos adaptables de fijación de salarios, supresión de
autorizaciones administrativas, introducción de nuevas formas de contratación,
jornadas flexibles, posibilidad de introducir cambios en la organización del
trabajo, movilidad interna, e incluso, desde una perspectiva puramente
normativa, desregulación de la legislación laboral, es decir abandono del
intervencionismo protectorio del estado en pos de la negociación colectiva,
único mecanismo por el cual se determinarían las reglas del juego.
En suma, el común
denominador de la "flexibilidad"
está dado por la disminución, permanente o temporaria, de los niveles mínimos
de contratación laboral aceptados por la legislación, la contratación colectiva
o la negociación individual del contrato. La flexibilidad aparece, de este modo, como la antítesis del principio
protectorio.
Confrontan aquí los sospechosos de
siempre, reaccionarios y progresistas. Reaccionario porque propugna la
derogación del derecho del trabajo, el regreso a las condiciones de
contratación laboral imperantes hasta el siglo XIX, basadas exclusivamente en
la autonomía de la voluntad. Si entendemos al derecho del trabajo como el
conjunto de normas en función de las cuales el Estado interviene en la voluntad
de las partes, fijando mínimos socialmente aceptables de contratación laboral,
la eliminación de dichos mínimos con la consecuente restauración del principio
de autonomía de la voluntad de las partes de la relación individual o colectiva
de trabajo, importa tanto como la abolición del derecho del trabajo. Esta es,
con distintos matices, la flexibilidad propugnada por el reaccionarismo
neoliberal.
El progresismo, por el contrario,
propugna la elevación de estos mínimos socialmente aceptables de contratación
laboral y el logro de mejores condiciones de vida y trabajo para la población.
El empleo decente y el estado de bienestar social, constituyen objetivos,
fines, para los cuales el derecho positivo, como expresión ordenadora de la
voluntad estatal, se presenta muchas veces como un medio, una herramienta que
debe ser encaminada a dicho fin. Cuando con dicha herramienta se sancionan
normas que provocan un injusto reparto de riqueza, la concentración de capital
en unos pocos y el aumento de la pobreza en general, no hay progreso sino
regresión.
Sobre la base de estas primeras
observaciones, podemos advertir que la flexibilidad en materia laboral, debe
ser tratada desde por lo menos dos puntos de vista: el filosófico y el
jurídico.
Trataremos brevemente aquí, las
manifestaciones que ha presentado la flexibilidad desde un punto de vista
jurídico, en general y en particular con relación al derecho del trabajo
argentino. Sobre el final, concluiremos con su infaltable análisis valorativo.
2.- Alcances del
término.
En interesantes trabajos sobre este
tópico, Oscar Ermida Uriarte se ha ocupado de sistematizar los diferentes
alcances jurídicos de la flexibilidad, en función de su finalidad y su fuente
de regulación (1.-).
La primera clasificación corresponde a Jean-Claude
Javillier, que distingue, según su
finalidad, tres clases de flexibilización:
una de protección, otra de adaptación y otra de desregulación.
La flexibilidad
de protección es la propia del Derecho del trabajo clásico: el Derecho laboral fue siempre flexible,
solo que en un único sentido. La norma laboral tradicional siempre fue
superable y adaptable en beneficio del trabajador. El derecho positivo admite
la negociación individual o colectiva, en la medida que por esta vía se mejoren
los beneficios otorgados por la legislación.
La flexibilidad
de adaptación consistiría, por su parte, en la adaptación de las normas
legales rígidas a nuevas circunstancias, a través de la negociación colectiva y
en una valoración global de qué es lo más conveniente para el trabajador. La idea central es que no estamos ante una
derogación lisa y llana, sino ante una adaptación que se hace a través de la
autonomía colectiva.
Y la flexibilidad
de desregulación sería simplemente la derogación de beneficios laborales
preexistentes o su sustitución por otros inferiores.
En la segunda sistematización, teniendo en cuenta la fuente de Derecho flexibilizadora,
Ermida distingue entre la flexibilidad autónoma y la flexibilidad heterónoma.
La flexibilidad
heterónoma, es la impuesta unilateralmente por el Estado, a través de una
ley o decreto que simplemente deroga un derecho o beneficio laboral, lo
disminuye o lo sustituye por otro menor.
En este tipo de flexibilización -lo mismo que en la impuesta
unilateralmente por el empleador- no interviene la voluntad del sujeto pasivo
de la flexibilidad. Podemos agregar que este tipo de flexibilidad ha sido
recepcionado por la legislación, a través de la regulación de las facultades
del poder de dirección del empleador y el llamado ius variandi.
La flexibilidad
autónoma, en cambio, es aquella introducida por la autonomía
colectiva. Interviene en ella la
voluntad colectiva del “sujeto pasivo” de la flexibilización, sea a través de
una convención colectiva o de un pacto social o acuerdo marco.
Podemos agregar que este tipo de flexibilidad, puede
lograrse por lo menos por cuatro vías: a.-) La clásica, tradicional,
consistente en la flexibilidad hacia arriba de los niveles mínimos de
contratación fijados por ley, a través de la negociación colectiva; b.-) La
flexibilidad por disponibilidad colectiva, cuando la ley permite la misma
flexibilidad, pero hacia abajo, con renuncia a beneficios mínimos
fijados por ley; c.-) La flexibilidad por delegación, cuando el legislador
remite la regulación de determinados institutos a la negociación colectiva, por
lo general fijando parámetros mínimos, con flexibilidad hacia arriba de
los mismos, o indicativos, modificables en cualquier sentido; y d.-) La
flexibilidad por ausencia de regulación legal, o desregulación, donde las
reglas de juego pueden ser fijadas en cualquier sentido por la
negociación individual o colectiva.
Estas nociones jurídicas de la flexibilidad,
conviven con la llamada flexibilidad de hecho, que también presenta las formas
más variadas. Hay flexibilidad de hecho, cuando los mínimos legales de
protección pueden ser eludidos en la práctica, con trabajo clandestino o
informal. El llamado orden público laboral, no es acompañado y defendido a
través de un adecuado sistema de control de policía o inspección del trabajo,
en materia de contratos individuales, y de control por homologación de los convenios
colectivos de trabajo.
3.- Sus formas de
manifestación en la Argentina.
Nadie duda que la Argentina vivió un proceso de
flexibilización de su derecho del trabajo a partir del año 1991 con la sanción
de la ley 24.013, que incorpora modalidades flexibles de contratación
laboral, a plazo determinado y sin indemnización o protección en oportunidad de
la extinción de dichos contratos.
Sin embargo, dicho proceso flexibilizador tuvo
inicio mucho antes, en oportunidad de sufrir nuestro país el golpe de estado de
1976 y los años oscuros que le siguieron.
Tras numerosos intentos de conformar un corpus
de derecho del trabajo, de manera tardía se logra en la Argentina el dictado de
una ley de contrato de trabajo en el año 1974. Dicha ley, que aún sobrevive,
constituye la regulación básica del derecho individual del trabajo y convive
con numerosas normas complementarias y otras que regulan el derecho colectivo y
el derecho de la seguridad social.
Esta ley de contrato de trabajo, tuvo su origen en
el año 1973 a instancias de la C.G.T. y tal vez como resultado de la llamada “Acta de Compromiso Nacional” que
suscribió ese año con el Gobierno Nacional y la Confederación Nacional
Económica. El cuerpo de abogados de la C.G.T. y colaboradores vinculados a ella
preparan un anteproyecto de Ley de Contrato de Trabajo que consistía,
básicamente, en una recopilación de las normas vigentes para la época. Dicho
anteproyecto es elevado al Poder Ejecutivo, donde también se le hacen
modificaciones, antes de su aprobación y presentación al Congreso. En 1974,
luego que cada Cámara también introdujera modificaciones al proyecto, es
aprobado como Ley de Contrato de Trabajo y con el Nº 20.744.
Por su artículo 19, en la redacción originaria, la
ley justificaba las rigideces que, en un solo sentido, son propias del
derecho del trabajo, del siguiente modo: “Las desigualdades que creará esta
ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar
otras que de por sí se dan en la relación”. Al decir de Héctor Recalde,
esta norma que luego fue derogada por la dictadura militar, recogía el
principio tutelar que es la columna vertebral del derecho del trabajo y en la
Argentina cuenta con sustento en el art. 14 bis de su Constitución, cuando
ordena que ”El trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de
las leyes” (2.-).
Los lamentables acontecimientos de 1976
trascendieron en el Derecho del Trabajo. La ley 20.744 sufrió
la desaparición forzada de 25 artículos y torturas en el texto de otros 97, que
representan más del 40 % del contenido original de 301 artículos. Por disposición
de facto llamada ley 21.297, so pretexto de evitar “distorsiones económicas” o situaciones que contribuyeran a “excesos respecto del equilibrio de
comportamiento a observar en las relaciones”, según se informa en el
mensaje ministerial que acompañó al proyecto, se aprobaron “reacondicionamientos” que consistieron en la desregulación por
recorte de numerosos beneficios alcanzados con jerarquía legislativa aún antes
de 1974, a punto tal de ser necesario aprobar un nuevo texto ordenado de la Ley
de Contrato de Trabajo derivado de haberse suprimido una notable cantidad de
artículos.
En 1990, a siete años de reanudada la democracia en
la Argentina, se inicia otra etapa de desregulación que afectó sensiblemente
los mecanismos protectorios que el Derecho del Trabajo Argentino había logrado
implementar hasta ese año. Dentro de esta esfera encontramos al Decreto 2184/90
(hoy derogado por la ley 25.250), a través del cual el Poder Ejecutivo se
arrogó el uso de facultades reglamentarias del derecho de huelga. Con esta
norma de dudosa constitucionalidad, se habilitó al Ministerio de Trabajo a
requerir, en las actividades que considere “servicios
esenciales”, que la Asociación Sindical que decrete una medida de acción
directa, garantice la prestación de servicios mínimos. Por la ley 23.771 de “Régimen Penal Tributario”, se inicia el
camino destinado al claro objetivo de quitarle poder de policía y control al
Ministerio de Trabajo, delegando todo lo concerniente al control en materia del
cumplimiento de los depósitos de retenciones y contribuciones patronales a la
Dirección General Impositiva, dependiente del Ministerio de Economía. En 1991
con la ley 24.013 llamada "de
Empleo", se establecieron límites que redujeron la indemnización común
por despido, se incluyeron los llamados "contratos
basura" (a plazo determinado, sin indemnización) y se creó el
inoperante Consejo del Salario Mínimo que desde hace nueve años mantiene al
Salario Mínimo Vital y Móvil mensual en la cantidad de $ 200.- (3.-).
El argumento "flexibilizador"
que inspiró esta "Ley de
Empleo" partía del supuesto de interpretar que "bajando" los niveles de protección al permitirle a
empleadores contratar a plazo determinado, sin indemnización a su vencimiento,
se estaría fomentando el empleo. Al momento de sanción de esta ley 24.013
(1991), la tasa de desempleo en la Argentina era aproximadamente del 7 %.
En 1993 pasó casi inadvertida la modificación por
Decreto 470/93 al Decreto 199/88 que reglamenta el régimen de negociación
colectiva (ley 14.250). Por el art. 3 bis de esta reglamentación, se estableció
en el inciso c.-) que “Los convenios colectivos de trabajo de empresa en los
que haya intervenido una asociación sindical con personería gremial que
comprenda a la empresa en su ámbito de actuación, no requerirán homologación.
Serán registrados en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.
Estos convenios de empresa, al ser considerados
acuerdos plurindividuales sin efectos erga omnes, quedaron de este modo
sustraídos del control estatal de legitimidad y aprobados mediante el simple
trámite de registro. Ello llevó a que numerosos convenios de empresa
flexibilizaran la contratación laboral por debajo de niveles mínimos de
contratación, sin ningún tipo de control por parte de la autoridad de
aplicación.
Claro ejemplo ha sido el convenio General Motors –
SMATA (Córdoba) de ese mismo año 1993, cuyo contenido se encuentra plagado de
normas flexibilizadoras, como ser la habilitación para la celebración de
contratos precarios (de la ley 24.013), anualización de la jornada,
polifuncionalidad, organización del trabajo en base a grupos semiautónomos,
etc.
Al año siguiente, se advierte que la llamada "Ley de Empleo" había logrado
la virtud de elevar los índices de desempleo del 7 al 13 %.
Frente a ello, el Gobierno justicialista convocó a
un grupo de sindicatos aliados (C.G.T. "oficial")
con quienes suscribe un llamado “Acuerdo
Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social”. En este
acuerdo, la C.G.T. "oficial"
conviene una revisión integral de la legislación laboral a cambio del “derecho a la información”. Los
empresarios solicitaron una mayor flexibilidad en los sistemas de contratación
laboral, disminución del costo laboral generado por el sistema de accidentes
del trabajo y rebaja en las contribuciones patronales. Prometieron que con
estas medidas generarían empleo.
Con invocación a este “Acuerdo Marco” tuvo lugar otro episodio de reforma laboral durante
el año 1995. Se sancionaron las leyes 24.465, 24.467, 24.522 y 24.557. Por la
primera, llamada de Flexibilización de Contratos de Trabajo, se incorpora por
primera vez en la Argentina un período de prueba de tres a seis meses en los
contratos a plazo indeterminado, agregando modalidades a plazo determinado,
como medida de fomento de empleo, para varones mayores de 40 años, mujeres de
cualquier edad, discapacitados y ex combatientes de Malvinas, también se crea
una modalidad de contratación laboral sin protección de ningún tipo llamada “Contrato de Aprendizaje”. Por la
segunda N° 24.467, se regula un régimen especial de contratación laboral para
la Pequeña y Mediana Empresa, colocando al trabajador de este sector en
situación de mayor desprotección. La tercera N° 24.522 implementa un nuevo
régimen de Concursos y Quiebras que incluye a los trabajadores en la puja de
acreedores que caracteriza al proceso concursal y con ello se los obliga a
participar de las pérdidas de los acreedores del empleador. Y por la cuarta, la
N° 24.557 de Riesgos del Trabajo, se excluye a las enfermedades profesionales
del régimen tradicional de reparación, delegando en el Poder Ejecutivo la
creación de un listado de las únicas admitidas como tales y se excluye al
trabajador del derecho de acceso a la jurisdicción para reclamos no tarifados
en base al derecho común.
La ley 24.467 sobre régimen de la pequeña y mediana
empresa, contiene toda la Sección IV de su Título III, dedicada a la disponibilidad
colectiva. Queda habilitada así la modificación in pejus, de los
contenidos mínimos fijados por ley, en materia de vacaciones anuales, sueldo
anual complementario, y régimen de extinción del contrato de trabajo.
El claro compromiso flexibilizador de la norma se
advierte en su art. 90, cuando de manera expresa prevé que “Los convenios
colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa podrán modificar
en cualquier sentido las formalidades, requisitos aviso y oportunidad de
goce de la licencia anual ordinaria”. Con relación al Sueldo Anual
Complementario, la negociación colectiva podrá acordar que su pago sea
fraccionado hasta en tres períodos en el año (art. 91). Y con respecto al
régimen de extinción del contrato de trabajo, la ley no refiere límites de
negociación, por lo que cabría interpretar su posibilidad en cualquier sentido,
aunque es manifiesta la intención del legislador en que por esta vía se
implementen sistemas de capitalización o fondo de garantía de tiempo de
servicio.
Este cuadro de reformas legislativas
argentinas del período 1991 a 1996 constituye una simple exteriorización de la
política social vigente en dicho país. Los empresarios prometieron la reducción
del desempleo con mayor flexibilidad y el resultado fue lograr una mayor
concentración de riqueza.
En este sentido, la página de internet
del Banco Interamericano de Desarrollo dentro del capítulo “Situación Económica Reciente” para la Argentina durante 1997, daba
cuenta de lo siguiente: “Una medición realizada en 1996 por el
SIEMPRO (Sistema de Información Monitoreo y Evaluación de Programas Sociales,
de la Secretaría de Desarrollo Social), revela que entre 1991 y 1996 se produjo
un proceso de concentración social del ingreso. En octubre de 1996 el 20 % más
pobre de la población disfrutó del 7,1 % del ingreso total, mientras que en
mayo de 1991 obtenía 7,4 %; los 20 % más ricos recibieron el 43,9 % del ingreso
en 1991, y el 45,4 % en 1996. El SIEMPRO reconoce que estos datos subestiman la
participación de los más ricos, pues ellos tienden a omitir parte de sus
ingresos. En el Gran Buenos Aires, el número de personas clasificadas como
pobre pasó de 16,9 %, en octubre de 1993, a 26,6 % en mayo de 1996. La
proporción de indigentes era 4,4 %, en octubre de 1993, y 7,1 % en mayo de
1996”.
En 1998, cuando los índices del desempleo habían
trepado al 18 %, se aprueba otra reforma laboral con la ley 25.013. Demostrado
el fracaso de los llamados "contratos
basura" como medida de fomento de empleo, la nueva ley se dedicó a
derogarlos y, en su reemplazo, "flexibilizar"
el universo de trabajadores que se incorporan a trabajar a partir de su entrada
en vigencia (3/10/98), los que verán reducidas sus indemnizaciones por despido
en proporción con la misma antigüedad de los trabajadores contratados antes de
su vigencia. Sin embargo, reduce el período de prueba a 30 días.
Esta ley también trajo normas de fomento a la
negociación colectiva, cuando todas las estadísticas del Ministerio de Trabajo
viene demostrando que los convenios colectivos homologados desde 1990 en
adelante, traen cláusulas más perjudiciales para los trabajadores que las normas
que los predecedieron. Por esta vía se vino observando una nueva especie de "flexibilización" laboral, al
prever dichos convenios colectivos cláusulas de "polivalencia funcional" (el empleador puede obligar al
trabajador a cumplir tareas para las que no fue contratado), "compensación horaria" (el
empleador se ahorra las horas extras), fraccionamiento de pago de aguinaldo y
otorgamiento de vacaciones en cualquier momento del año.
En el año 2000, el nuevo Gobierno tuvo a su cargo
llevar a cabo otro episodio de reforma laboral con la ley 25.250. Esta ley
eleva el período de prueba a 3 meses en todos los casos, previendo que puede
elevarse a 6 meses tratándose de pequeña y mediana empresa. Al mismo tiempo,
habilita la "disponibilidad
colectiva" permitiendo que por convenio colectivo estos plazos se
dupliquen, con lo cual el período de prueba podría elevarse hasta los 12 meses.
Esta ley 25.250, siguiendo recomendaciones de la
Comisión de Expertos de la O.I.T., retoma al sistema anterior a 1993, exigiendo
por su art. 7° que estos convenios colectivos de empresa pasen por el test
de legalidad en sede administrativa, a través de la homologación.
En su afán flexibilizador, esta ley deroga la
ultraactividad de los convenios colectivos homologados con anterioridad al año
1988, obligando a las partes a su renegociación. Sin embargo, mantiene los
convenios colectivos de empresa registrados desde 1993 que, como se ha
visto, llevan la flexibilidad a su máxima expresión.
Es interesante
observar cual fue el impacto en la economía argentina de estas medidas
flexibilizadoras. Hemos visto más arriba la tendencia hacia la concentración de
riqueza que arrojaban las cifras del B.I.D. durante 1991. Un estudio publicado
el 12 de agosto de 2001 (4.-) arroja los siguientes resultados actuales:
15% es la caída
de ingresos que se dio entre mayo de 1998, año en que comenzó la recesión, y
mayo de 2001.
5% se redujeron
los ingresos entre mayo de 2000 y mayo de 2001.
9% cayeron los
ingresos del 10 por ciento más pobre de la población. En los dos segmentos más
altos, en cambio, los ingresos aumentaron levemente.
110 veces más
gana, en promedio, el 10 por ciento más rico de la población del conurbano
bonaerense que el 10 por ciento más pobre.
El año pasado la
diferencia era de 93 veces.
80% de los
trabajadores vieron reducir sus ingresos en los últimos tres años.
60% de los
trabajadores gana menos de 500 pesos. El año pasado el 55% ganaba menos de esa
suma.
9% de los
trabajadores gana más de 1000 pesos. Según Fide, el precio de una canasta
básica de bienes y servicios para una familia tipo es de 1020 pesos.
2 millones de
empleados ganan menos de 200 pesos. Así, cada vez más gente es muy pobre, e
incluso indigente, a pesar de tener trabajo.
En cuanto a la
distribución del ingreso, su constante caída empuja cada vez más gente hacia la
pobreza. El 60 por ciento de las personas que tiene trabajo percibe por sus
tareas un salario inferior a 500 pesos, suma que representa la mitad de lo que
sus familias requieren para cubrir sus necesidades básicas.
Los que superan
un ingreso de 1600 pesos conforman una elite que apenas supera el 3 por ciento
de los trabajadores.
Cada vez más
gente es muy pobre, e incluso indigente, a pesar de tener trabajo. Más de dos
millones de personas ganan menos de 200 pesos por mes, el doble que los que
percibían esa suma en 1994. Hay algunas zonas del país en las que los bajos
salarios se están generalizando. En el conurbano bonaerense el 23 por ciento de
los trabajadores gana menos de 200 pesos. En la ciudad de Buenos Aires, en
cambio, sólo el 7 por ciento percibe menos de esa suma.
En el interior
la situación salarial es peor aún. En Salta, Jujuy, Formosa, Misiones y
Corrientes el 12 por ciento de los trabajadores gana menos de 100 pesos. Las
provincias del sur son las que tienen menos personas con ingresos bajos. En
Neuquén los que ganan menos de 100 pesos representan el 4,5 por ciento del
total de trabajadores; en Río Gallegos, el 1,9 por ciento y en Ushuauaia, el
0,9 por ciento. Hay provincias, como Corrientes, en la que la clase media
prácticamente desapareció. El 76 por ciento de los correntinos gana menos de
400 pesos; sólo el 6,2 por ciento gana más de 700 pesos y apenas el 2,2 por
ciento gana más de 1000 pesos.
Los trabajadores
de la ciudad de Buenos Aires, a pesar de haber visto caer sus ingresos en los
últimos años, registran una situación “privilegiada”: el 50 por ciento
de los porteños gana más de 700 pesos; el 33 por ciento gana más de 1000 pesos
y más del 15 por ciento recibe salarios superiores a los 1600 pesos.
Aún con estos
resultados, en la edición del Diario Clarín del 12 de agosto de 2001, y no
precisamente en las tiras cómicas, puede leerse que la Sociedad Rural Argentina
propone, como receta para salir de la crisis, que los regímenes laborales deben
ser altamente flexibles para inducir el fomento del empleo y reducir al mínimo
la desocupación.
4.- En el MERCOSUR.
La legislación laboral de
los países miembros del MERCOSUR no permaneció del todo ajena a la tendencia
flexibilizadora de los años 90.
Mucho tiempo antes, en 1966,
Brasil por ley 5.107 implementó el sistema del Fondo de Garantía de Tiempo de
Servicio que vino a sustituir el régimen de estabilidad decenal, para los
trabajadores ingresados a partir de la entrada en vigencia de esta norma. Hasta
entonces, la C.L.T. admitía el derecho del trabajador que había alcanzado
estabilidad decenal, a reclamar su reincorporación en caso de despido.
Posteriormente, la reforma constitucional de 1988 extendió el régimen del
F.G.T.S. a todos los trabajadores, con la única excepción del trabajo
doméstico.
Con dicha incorporación al régimen del FGTS, la ley
8.036 en su art. 14 num. 2º permitió a trabajadores y empleadores negociar la
antigüedad adquirida hasta octubre de 1988 por un monto no inferior al 60 % del
que resultaba de aplicar el art. 478 de la C.L.T. (un mes de remuneración por
cada año de antigüedad -habiéndose cumplido íntegramente el primero- o fracción
mayor a seis meses). Dicha negociación libera a empleador y trabajador de
cualquier consecuencia indemnizatoria con respecto a la antigüedad acumulada
hasta octubre de 1988.
Otro hito flexibilizador
importante, tuvo lugar al denunciar Brasil, a partir de 1997, el Convenio N°
158 de la O.I.T. sobre la terminación de la relación del trabajo de 1982 que
prohibía el despido sin causa o arbitrario.
En materia de
flexibilización de modalidades de contratación laboral, por ley 9.601 del 21 de
enero de 1998, en este país se aprobó la adopción de figuras de contratación a
plazo determinado, con reducción de cargas sociales, e implementación del
sistema del banco de horas, con compensación horaria sin derecho a horas
extras, todo ello previa habilitación por convenio colectivo de trabajo y con
prescindencia de las exigencias objetivas previstas por la C.L.T. para tal tipo
de contratación extraordinaria.
En el Paraguay, se ha dictado en 1994 un Código
Laboral que absorbe toda la legislación anterior y regula en ese único cuerpo
la contratación laboral pública y privada. Por el momento su legislación no ha
sido influenciada por la tendencia flexibilizadora. Aún mantiene el Código
Laboral el derecho a la estabilidad para los trabajadores con más de diez años
ininterrumpidos de antigüedad. Sólo se admite su despido con la comprobación
previa y fehaciente de alguna "justa
causa legal de despido imputada al trabajador" (art. 95), quedando el
trabajador suspendido durante la tramitación del juicio pertinente (art. 95).
De no verificarse la causal, el empleador queda obligado a reintegrar al
trabajador pagándole los salarios devengados durante el período de suspensión,
siempre y cuando el trabajador no opte por percibir la indemnización
correspondiente al dependiente con esta estabilidad que es equivalente al doble
de la indemnización común (art. 96) más el preaviso omitido.
En Uruguay, por su parte, se
ha reformulado por completo su sistema de seguridad social y por ley 16.873 del
3 de octubre de 1997 se implementan modalidades especiales de contratación que,
aún sin decirlo la ley, tienen por finalidad promover el empleo mediante la
implementación de figuras precarias de contratación.
Las modalidades reguladas por dicha ley son por
plazo determinado, sin derecho a indemnización por la extinción del contrato
mediante el cumplimiento del plazo pactado (art. 27). Además, las partes pueden
pactar un período inicial de prueba de hasta noventa días, en los cuales el
contrato puede ser rescindido sin derecho a indemnización (art. 30).
En 1988, otro hito flexibilizador de la legislación
uruguaya tuvo lugar con la modificación del sistema de prescripción. Regían
hasta enero de 1998 las leyes 14.490 y 15.837 (arts. 2 y 3), por las cuales
regía un plazo de prescripción común para todos los créditos laborales de dos
años si ha cesado la relación laboral y de diez años si la relación laboral no
ha cesado. Con la sanción de la ley N° 16.906 llamada de “Promoción y protección de inversiones nacionales y extranjeras en el
territorio nacional” (promulgada el 7/1/98, publicada el 20/1/98) se aprobó
una nueva regulación de la prescripción de los créditos laborales con alcance
general. Esta norma ha sido calificada como la primera de neto corte
flexibilizador sancionada por el Parlamento, conforme sus propósitos y
objetivos confesos tal como fuesen expuestos anteriormente.
Los arts. 29 y 32 de la ley 16.906, modifican el
régimen de prescripción teniendo efectos para el futuro así como para el
pasado. El art. 29 inciso final dispone que: “Las disposiciones anteriores serán aplicables a los créditos o
prestaciones existentes a la fecha de la promulgación de la presente ley ...”.
La nueva ley por una parte
deroga el régimen anterior, y por la otra concede un plazo de 60 días durante
el cual no son aplicables las disposiciones que establecen el régimen nuevo. En
consecuencia durante dicho plazo de los primeros 60 días se aplica la ley
15.837. El resto del plazo desde el 30 de enero hasta el 7 o el 20 de marzo),
la ley 15.837 queda derogada, lo que plantea la duda sobre su aplicación o no.
Este hecho haría aplicable la normativa prescripcional general del código
civil, consecuencia a todas luces no querida por el legislador, cuya intención
fue extender –con mala técnica- por unos días la aplicación del régimen que
deroga (5.-).
Por intermedio del art. 29
de la ley 16.906, las acciones originadas en las relaciones laborales
prescriben al año, a partir del día siguiente a aquél en que haya cesado la
relación laboral en que se fundan. En ningún caso podrán reclamarse créditos o
prestaciones laborales que se hubi9eran hecho exigibles con más de dos años de
anticipación a la fecha en que se presente la demanda judicial correspondiente.
Se ha interpretado que el efecto real de esta
regulación, consiste en una especie de amnistía a los incumplimientos de la
normativa laboral y lo que es pero aun, un incentivo a seguir incumpliendo en
el futuro. Operándose hacia el pasado una suerte de “blanqueo” de créditos que nunca fueron satisfechos conforme la
ley, y se propicia hacia el futuro la teoría del “riesgo calculado”. Los empleadores saben que en caso de que se les
haga un reclamo pierden el equivalente a unos 18 ó 20 meses, pero también saben
que por todos los trabajadores que no
reclamen tendrán un ahorro mucho mayor. De esta forma ,se ha sostenido que
Uruguay pretende competir con los países socios, perjudicando a los
trabajadores al reducir las posibilidades de reclamar los incumplimientos de
normas laborales de que puedan ser objeto (6.-).
Los boletines estadísticos publicados por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social argentino, indican que
comparativamente en la región, es dable advertir como en la Argentina el
promedio de desocupación “abierta” en
1996 llegó al 15,9 %, mientras que en el Uruguay alcanzó en el mismo año el
10,4 %. Donde existe un mayor nivel de protección en la legislación laboral, me
refiero a Brasil (7.-), en el mismo año su desocupación “total” fue del 5,3 %. En Paraguay, país con estabilidad para el
trabajador con más de diez años de antigüedad, el porcentaje de desocupación
para 1995 fue del 5,5 %.
5.- Análisis valorativo de
la flexibilidad.
El derecho del trabajo nace a comienzos del siglo
XX, como consecuencia de los sucesos que desencadenaron la llamada cuestión
social del siglo XIX. El Estado, como garante de la paz social, asumió un
carácter moderador entre la disputa del capital con el trabajo, interviniendo
la autonomía de la voluntad de las partes en un sentido, fijando mínimos
socialmente aceptables de contratación.
La flexibilidad de estos mínimos conlleva,
necesariamente, la eliminación del derecho del trabajo y una vuelta atrás en el
tiempo, colocando al hombre como una variable más en los costos productivos. El
trabajo, volverá a ser la misma mercancía que era hasta el Siglo XIX. Con la
flexibilización laboral, nos olvidamos que no hay peor injusticia que tratar
por igual a los desiguales.
Algunas de las figuras de flexibilización que se
están incluyendo por vía de la negociación colectiva en la Argentina, colocan
al contrato de trabajo en un marco protectorio aún peor que las figuras de
contratación admitidas por el Código Civil. Se trata de las figuras propias de
la flexibilización laboral, como ser la “polivalencia”
funcional, regímenes de “compensación”
horaria y variabilidad en las prestaciones remuneratorias.
Estas formas de flexibilidad, sin dudas, resultan
por completo ajenas al derecho y parecen ser más propias de la sociología o de
alguna otra rama del conocimiento social.
Desde la abolición de la esclavitud, en el derecho
contemporáneo no existe alguna figura contractual en función de la cual una de
las partes contratantes se compromete a prestar un servicio o realizar una obra
sin saber qué servicio u obra se le van a exigir (polivalencia funcional), ni
qué horario va a cumplir (compensación horaria) ni cuánto va a ganar
(variabilidad en prestaciones remuneratorias).
Ello importa, ni más ni menos, que someter el objeto
del contrato de trabajo (en lo que se refiere a la naturaleza de la prestación,
tiempo de trabajo y remuneración) a una condición que queda sujeta
exclusivamente a la fuerza de voluntad de una de las partes.
No hay contrato alguno reconocido por el
ordenamiento jurídico que permita tal tipo de exorbitancia. Ella es más propia
del régimen de la esclavitud, que todo el derecho acuñado desde su abolición
hasta la fecha. Solo en un régimen de esclavitud, puede verse sometida la
prestación contractual de una persona a la voluntad de la otra, sin un mínimo
marco de seguridad o conocimiento previo.
No es casual, que el Código Civil Argentino, ya
desde su entrada en vigencia el 1° de enero de 1869, tenga previsto que tal
tipo de contratos carecen de efectos legales en su art. 542: “La obligación contraida bajo una condición
que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es
de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un
hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es
válida”.
Comentando este artículo,
señala Jorge J. Llambías que “Cuando
alguien se obliga a algo si quiere, evidentemente no se obliga a nada, no hay
obligación. No juega entonces, la nulidad que es, una sanción legal de
ineficacia que recae sobre un acto jurídico existente, sino que se está en
presencia de una obligación jurídicamente inexistente, calificación que
igualmente le hubiera correspondido aunque se hubiera omitido lo prevenido en
el art. 542” (8.-).
Podemos observar, sin entrar a analizar beneficios o
perjuicios, que la inclusión de la flexibilidad dentro de la regulación de las
normativas laborales tiene que ver con el cambio de filosofía que implica la
postulación de la flexibilidad como objetivo (9.-).
No es necesario decir que el fenómeno se presenta
aún más acusadamente en los países de menor desarrollo. Tal como señala Plá
Rodríguez, el derecho del trabajo en América Latina, padece de una crisis de
autenticidad, por varias causas y fundamentalmente por la despreocupación por
su cumplimiento (10.-). En este orden de ideas, y como es sabido ha sido
negativo el resultado obtenido en la economía de los respectivos países, que
tuvieron las llamadas políticas de ajuste, cuyo principal instrumento ha sido
la reducción de los salarios reales. Los casos más notorios se ha dado en
América Latina bajo regímenes autoritarios.
Pero en
términos generales, para todas las formas de flexibilización es válida
la afirmación de A. Montoya Melgar propósito de la experiencia española: ”Los tozudos números... ponen en tela de
juicio la efectividad de las medidas de fomento del empleo –o la simple
contención de la pérdida de puestos de trabajo- fundadas en el recorte de los
derechos laborales clásicos” (11.-).
Podemos decir, siguiendo a Barbagelata, que el
proceso de flexibilización posee distinto tipos de límites: límites sociales,
límites políticos, límites sindicales, y límites jurídicos (12.-).
Analizando someramente cada uno de ellos, vemos que
los límite sociales, en aquellas
sociedades democráticas, la flexibilidad de las relaciones laborales queda
enmarcada por las pautas sociales admisibles en cada lugar y en cada momento.
De donde, obviamente, los extremos a que puede llevar un proceso de
flexibilización, son variables en el espacio y en el tiempo; pero salvo en los
regímenes autoritarios, el desplazamiento en el sentido de la flexibilidad de
las relaciones de trabajo, tiene a presentarse en forma gradual y muchas veces
temporal.
Cuando la flexibilidad resulta entendida en el
sentido más crudo, podemos decir que la misma se dirige a limitar el poder de
los sindicatos. Vale decir que es la forma moderna que asume un planteamiento
que, desde siempre, ve al sindicalismo como el peor y más desagradables de los
monopolios. No es de extrañar entonces que los sindicatos hayan reaccionado
vivamente, en casi todas partes, contra dicha idea. Así en la 72ª Reunión de la
Confederación General del Trabajo de 1986, cuya temática trataba sobre los
principales problemas del mundo del trabajo en evolución y formulaba preguntas
concretas sobre la aparición de nuevas formas de empleo y relaciones de
trabajo, el representante de la Fed. Int. de Sind. del Personal del Transporte
afirmo que la introducción de la flexibilidad representaba una regresión de las
conquistas sociales inaceptables.
En cuanto al poder político, no hay dudas en señalar
que es común advertir entre los factores que dieron nacimiento a la legislación
protectora del trabajo, los avances de la democracia política y la ampliación
de las bases del sufragio. La
existencia de límites políticos ha impulsado al legislador, en muchas ocasiones
a formular leyes de vigencia transitoria, como ha ocurrido en algunos países
Europeos y de América Latina, siempre bajo la apariencia de un cambio más
beneficioso para los trabajadores.
En cuanto a los límites jurídicos, dependerá del
conjunto de normas preexistentes en un ordenamiento jurídico determinado. Así
como también a la relación existente entre dicho ordenamiento jurídico interno
y el internacional. No obstante en la práctica este límite jurídico al
desarrollo de la tendencia a la flexibilidad, se vuelve mucho más borroso. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando se da como justificativo de algunas
flexibilizaciones o desregulaciones, la necesidad de proteger el derecho al
trabajo.
Como corolario, cualquiera que sea el grado y
extensión de la flexibilidad que pretenda imponerse en el mercado de trabajo,
en particular en lo concerniente a las modalidades de empleo y su regulación,
la misma sólo puede operarse hasta ciertos límites. Estando, tales límites,
fundamentalmente referidos al mantenimiento y mejora de las garantías laborales.
Como clara expresión de los derechos humanos, el derecho del trabajo no debe
ser relegado o dejado al margen de la regla de progresividad.
6.- Conclusión: la
flexibilidad como quiebre del pacto social.
Es evidente que el fenómeno de la flexibilidad
laboral no es propio de los países del MERCOSUR. Hay una franca tendencia
revisionista, de alcance prácticamente universal, que propugna el fin del
derecho del trabajo.
Nota característica de estos tiempos ha sido la
globalización. Es fácil observar cómo a partir de la década del 80 el capital
experimentó un incremento de su capacidad de acción que ha desbordado los
límites estatales para dar inicio a un sistema de transnacionalización
productiva. Grandes capitales dividen su cadena de producción o servicios en
varios estados sobre la base de su propia conveniencia, circunstancia que ha
llevado a la mayoría de los países a intentar la creación de espacios convenientes
en materia social, política y económica, para atraer inversiones de estas
empresas transnacionales (13.-).
En clara alusión a esta tendencia flexibilizadora
del derecho del trabajo en el mundo, el Director General de la Organización
Internacional del Trabajo, Michel Hansenne, en la memoria presentada ante la
85.a reunión de 1997, sostuvo que la mundialización ha llevado a muchos Estados
a emprender cierto número de reformas legislativas para poder hacer frente en
mejores condiciones a la competencia internacional.
En una reflexión que no tiene desperdicio, el
Director señala en dicho informe que la desaparición de la bipolarización
ideológica, social y política, combinada a la mundialización de la economía,
entraña una nueva «Weltanschauung», es decir, una nueva visión del mundo, que
encuentra en este movimiento su propia justificación y su propio fin.
Reflexiona, como “ironía
de la historia”, que el futuro radiante que se espera no sería ya el
marcado por el fin de la lucha de clases coronada finalmente por la disminución
del papel del Estado, sino más bien el que resultaría cuando el Estado se viera
despojado de sus prerrogativas económicas y sociales en beneficio de una
sociedad civil mundial animada meramente por las leyes del racionalismo
económico, que se erigiera en única garantía de una prosperidad futura cuyas
promesas deberían bastar para hacer olvidar la dura realidad del presente.
Parecería ser que la citada “bipolarización” ideológica, social y política, era la que venía
sosteniendo la función controladora y protectora que, en materia de derechos
sociales, había asumido el estado del constitucionalismo social. No olvidemos
que este estado de comienzos del siglo XX, abandona el papel desregulador que
había adquirido desde el final del Siglo XVIII, colocándose en el ojo de
tormenta de la disputa capital - trabajo. El “constitucionalismo social” surge así como fruto de una transacción
histórica cuyo fin fue evitar la dictadura de una clase social sobre la otra.
Las condiciones de trabajo, el salario, la jornada
no podían quedar sujetas a la libre determinación de quien no se hallaba en
condiciones de exigir. Ya en 1891 planteaba S.S. León XIII en “Rerum
Novarum” la postura de la Iglesia frente a esas “cosas nuevas” del fin de siglo, derivadas de la postura
abstencionista que venía ejerciendo el Estado.
En un mensaje de absoluta actualidad, S.S. León XIII
reclamaba la intervención de los gobiernos en la regulación de condiciones
mínimas tendientes a la dignificación del salario y el trabajo. No dudaba en
exigir la implementación de una “justicia
distributiva” porque queda “al
alcance de los gobernantes beneficiar a los demás órdenes sociales y aliviar
grandemente la situación de los proletarios; y esto en virtud del mejor derecho
y sin la más leve sospecha de injerencia, ya que el Estado debe velar por el
bien común como propia misión suya” , porque “si el obrero, obligado por la necesidad o acosado por el miedo de un
mal mayor, acepta, aun no queriéndola, una condición más dura, porque la
imponen el patrono o el empresario, esto es ciertamente soportar una violencia,
contra la cual reclama justicia” (14.-).
De este modo, el Estado de comienzos del Siglo XX,
como fruto del pacto social entre el capital y el trabajo, asumió una función
controladora en materia social y se dictaron las primeras normas de “orden público”, caracterizadas por la
fijación de condiciones mínimas de contratación laboral, socialmente
aceptables. Consecuentemente, restringió “hacia
abajo” de dichos mínimos la negociación individual patrono – obrero y, de
este modo, intervino en la economía sobre la base de nuevas concepciones
ideológicas: el trabajo humano es dignidad, no mercancía.
La desaparición de la mentada “bipolarización” del mundo, ha terminado con el fantasma del
marxismo, permitiendo al Estado, retornar al papel que había asumido durante el
siglo XIX y la doctrina de “Rerum
novarum”, paradójicamente, comienza a recobrar actualidad. Así lo planteaba
S.S. Juan Pablo II en “Centesimun Annus”
de 1991 cuando, en oportunidad de referirse a “Las cosas nuevas de hoy”, insiste en que el Estado no debe
abandonar su función controladora. La regulación de la actividad económica debe
estar “encauzada hacia una oferta
abundante de oportunidades de trabajo y de fuentes de riqueza” y, atendiendo
al “papel decisivo” de los sindicatos
que contratan condiciones mínimas salariales y de trabajo, la negociación
colectiva debe ser reforzada “asegurando
en todo caso un mínimo vital para el trabajador en paro” (15.-).
Los gobiernos siempre han tenido como la misión
fundamental dirigir la adecuada convivencia social. De otro modo no tendría
sentido que la mayor parte de la población acepte ser mandada por otra,
preferiría la anarquía. No favorece a dicha misión el Estado que, so pretexto
de mayor crecimiento económico, abandona su labor de regulación y control en
las relaciones de trabajo, permitiendo que empleadores y trabajadores convengan
sin ninguna restricción salarios y demás condiciones de trabajo. La
desregulación, mediante la supresión de mínimos de contratación obligatorios,
ha traído como consecuencia que la desigualdad real de posibilidades de
contratación existente entre empleador y trabajador, provoquen a gran escala la
explotación de una clase sobre la otra y nada garantiza que la cuestión
social del siglo XIX no vuelva a surgir.
De allí que el Estado no deba abandonar su labor de
regulación y control en las relaciones de trabajo so pretexto de lograr un
mayor crecimiento económico, porque ello traería aparejado la posibilidad de
explotación de un sector social sobre otro. Ocurre, como bien se ha dicho, que
no es posible “disociar el progreso
social del desarrollo económico. Sin un desarrollo económico sostenido, el
progreso social podría verse frenado e incluso comprometido. A la inversa, sin
embargo, el crecimiento económico no asegura automáticamente el progreso
social. La política económica ha de orientarse, pues, por una política social
consciente” (16.-).
Tampoco debemos olvidar, frente a estos nuevos
embates desregulatorios, que como bien ha apuntado el Director General de la
O.I.T. en su Memoria de 1997, esta nueva fase de la ideología del progreso,
caracterizada por afirmar de manera rotunda la superioridad de la humanidad en
marcha frente a los hombres de carne y hueso, podría engendrar las mismas
desilusiones del pasado, en obvia alusión a los conflictos sociales de
comienzos del Siglo XX, a la llamada cuestión social. Y concluye: No
descuidemos la existencia de mínimos de contratación socialmente aceptables en
la regulación del trabajo humano, “porque
como bien es sabido, las mismas causas producen los mismos efectos”.
Como siempre, la realidad supera la imaginación. El
desempleo no ha encontrado hasta ahora solución alguna con medidas de
flexibilización en las condiciones de contratación laboral. Nada indica que
ello ocurra en el marco de la actual política de flexibilización laboral,
desreguladora de los mínimos protectorios vigentes.
Notas.
(1.-) Ermida
Uriarte, Oscar, La flexibilidad, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo 2000, págs. 10 y ss.
(2.-) Recalde, Héctor, Reforma
laboral: flexibilidad sin empleo, Ediciones Organización Mora Libros,
Buenos Aires 1994, pág. 22.
(3.-) La canasta familiar en
la Argentina es de aproximadamente cinco veces más que dicho importe, con lo
cual ese salario pasa a ser "Mínimo,
mortal e inmóvil".
(4.-)
CASH - Suplemento Económico de Página/12 - Buenos Aires – ARGENTINA.
(5.-) Babace, Héctor, Prescripción
de los créditos laborales, 2ª edición, editoral Fundación de Cultura
Universitaria; Montevideo, 1998, págs. 5 a 8.
(6.-) Babace, Héctor:
op. cit., págs. 51 y 52.
(7.-) A esta
conclusión llegamos en nuestro libro Derecho del trabajo en el MERCOSUR,
Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1999.
(8.-) Llambías,
Jorge Joaquín, Código Civil Anotado; reimpresión; editado por Abeledo –
Perrot; Buenos Aires 1989; Tomo II – A, pág. 222.
(9.-) Barbagelata,
Héctor-Hugo: El particularismo del derecho del trabajo, editorial
Fundación de Cultura Universitaria; Montevideo, 1995; págs. 91 a 104.
(10.-) Plá Rodríguez: “El
derecho del trabajo en América Latina”, revista del Derecho Laboral; Montevideo, Tº XXI, pág. 187 y ss.
(11.-) Montoya Melgar,
Alfredo, Los sindicatos ante la crisis económica, en Civitas, Madrid, Nº
22, abril - junio de 1983, pág.189.
(12.-) Barbagelata,
Héctor-Hugo, El particularismo del derecho del trabajo, cit.,
Montevideo, 1995; pág. 93.
(13.-) Rodolfo Capón Filas atribuye los
orígenes de esta tendencia generalizada a la flexibilidad, en La crisis
desatada por los precios del petróleo (circa
1973). Sostiene que ello ”significó el fin de la energía barata, cuya
pérdida, en el juego suma cero (en el que uno gana lo que el otro pierde),
intentó compensarse flexibilizando las
relaciones laborales y aumentando las
tasas de interés de la deuda internacional. Los países periféricos resultaron
doblemente perdidosos porque sobre/giraron la deuda externa y disminuyeron
derechos sociales: América Latina recibió 86.000 millones de dólares y ha
devuelto 418.600 millones, dato al que
cabe adicionar el costo humano del trabajo precario, del desempleo y subempleo”;
Derecho del Trabajo, editora Platense, La Plata 1998, pág. 295).
(14.-) León XIII, Rerum
Novarum, publicada en Rev. T. y S.S., T° 1991, págs. 405 y 411.
(15.-) Juan Pablo II, Centesimun
Annus, publicada en Rev. T. y S.S., T° 1991, pág. 436.
(16.-) Válticos, Nicolás, Derecho
Internacional del Trabajo, editorial Tecnos, Madrid, 1977, pág. 133. La
cita corresponde a una expresión de H. Butler de 1933.
| ñ | a indice | |