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De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios. 

por Marcelo J. López Mesa (*)

“El legalismo hace crisis y la hace también el positivismo riguroso. El sueño jacobino de unos códigos lacónicos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, como ideal burgués para empeñarse en el mundo de los negocios con una buena dosis de certidumbre, se desvanece...” (**)

A) Las normas abiertas.

Al ingresar al tratamiento de los principios generales del derecho, los standars y las normas abiertas (1), lo primero que no debe perderse de vista es que su utilización exige mesura y virtuosismo; los justiciables no cuentan con red de seguridad, porque se ha reemplazado la limitación legislativa, abstracta, rígida e impersonal, por el criterio del magistrado, más cercano a los hechos.

La utilización de las normas abiertas o de los principios generales “aporta al Derecho un contenido ético-jurídico, que provoca la crisis del legalismo y del positivismo riguroso, y conduce a un derecho judicial libre, pero con el riesgo de laarbitrariedad, por lo que se hace necesario dotarle de unidad y homogeneidad”(2 ).

Debe distinguirse perfectamente ese “derecho judicial” surgido del empleo criterioso y mesurado de los standars, de una mera “justicia del Cadí”. Como dijera Diez Picazo,“la justiciadelCadíesla puradecisiónindividual,que es, en el mejor -eventualmente también en el peor- (3) sentido de la palabra, arbitraria... no tiene pasado y no tiene tampoco futuro. Un derecho judicial praeter legem o acaso contra legemtiene que tener un pasado y un futuro. Tiene que tener primero una cierta uniformidad; segundo, estar fundado en unos previos criterios homogéneos; y tercero, proyectarse hacia el futuro como criterio directivo que sea seguido por los particulares destinatarios de las normas y, dealgunamanera,comolíneadeactuación para el subsiguiente derecho judicial” (4).

Las normas abiertas o generales del Derecho privado son resultado, la mayoría de las veces, de la generalización normativa, apoyada en decisionesque ponen felíz término a una cuestión debatida. Pero esta generalización no siempre se detiene en el mismo punto (5). Las soluciones dadas a casos concretos se van acumulando, conformando una doctrina quevaganando en abstracción lo que pierde en casuísmo. 

Abstracción, en general, resulta un término equivalente a vaguedad y es por ello que las normas abiertas son particularmente aptas para seguir de cerca los cambios de la realidad circundante.Pero esa vaguedad o indeterminación que las hace aptas para adaptarse a los cambios, lleva implícito el peligro de su utilización disfuncional o caprichosa, el riesgo de una perspectiva judicial que ya no vea normas abiertas, sino “parágrafos regios” (6), juzgados por encima de cualquier texto normativo.

El buen sentido indica que la paulatina conformación y el posteriorempleo de una norma abierta, involucra necesariamente al método de ensayo y error; se trata de un necesario proceso de sedimentación, sobre la base de incorporaciones graduales y prudentes y, como principio, no deben verse estos instrumentos como algo rígido, definitivamente consolidado. 

Por otra parte, resulta de invariable aplicación el consejo de Robinson, que reproduce Puig Brutau, “no usar jamás una regla general cuando el mismo resultado pueda obtenerse con la aplicación de otra regla más específica” (7). 

El paso de la generalidad y abstracción de la norma abierta a la concretitud de su empleo en un caso dado, implica un ejercicio especialmente intenso del arbitrio judicial (8). Nos proponemos aquí, repasar a vuelo de pájaro algunos perfiles y contornos del derecho judicial actualmente vigente en materia de actos propios.

B) La doctrina de los actos propios:

El principio cardinal de la buena fe (9) ha adquirido una presencia insoslayable en el foro,estando llamado a acrecentar su importancia, como prisma de análisis de las relaciones jurídicas (10).La doctrina de los actos propios o "venire contra factum proprio, non valet" (11), derivación de aquél, ha sido utilizadaenformaintensivaennuestromedio apartir de los últimos quince años (12 ), cumpliendo una destacable labor de moralización.

Fallos judiciales de los más diversos tribunales de nuestro país, han resuelto que "Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz" (13).

Constituye ésta una limitación al ejercicio de los derechos que se basa en el rechazo de la sorpresa y la emboscada; el Derecho exige una conducta consonante con la confianza suscitada, requiriendo la coherencia del comportamiento con virtualidad respecto de terceros. La CSJN desde antiguo ha frustrado tentativas oportunistas de evitar las consecuencias desfavorables de actos o manifestaciones propias de las partes (14); lo ha hecho utilizando herramientas disímiles,a vecesinvocando la doctrinadelospropiosactos,otraslaadhesión sin reservas a un régimen jurídico ( 15) o la renunciabilidad de los derechos patrimoniales(16).-

Pero no debe olvidarse tampoco, quela regla fundamental de que "nadie puede venir contra sus propios actos", no es absoluta ( 17 ) y no debe ser aplicada en forma rígida, ni antisocial. Como postulaba Cardozo, muy contadas reglas poseen una firmeza y aptitud tal, que evite que algún día puedan ser llamadas a rendir cuentas de su existencia como medios adaptados para lograr un fin estimado valioso (18). 

Toda regla jurídica debe admitir una aplicación flexible, so pena de generar iniquidades en casos concretos bajo la apariencia de una perfecta formulación general. Utilizando una inteligente observación de Horacio Rosatti, pondremos como paradigma a "la regla de plomo de los arquitectos lesbios que se adapta a la forma de la piedra y no es rígida"( 19 ), que nos parece válido para todo standard. El "venire contra factum..." no debe ser aplicado ilimitadamente ni con cualquier objeto. Se trata, otra vez, de una cuestión de límites y proporciones. 

C) El derecho judicial y los actos propios.

El debate suscitado en torno al tema, en las IX Jornadas Nacionales de DerechoCivilylas"Primeras Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil"(20), la obra de nuestros autores y los fallos que han receptado el instituto, permiten asignarle determinadas características, perfiles y limitaciones, que se han ido consolidado. Veamos cuales son:

1) Los requisitos de su aplicación son los siguientes:

a) Una situación jurídica preexistente,

b) Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro (21).

c) Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuíble al mismo sujeto..." (22 ) 

Lo propio ocurre en la jurisprudencia española (23), donde es un principio corriente que “Los actos propios, para ser tenidos como expresión de actuación oponible, deben ser aquellos que por su carácter trascendental o por constituír convención, o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de suautor,oaquellosquevayanencaminadosamodificaroextinguir algún derecho” ( 24). Se ha dicho también que “ La esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear. modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el actorealizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable, la situación del que lo realiza...” (25).

2) Es un principio general del derecho que los juecesdeben aplicar.

La doctrina de los actos propios constituye en los términos del art. 16 del Cód. Civil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando en el caso que selespresente,se reúnan los elementos estructurales que posibilitan su aplicación (26).

Luego de la reforma del Código Procesal por ley 22434,establece el art. 163 inc. 5to del CPCyC. que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituír un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" ( 27 ), lo que constituye un pie de apoyo significativa para la institución.

3) No rige cuando el cambio se halla autorizado por la normativa: 

Como se dijo, no es la que estudiamos una regla invariable o absoluta. En ciertos casos, razones de fuste aconsejan admitir la volubilidad, o el cambio de actitud o pretensión, siempre que la misma aparezca justificada. La normativa ha establecido supuestos en los que expresamente se confiere a la parte la facultad de variar o modificar la posición asumida.

Desde la óptica formal el principal ejemplo es la posibilidad de modificar o ampliar la demanda antes de correr traslado de la misma, que autoriza el art. 331 del CPCyC. (28).

Dentro del ámbito sustancial pueden señalarse diferentes disposiciones legales que autorizan volver sobre actos o manifestaciones propias. Tales, entre otros, los arts. 924, 925, 926 y 927 C.C. (los errores dehecho, esenciales y excusables, respecto de la naturaleza del acto, de la persona con quién se formara la relación de hecho, sobre la causa principal, sobre la cualidad de la cosa tenida en mira, o sobre la cosa de que versare, vician la voluntad. “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosasproviene de una negligencia culpable” (art. 929 C.C.); 1150 C.C.(Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado la facultad de reiterarlas o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada); 1202 C.C. (Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quién la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seña. Puede también arrepentirse el que la recibió y en tal caso debe devolver la misma con otro tanto de su valor); 3824 C.C. (El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o restricción a ese derecho es de ningún efecto) (29).- 

Fácil resulta apreciar que la autorización de la variación de la conducta tiene diferentes intensidades y efectos según sea el caso. En materia de revocación de un testamento la facultad es total e incondicionada y su ejercicio no origina derecho a indemnización o resarcimiento alguno, pues fundamentales razones de moralidad tiñen de orden público la materia. En cambio, la facultad de retractar la oferta no es total, sino condicionada a los términos en que se efectuara la misma, quedando ligado a ella quién se obligó a mantenerla por un determinado espacio de tiempo. Finalmente, arrepentirse en una convención en garantía de la cual se hubiese entregado una seña,significa llanamente perder el valor que se estipulara en tal concepto, tanto sea si la facultad la ejercita quién la entregó o quién la recibiera.

En los restantes casos, es decir, aquellos en que el ordenamiento noautoriza expresamente el cambio de actitud, numerosa jurisprudencia ha considerado que la exteriorización de una conducta contradictoria con una pretensión posterior, equivale a una renuncia tácita de derechos ( 30 ). Si bien no cabe descartar de plano tal principio, la cuestión no se presenta tan sencilla técnicamente; en primer lugar,ello se opone el texto expreso del art. 874 Cód. Civil (31) y, en segundo, debido a las diferencias entre ambas instituciones (32 ).

Por último, no debe soslayarse que no cabe vedar absolutamente la alegación de errores esenciales yexcusables al compás de la doctrina, aspecto que desarrollamos infra en los Nº7 y 8de este estudio.

4)Se trata de un principio de aplicación residual:

Tampoco corresponde aplicar la doctrina cuando la ley regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola ( 33).

En ocasiones la variación de una conducta está justificada por las circunstancias del caso o existen intereses sociales prevalentes que llevan al legislador a autorizar retrocesos o contramarchas (34). En casos tales, obvio es, no resulta de aplicación la doctrina.

Tampoco procede su aplicación cuando la propia normativa sanciona o veda la contradicción. Ejemplos de esta prohibición de base legal de ir en contra de actos anteriores, son los arts. 624 (la aceptación de pagos incompletos sin efectuar reserva de percibir los intereses adeudados al recibirlos, veda la reclamación posterior de los accesorios)(35); art 1131, C.C. (imposibilidad de librarse de responsabilidad por los daños causados por animales mediante el abandono de éstos); art. 1338 C.C. (veda del abandono de la cosa arrendada para evitar el pago de las mejoras hechas en la misma); art. 1619, C.C. (prohibición de reclamo adelantado o intempestivo de la cosa dada en comodato); art. 2283, C.C. (el comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho); art. 2353, C.C. (Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario); art. 2509, C.C. (El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el cual la había adquirido); art. 3447Cód. Civ. (El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de los patrimonios, no puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los títulos conferidos por el difunto).

Finalmente la buena técnica indica que tampoco debe emplearse la doctrina -si bien en algún caso se la ha mencionado- al caso de daño causado por la propia torpeza del reclamante, dado que allí resulta de aplicación la previsión del art. 1111 del Código Civil (36).

Como podrá apreciarse en la reseña anterior, se trata de un listado no muy dilatado de artículos que regulan materias disímiles, en las que el legislador ha previsto expresamente la prohibición de variar de conducta (37), lo que torna innecesario o redundante el empleo del venire contra factum.-

5) Constituye una derivación inmediata y directa delprincipio de la buena fe:La teoría de los actos propios es una derivación directa del principio de la buena fe y encuentra fundamento normativo positivo en los arts. 1071 y 1198 del Cod. Civil reformados ambos en 1968(38). 

Con diferentes fórmulas, en infinidad de pronunciamientos se ha dejado constancia de su relación directa e inescindible con la buena fe ( 39 ), especificándose en algunos decisorios que se trata de un principio que integra nuestro derecho positivo (40); además de ello, prácticamente la totalidad de losdoctrinariosven la prohibición de marchar contra comportamientos anteriores como una derivación directa de la buena fe (41).

6) Se aplica respecto de conductas judiciales y extrajudiciales:

La formulación más clásica u ortodoxa de la doctrina parece encolumnarse en la posición que requiere la existencia de un proceso para la aplicación de la regla. Así, Diez Picazo, dice que “para nuestra jurisprudencia la aplicación de la regla que impide venir contra los actos propios presupone siempre una situación procesal... es en el proceso donde no se puede venir contra los actos propios” (42).

El caso es que esa opinión hoy ha dejado de ser ampliamente mayoritaria, pudiendo citarse opiniones en contra, como la de González Pérez (43).En esa misma senda, el Tribunal Supremo de Puerto Rico, elevó ésta doctrina al nivel de fuente autónoma de obligaciones, capaz de generarlas incluso fuera del marco procesal de un litigio (44).

En nuestro país, la SCBA ha aplicado también el instituto para el caso de confesiones y reconocimientos extrajudiciales, vedando la modificación en el proceso de una postura asumida en sede administrativa o extrajudicial, conformando una doctrina coherente al respecto (45); la Excma Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Neuquén, también ha seguido un criterio equivalente (46).

Morello y Stiglitz censuran esta tesitura ( 47 ) -con cita de un antiguo precedente de la Suprema Corte (48)- porque entienden que la cuestión se halla regida específicamente por los arts. 421 y 423 del CPCyC -que elevan a categoría de plena prueba a una confesión efectuada fuera del juicio-; por ello opinan que en virtud de la vigencia subsidiaria de la regla, no procede valerse de la misma, sino aplicar la normativa.

Posiblemente esta solución sería técnicamente la más correcta; sin embargo, por sobre cualquier consideración, privilegiamos la implementación de una solución justa y efectiva en cada causa. Sin que ello implique convalidar extravagancias o arbitrariedades, no nos desvela un pequeño desliz doctrinario, con tal de que se haga justicia (49); la flexibilidad en el uso de las reglas de creación pretoriana, es de la esencia misma de tales normas y, a veces, lo mejor es enemigo de lo bueno.

Por otra parte, nos parece que debe irse un paso más allá y aplicarse la regla también por ejemplo a las comunicaciones fehacientes. Dicho en otras palabras, creemos que cuando se halle suficientemente garantizado el derecho del manifestante y no pueda -o existan garantías suficientes, al menos- de que la manifestación de éste ha sido libre, dirigida en sentido indudable a crear o modificar sus derechosy esté rodeada de formalidades que la hagan seria y reflexiva, laexpresión extrajudicial formal -sede administrativa o comunicación fehaciente- obliga, quedando atado el manifestante a sus expresiones.

7) La doctrina puede aplicarse de oficio:

Por la vía del principio "iura curia novit", se ha aplicado de oficio el instituto, siempre que no se consumase un menoscabo para el derecho de defensa ( 50 ), criterio que apoyó también el despacho de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (51).

Basta con que la parte haya denunciado el cambio de actitud de la contraparte para que proceda la aplicación de oficio de la regla, porque se cumple entonces la exigencia de congruencia y no se ultrapasan las alegaciones, pretensiones y defensas introducidas por los litigantes ( 52 ); consagrada doctrina ha postulado que lo propio autoriza la solicitud genérica de rechazo de la pretensión, cualesquiera sean los fundamentos del pedido (53).-

Procede la aplicación de oficio, en especial, en casos en que ambas conductas: la vinculante -el objeto de la pretensión- y la contradictoria -constituída por toda una serie de cuestiones que se quieren introducir en el memorial- han tenido lugar en el mismo proceso (54);la directiva expresa de la Comisión Redactora del viejo C.P. C. y C. de la Nación (Ley 17454) de procurar la moralización del proceso, faculta al juezaevitar artilugios y contramarchas que pudiesen violar la exigencia de buena fe (55).

Con la reforma del art. 163 inc. 5to. del CPyC por ley 22.434, en el ámbito federal, la cuestión ha sido resuelta por el ordenamiento procesal en sentido positivo, lo que aleja dudas interpretativas.

7) La contradicción se configura objetivamente.

Equiparando esta institución a la doctrina de la apariencia, la mayoría de los autores coinciden en que por encima de la voluntad del sujeto, debe tutelarse la situación del tercero que se vio afectado por manifestaciones tal vez poco claras(56 ),En ese rumbo, algunos tribunales han señalado que "Lo decisivo en el venire contra factum no es tanto la existencia de una voluntad en el comportamiento antecedente, cuanto el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuído por la otra parte"(57).

La SCBA ha expresado reiteradamente que "En el venire contra factum el efecto se produce de un modo objetivo en el cual no se tiene en cuenta tanto la voluntad del autor del acto como la confianza que ese acto suscita en el tercero, siempre que la expectativa no se encuentre en pugna con hechos de pública notoriedad a fin de que pueda inhibirse al autor del acto si pretende contradecir su primera conducta"(58). Hasta allí no nos surgen mayores diferencias y si, a lo sumo, alguna precisión. 

Pero otros tribunales han ido bastante más allá de ello; un párrafo aparte merece la decisión de la Excma Cámara Nacional Comercial in re “Colombo c/ Apolo”, donde a través de un lucido voto del Dr. Jarazo Veiras, se sentó una doctrina que no compartimos. Sustancialmente se dijo allí que“va contra sus propios actos quién ejerce un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta anterior y que semejante pretensión resulta írrita al principio de la buena fe y particularmente a la exigencia de observar dentro del tráficojurídico un comportamiento coherente”. Luego se dejó constancia de “la total irrelevancia que reviste para el funcionamiento del instituto aplicado la disposiciónsubjetiva del autor de la conducta contradictoria... ni que la misma haya tenido su orígen en un error... porque como se han encargado de precisarlo los autores la inadmisibilidad del “venire contra factum” se produce “objetivamente” con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al realizarla” (59).

Y a estas alturas, si planteamos discrepancias;coincidimos en que, como principio general, en el supuesto de creación de falsas expectativas en otro por error, debe aplicarse una solución que prescinda de la intención del sujeto; sin embargo, en nuestra opinión se ha ido muy lejos, puesla objetividaddelacontradiccióndeconducta-talcualsela plantea generalmente-configura una concepción irreductible, que no admite matices ni excepciones, ni repara en diferencias. 

Suscribimos, sin duda, que quién crea culposamente una apariencia de comportamiento queda obligado; pero no vemos claro porqué en caso de alegarse y probarse la existencia de un vicio de la voluntad, reconocido por el ordenamiento como enervante de la declaración,se cierra el paso o se “tapa la boca” (60) del excepcionante, obligándosele por la fuerza a ser coherente con un acto de voluntad viciado. 

Si lo que se quiere significar al hablar de “objetividad” es que carece de todaincidencia la existencia de vicios determinantes de la voluntad en la primera declaración, esto es, que no posee efectos que haya existido violencia, dolo o error excusable, obviamente no participamos de esa idea (61). Creemos que la regla debe ser la acreditación por la parte y la apreciación prudente por el juez del vicio o de la justificación del error alegado; lo contrario, implicaría generar una temible dictadura del pasado, en busca de evitar la desprotección de la confianza. Los justiciables quedarían así irremediablemente atados a sus actos anteriores, cualesquiera fueran las circunstancias, motivaciones y características de éstos.

Y no nos parece quela conducta "jurídicamente relevante y plenamente eficaz", a que aluden en fórmula estereotipada infinidad de fallos,pueda ser aquella viciadapor violencia, dolo, error de hecho esencial y excusable, etc,a menos que se adopte para el punto un criterio de eficacia distinto al corriente. Y no estamos solos en ese rumbo (62). Con esassalvedades, adherimos a un criterio objetivista “crítico”, por llamarle de algún modo.

8) Los actos propios y la conducta inválida por error o violencia.

Como dijéramos en el acápite anterior, un importante segmento de la jurisprudencia y buena parte de la doctrina ha adoptado una posición marcadamente objetiva, prescindiendo del aspecto intencional (buena fe ob causante); esta posición asigna primacía a la protección de la confianza suscitada, por lo que desecha la invocación del error, excepto cuando la otra parte hubiese sabido o debido saber de la existencia del mismo ( 63 ). La doctrina española clásica adscribe también a un criterio restrictivo (64).

Por nuestra parte creemos que esa postura hallevado demasiado lejos la protección de la seguridad jurídica (65). Entre nosotros, nos parece que en todo caso debe hacerse una distinción: la ley vigenteinequívocamenteadmitela subsanación de errores de hecho, esenciales y excusables (66); si lo que se quiere es fortalecer definitivamente la seguridad jurídica debe modificarse el ordenamiento. 

El Proyecto de la Comisión presidencial restringe la alegación de errores, receptando el criterio europeo del error común ( 67 ). Con el derecho actualmente vigente no puede desconocerse virtualidad a los errores de hecho esenciales y excusables (68). 

Por ello juzgamos valiosa la tesitura sostenida por laSCBA en algunas causas de que la expectativa o la confianza generada en un tercero no puede hallarse en pugna con hechos de pública notoriedad ( 69 ), puesellocomportaríalacreacióndeunbeneficiobasadoen una realidadficticia. 

El temor de generar una corriente de desconfianza y echar las bases de una infinita serie de incidencias, al permitirse la excusabilidad dedeterminados errores y de ciertos vicios, carece de asidero ( 70 ). Creemos que si la variabilidad del comportamiento apareciese justificada por un error de hecho que las circunstancias hicieran excusable, no corresponde emplear la doctrina, pues ello configuraría una excesiva e inconveniente rigidez, que provocaría un mal mayor al que se busca evitar con su aplicación, excepto claro, que se modifique la normativa. 

9) Debe hacerse valer como excepción:

Un autor español ha dicho con todo acierto que antes que como una espada la prohibición de variar de conducta debe utilizarse como un escudo ( 71), siendo la función natural de la construcción servir debarrera o excepción frente a un reclamo contradictorio a una anterior conducta del sujeto voluble. 

Sin perjuicio de ello, importante doctrina ha planteado que además de su función primordial y originaria delímite a intentos de contravención o violación de la buena fe que no pueda evitarse por aplicaciónde las normas legales positivas, también puede utilizarse la figura como basamento de un reclamo contra quién ha actuado en forma voluble ( 72), postura que han aceptado algunos Tribunales (73).

Sin restarle méritos a la idea, compartimos los desarrollos del Dr. Alberti (74 ) y creemos que no resulta conveniente extender el instituto a hipótesis que se hallan suficientemente cubiertas por otras teorías, como la doctrina de la apariencia o la responsabilidad por inducción maliciosa o culpable en error, dando por reproducidas aquí las consideraciones que vertimos al respecto en este mismo estudio. No obstante, obvio es, si en un supuesto concreto se estuviese frente a un caso que con las construcciones tradicionales desembocase en un callejón sin salida, también podría en ese caso particular y concreto servir la doctrina a ese fin. 

10 )La doctrina constituye uneficaz instrumento de comprensión en materia de mandato representativo:

La práctica demuestra que es relativamente frecuente que, amparándose en legalismos extremos, una persona pretenda enervar un acto suyo anterior, generalmente efectuado en el límite o al filo de lo admitido. 

Una situación muy común es que alguien otorgue un poder general amplio a un representante, que la procura contenga cláusulas amplias que autoricen a éste a obligar al poderdante. El apoderado, esgrimiendo al poder, suscribe un pagaré en nombre de su principal y al ser ejecutado el mandante, por falta de pago de la obligación, se excepciona, pretextando que el régimen legal exige un poder especial y no uno general para admitir que el apoderado obligue al principal (75), a través de un documento cambiario.

Acordar razón al excepcionante, partiendo de un análisis estrictamente normativo, no conforma axiológicamente(76); por lo que tanto la doctrina le ha conferido a los actos propios el rol de eficaz instrumento de comprensión en materia de mandato representativo(77).

Otro supuesto corriente lo constituye el caso de que luego de suscribirse un contrato con un representante de una persona jurídica o física, en el que seadmitiera implícitamente la plenitud de la representación, sin que nada lo autorice ni haya cambiado, se niegue luego vigor al acuerdo, pretextando la insuficiencia del poder o la carencia de facultades al efecto (78); también es común la situación inversa, alegándose la propia carencia de representación. Obvio resulta que estas tentativas no pueden convalidarse.

11) Procesalmente opera como defensa de fondo:

Procesalmente la doctrina opera como defensa sustancial o de fondo y no como excepción de previo y especial pronunciamiento; y debe ser opuesta al contestar la demanda o el traslado de la pretensión que se trate.

No configura una excepción en sentido estricto, sino una defensa amplia, abarcadora, hábil para frustrar la pretensión desleal ( 79). Ello, obvio es, sin perjuicio de su posibilidad de invocación de oficio, en los casos en que ella procede( 80)

12) No rige respecto de actos inconfirmables:

"La regla "venire contra factum" constituye un aforismo que se vincula ante todo con la imposibilidad de impugnar un negocio jurídico que se ha confirmado tácitamente, de donde deriva que no ha de hacérselo jugar en supuestos de actos inconfirmables" (81)

Afirma con razón un distinguido profesor platense, el Dr. Condorelli, que "la doctrina de los propios actos no puede otorgar juridicidad a un acto reñido con el art. 953 del Código Civil, insusceptible por tanto de confirmación" (82).

Es que, no corresponde convalidar que un acto insanablemente nulo por ilicitud o inmoralidad de su objeto, adquiera efectos jurídicos por una vía alternativa ... en caso contrario la connivencia entre dos personas, o la inadvertencia de una, vendría a ser la vía alternativa para que un acto insanablemente nulo adquiriera efectos” (83).

13) Vincula a la Administración Pública:

La SC de Mendoza resolvió con un brillante voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci que "Aunque con ciertas limitaciones, la doctrina de los actos propios también es aplicable a la Administración pública" (84)."La doctrina de los actos propios es aplicable tanto a materias regidas por el derecho privado, como en aquellas sometidas al derecho administrativo" (85).

Por lo demás, la CSJN declaró que corresponde la aplicación de la regla del venire contra factum a la Administración (86), en tanto que la SCBA resolvió que no procede convertir los actos propios en hechos del príncipe, para así escapar a previas obligaciones contractuales (87), aunque no termina allí la contribución del Alto Tribunal en la materia (88).

El Prof. Alberti, postuló con acierto que la inclusión de las personas de derecho público ( concepto que involucra entre otras a la Administración), quedan vinculadas al deber de coherencia, porque esa conclusión parece la única compatible con el concepto de Estado de Derecho (89).

Extensosycorrectísimos desarrollos pueden verse en la obra de Héctor Mairal (90), a cuya lectura remitimos brevitatis causae, no sin manifestar que nos parece obvio que la doctrina vincula también a la Administración, como que lo contrario implicaría una dispensa inaceptable de la malicia, y una franquicia para cometer iniquidades, cuya base sería sólo la presunción de utilidad pública del obrar administrativo.

En esa línea el Tribunal Superior de Neuquén, con cita de Mairal, resolvió que “más allá de la ventaja procesal o patrimonial que el desconocimiento del factum proprium puede representar para el fisco, el intérprete debe valorar el nocivo efecto cívico que tal desconocimiento acarrea, al sorprender a los particulares con cambios de actitud que no serían tolerados en el derecho privado y, a la inversa, la repercusión moralizadora de un Estado que posterga un beneficio inmediato para el ejemplo de su conducta consistente y confiable” (91).

14)La doctrina vincula también al obrar del Juez o Tribunal:

La tesonera prédica de Isidoro Eisner sobre el punto, plasmada en su ponencia a las I Jornadas Chaqueñas de Derecho Procesal Civil ( 92 ), ha ido rindiendo frutos y los tribunales han receptado la postura autoobligándose acumplir el deber de coherencia, criterio que ha merecido comentarios laudatorios anteriores de nuestra parte (93).

Alejandro Borda, se pronuncia por la inaplicabilidad de la doctrina al tribunal, manifestando que los ejemplos que se han dado en apoyo del supuesto, son atrayentes pro no convincentes, y que existen otros correctivos para el caso de volubilidad del Tribunal, como el recurso extraordinario por arbitrariedad, o el postulado de la igualdad de las partes en el proceso (94).

Decididamente no compartimos la opinión de Borda. La primera objeción que puede formulársele es que no toma en cuenta la severa restricción recursiva que viene implementándose en el país, desde los tribunales de grado hasta la Corte Suprema; ésta, en cinco líneas puede mandar de camino al cesto el más convincente y mejor fundado de los recursos, como que para ello no requiere expresar motivo alguno. Y lo peor no es que ello sea posible, sino que esa facultad se ejercita efectivamente, o mejor, recurrentemente. En tales condiciones, dejar para mañana o para que el error lo advierta otro, puede ser suicida. 

Además, es doctrina de la SCBA queconstituye una cuestión de hecho aplicar a un caso dado la doctrina de los propios actos. ( 95 ), lo que sustrae la aplicación del principio de su revisión en casación.

La jurisprudencia ha ido progresivamente receptado la idea de Eisner,con la que coincidimos.En autos"Taubenfeld c/ Junta Grande",la Cámara Nacional Civil resolvió que "El Tribunal no puede exigir a una de las partes el deber de probar, cuando había declarado la cuestión de puro derecho"(96). 

No es ese el único decisorio en tal sentido. En algunos se ha hecho explícita mención de la doctrina ( 97 ) y en otros se la tomado en cuenta, sin mencionarlaexpresamente. 

Creemos que el litigante no debe ser sorprendido, por lo que cuando se presenta un caso en que los institutos tradicionales no permitiesen salvaguardar los derechos de la parte, resulta positiva la aplicación de la doctrina, en especial, porque lo contrario implicaría un relativismo ético incomprensible.

15) La doctrina no rige en materia de nulidades:

Como se anticipara en los acápites Nº 8 y 12, la doctrina no puede aplicarse cuando la primera conducta del sujeto fuera inválida, es decir, estuviera afectada de un vicio grave de la voluntad o el consentimiento (98 ). Lo contrario significaría llanamente echar por tierra con todo el régimen legal pacientemente construído en materia de nulidades, vedando que quién ha participado de un acto alegue la existencia de cualquier vicio que hubiese padecido su voluntad.Como lo dijera el Tribunal Supremo de España reiteradamente, las acciones rescisorias y de nulidad naturalmente implican la revocación de actos anteriores, todo lo cual lleva a la conclusión de que ese principio de coherencia (la doctrina de los actos propios) nunca ha debido ser amparador de actos que por su ilicitud no han debido existir (99). Demás está decir que adherimos a este criterio. sin que ello implique convalidar abusos en el planteamiento de defensas fundadas en nulidades, porque en ese tema, no cabe apartarse del principio general de que la buena fe y los actos propios on prismas de análisis de conductas y no valladares infranqueables. 

16) No rige respecto de manifestaciones o propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio:

Es doctrina del Trib. Supremo de España desde antiguo que “la manifestación hecha en el acto de conciliación no se puede conceptuar como acto que deje ligado a quién la ha proferido, no habiendo, como no hubo, avenencia entre las partes (100). La tendencia del derecho moderno a la superación del conflicto, mediante el empleo de medios alternativos de solución de controversias -de naturaleza no adversarial-, impone el deber de liberar a las partes de permanecer en afirmaciones o propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio. Consideramos que este criterio debe ser seguido también entre nosotros, pues lo contrario dificultaría indudablemente el arribo a un acuerdo conciliario, al inhibir a las partes no sólo de cualquier propuesta, sino del mínimo acercamiento de posicionesentre ellas, debido al temor deprovocar indirectamente el reconocimiento de los derechos del contradictor.

D) Conclusión:

Nos parece que esta doctrina aplicada con prudencia, es el triunfo del buen criterio, el sentido común hecho justicia; es que los tecnicismos, las suertes de prestidigitación retórica, los juegos de birle y birloque a que son afectos algunos litigantes, deben encontrar un límite y esta doctrina está llamada a ocupar ese rol.

Constituyeuna teoría valiosa que debe ser aplicada dentro de su marco, sin retraerse ni excederlo, pero no puede emplearse irreflexivamente, ni para cualquier cometido, porque se trata de una herramienta flexible y no de un fluído que se adapte a todo continente.

Vista retrospectivamente la utilización del "venire contra factum", en general se observa un empleo correcto, que ha permitido superar rigideces que hubiesen llevado a soluciones disvaliosas; pero cuidado,en algunos casos se aprecia un desmedido entusiasmo que llevara a una innecesaria utilización del standard, en lugar de otros principios o normas más corrientes. Peor todavía, en supuestos excepcionales,fue esgrimido enhipótesis en que tal vezno correspondía hacerlo. Ese es el otro costado de la doctrina.

En respuesta a estos excesos, nuestra doctrina y jurisprudencia comienzan a evidenciarunricorsorestrictivoquepropugnala vuelta al cauce natural (101 ). Dada la facilidad de su empleo, puede convertirse disfuncionalmente en un cómodo expediente para deshacerse de planteos “molestos” o comprometidos. Por ello, nunca es redundante advertir acerca dela mesura con que debe usársela, como un cincel antes que como una maza (102).

Siendoel derecho un método y no un fin (103) y estando dirigido a seres humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los móviles, los vicios que pudieran tener los actos de las personas es dar el último paso hacia la deshumanización de un derecho ya bastante deshumanizado.

Los actos propios constituirían de tal modo un altar pagano donde se sacrificarían los derechos de toda persona que no obre con pleno conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad. Y lamentablemente la realidad enseña que la mayoría de las personas no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educación o de posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho, etc (104).

No se trata de negar entidad o proyección a la figura, que la tiene y en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institución jurídica debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es cuestión de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetizó gráficamente el estagirita: “In medio veritas”.

Prof. Dr. Marcelo López Mesa

NOTAS

( * ) El Prof. Dr. Marcelo López Mesa es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad Nacional de La Plata). Especialista en Derecho Civil (U.N.L.P.). Postgraduado en Derecho Civil (Universidad de Salamanca, 1995). Postgraduado en Derecho Mercantil (Universidad de Salamanca, 1997). Ha sido Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata y es actualmente Profesor Titular de Derecho Civil II (Obligaciones) en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Salta. Ha publicado más de cincuenta artículos de investigación en prestigiosas revistas científicas argentinas, latinoamericanas y españolas y tres libros que abordan diversas materias de derecho privado (“La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia”, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales”, y “El abuso de la personalidad jurídicade las sociedades comerciales”, siendo hasta aquí su obra más importante la actualización del “Código Civil anotado”, de Salas, Trigo Represas y López Mesa (Tomos 4-A y 4-B de dicha obra). Co-fundador y Co-director de la revista jurídica “Ley, Razón y Justicia”. Ha sido director de varios simposios y congresos jurídicos desarrollados en diversas provincias argentinas. Conferencista y publicista. Ex Relator del Tribunal Superior de Justicia de la Pcia. del Neuquén. Actualmente es Director Provincial de Asesoría Legal del Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos de la Provincia del Neuquén.

Para mayor información sobre sus antecedentes y actividades, ver en Internet, el sitio http://usuarios.arnet.com.ar/lopezmesa/ o comunicarse al e-mail: lopezmesa@arnet.com.ar

(**)Luis Diez Picazo, prólogo a“El principio general de la buena fe” de F. Wieacker, pag. 16).

(1) Estas valiosas herramientas son llamadas "conceptos válvulas” por alguna doctrina nacional -entre otros los maestros Spota yGoldenberg- (Goldenberg, Isidoro, "El valor de la doctrina en la evolución del Derecho Civil Argentino", en L.L. 1994-A- 736), recibiendo en la doctrina alemana el nombre de “normas de goma” (Mosset Iturraspe, Jorge, Clases dictadas durante el Curso de Postgrado en Derecho Privado, Neuquén, 16 de Marzo de 1996).

(2) Wieacker, Franz, “El principio general de la buena fe”, trad. por Luiz Diez Picazo, Edit. Civitas, 2º edición, Madrid, 1986, contratapa. 

(3) La acotación entre guiones es nuestra.

(4) Diez Picazo,Luis, prólogo a“El principio general de la buena fe” de F. Wieacker, cit. supra, pag. 17. Al respecto apunta Galgano que “El derecho de creación judicial se sitúa en el centro del perenne debate de lacultura jurídica que contrapone dos exigencias diferentes, entendidas con frecuencia como irreconciliables entre ellas y de tal carácter que resulta preciso realizar una elección: de un lado, la exigencia de un derecho cierto, que haga previsible las decisiones judiciales. Se ha escrito miles de veces que el derecho, para ser tal, debe ser cierto; y otras tantas veces se ha repetido que un derecho no adecuado a la realidad constituye la negación de la justicia” (Galgano, Francesco, “El negocio jurídico”, Trad. Blasco Gascó y Prats Albentosa, Edic. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pag. 455).

(5) Puig Brutau, José, “Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios”, Edit. Ariel, Barcelona, 1951, pag. 98.

(6)Léase al respecto las atinadas reflexiones de Wieacker, efectuadas en la obra citada supra, pags. 29/34.

(7) E.S. Robinson, “Law and the lawyers”, New York, 1937, pag. 227, cit. por Puig Brutau, op cit, pag. 98nota 3.

(8) Decía Puig Brutau respecto de España que “en la aplicación de la doctrina de los actos propios existe el mayor desconcierto”, pues no se evidencia la deseable claridad y precisiónacerca de sus fundamentos y de los límites de su actuación (Puig Brutau, op cit, pag. 97). Respecto de nuestro derecho, si bien no cabe hablar de desconcierto,cuando menos debe decirse que la facilidad en su empleo o la sencillez de su cita, a veces hanllevado a una utilización innecesaria o inconveniente de la doctrina. 

(9)La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada", conceptualización que recoge la notable aptitud jurígena del standard y sus posibilidades de empleo dúctil (Nanni, Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffré, Milano, 1975, pags. 79 y ss).-

(10) El principio cardinal o deber general de actuar debuena fe tiene la función de colmar las inevitables lagunas del sistema legal; la ley, por muy analítica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley sólo previene las situaciones más frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos más comunes; muchas conductas reprochables escaparían a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lícito cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. El principio general de corrección ybuena fepermite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano, Francesco, op cit, pag. 454).

(11) Esta doctrina es una respuestaa problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo tal cosa, no debe extrañar que se hayan acuñado para alcanzar similar objetivo diversos brocárdicos, entre otros, los siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).

(12) Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya existía una importante corriente jurisprudencial que había seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).- 

(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, José y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac. Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Juán c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muñoz, María c/ Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/ Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nélida y otros", D.J. 1988-I-1034.-

(14) Ya en el Tomo 7 de la colección oficial de "Fallos", (Fallos 7:138), resolución del 22/2/868, a escasos años de la constitución del Tribunal, la CSJN hizo aplicación explícita de la doctrina, vedando que nadie "poniéndose en contradicción con sus propios actos" hiciese valer en juicio una pretensión procesal autocontradictoria.

(15) "El voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento del mismo, que determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional,por medio del recurso extraordinario".(C.S.J.N., 6/11/933, "Perkins, Edmundo B. y otra s/ suc. c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 169-245; idem, 15/12/933, "Condomí, Elvira c/ Caja de Acumulaciones, Subsidios y Pensiones", Fallos 170-12, etc). (A mayor abundamiento vid, Alsina Atienza, Dalmiro, “El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de inconstitucionalidad”, E.D. T. 119-819). 

(16)"Sobre la base de la renunciabilidad de las garantías constitucionales de contenido patrimonial, no pueden invocarse agravios de orden constitucional cuando ellos derivan de la propia conducta discrecional del recurrente" (CSJN, "Palomeque, Vicente c/ Restaurant y Parrilla Mendieta", L.L. 1975-B-919, etc).- 

(17) C.N. Civ., Sala D,30/3/979, E.D. 83-473

(18) Cardozo, Benjamin, "Selected Writings", New York, 1947, pags. 133 y sigs.

(19)Rosatti, Horacio, "Verdad jurídica objetiva, equidad mal entendida y sentencia arbitraria", en E. D. 104-828.

(20) Los trabajos y conclusiones generales de esas Jornadas pueden leerse en J. A. 1987-II-632/841; vid asimismo J.A. 1987-II- 657/737 y Borda, Alejandro, "El homenaje a Augusto Morello y la teoría de los actos propios", en E. D. 124-835.-

(21) El Tribunal Supremo de España resolvió que “para que los actos propios puedan ser tenidos en cuenta es necesario que los mismos representen de modo concluyente, trascendental y bien precisado la creación, modificación o extinción de algún derecho causando estado y definiendo jurídicamente la situación del que los crea, pues de este modo se queda sometido a sus consecuencias y efectos” (Trib. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 17/12/994,Ponente: Dr. Villagomez Rodil, en Revista Jurídica española La LEY, Tomo 1995-I-218/223, con cita de otras decisiones del mismo Tribunal y Salade fechas 5 de Marzo, 14 de Mayo y 27 de Noviembre de 1991 y 12 de Abril y 9 de Octubre de 1993).

(22) Conclusión Nro. 5ta. de la Comisión Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor abundamiento remitimos a las consideraciones que efectúan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres. Alberti, ("Prólogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la manifestación tácita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.).

“Son presupuestos que hacen aplicable la teoría de los actos propios:un comportamiento vinculanteyeficaz,uncomportamientoposteriorqueafecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurídica de lossujetos actuantes en ambas situaciones”(CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, noviembre5/991, ”Narvaiz, Pedro C. c/Corte SupremadeJusticiadelaNación”,LALEY,1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).

(23) “Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explícitos, que hayan sido adoptados y realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho opuesto” (Trib. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 19/6/992,Ponente: Dr. Martín Granizo Fernández, Archivo 1992-3343, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66, Nº 375).

(24) Trib. Sup. de España, Sala 1º, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66).

(25) Trib. Sup. Esp, 3º Sec., 5º S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurídica La LEY (España), Tomo 1992-I,pag. 435).

(26) C.N.Civ, Sala D, 8/6/1983, en E.D. 105-421.

(27) Se trata de una disposición que sigue las líneas del art. 116 del Codigo Procesal Civil italiano, que asigna el carácter de argumento de prueba a las conclusiones que el juez pueda formarse de la conducta observada por las partes en el proceso (Palacio, Lino, "Estudio de la reforma procesal civil y comercial", Abeledo Perrot, Bs. As. l982, pag. 208 y sig.), y posee el principal mérito de establecer expresamente que el Tribunal, de oficio, puede valorar la conducta contradictoria, aventando cualquier posible duda.

(28) Expresamente se ha resuelto que no corresponde aplicar la doctrina de los actos propios al supuesto de modificación o ampliación de la demanda efectuado en los términos del art. 331 CPCyC. La Cámara de Apelaciones de Mercedes tuvo que revocar un fallo en contrario, resolviendo a través de un voto de la Dra. Marcelli que no existe "razón alguna para considerar que la modificación de la demanda importe la contradicción con los propios actos, de que da cuenta la doctrina de la Suprema Corte, antes bien significa una modificación de las circunstancias fácticas invocadas que la ley expresamente admite" (C.Apel. C.C. Mercedes, Sala I, 29/4/988, "Arias, Héctor N. y otro c/ Alonso, Guglielmo Rubén y otro", en L.L. 1988-D-92.-

(29) A mayor abundamiento vid. Alterini- López Cabana, "La virtualidad de los actos propios en el derecho positivo Argentino", en L.L. 1984-A-877 y la ponencia de los Dres. Andorno y Garrido Cordobera a las Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil, en J.A. 1987-II-661. Además de los ejemplos ya dados, constituyen supuestos arquetípicos en que no resulta aplicable la doctrina por autorizar la legislación el cambio de actitud, los siguientes: 1) La revocación del consentimiento para disposición de órganos y materiales anatómicos provenientes tanto de personas vivas como de ablaciones cadavéricas (arts. 13 último párrafo y 20 ley 21541, texto ordenado por ley 23464); 2) Volver contra actos propios cuando la conducta vinculante es inmoral o contraría leyes de orden público (art. 953 C.C.); 3) Cuando existe pacto comisorio, quién solicitó el cumplimiento del contrato, puede luego pedir la resolución del mismo (art. 1204 C.C.); 4) La excesiva onerosidad sobreviniente por acontecimientos extraordinarios o imprevisiblesde una prestación justifica .la solicitud de resolución del contrato por parte del obligado a cumplirla (art. 1198 C.C.). 5) Como principio general, el mandante puede revocar a voluntad el mandato (art. 1970 C.C.); 6) Si al comodante le sobreviene una urgente e imprevista necesidad puede pedir la restitución de la cosa dada en comodato con anterioridad al vencimiento del término de vigencia que comodante y comodatario hubieren convenido (art. 2284 C.C.); 7) El dueño que hubiese abandonado una cosa puede volver a adquirirla siempre y cuando antes no la hubiera tomado otra persona (art. 2607 C.C.); 8) El locatario de inmuebles urbanos posee el derecho. de resolver anticipadamente el contrato, abonando la multa que el mismo régimen legal establece (art. 8 ley 23091); 9) Quién hubiese abandonado la pared medianera para librarse de contribuír a su reparación, tiene siempre derecho a adquirir la medianeríade ella (art. 2739 C.C.); 10) Quién ha renunciado a la herencia puede cambiar de idea y aceptarla, mientras ésta no fuera aceptada por otros herederos o personas llamadas a la sucesión (art. 3348 C.C.); 11) Quién ha renunciado a la herencia puede plantear la nulidad de su renuncia y aceptarla cuando: a) la renuncia no hubiese sido hecha con las formalidades exigidas; b) cuando fuera efecto del dolo o de la violencia ejercida sobre el renunciante; c) cuando por error se hubiese renunciado a otra herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar(art. 3350 C.C.);12) La legislación consumerista o de protección del consumidor autoriza a éste, respecto de adquisiciones efectuadas en su domicilio, lugar de trabajo o por correspondencia, a revocar su aceptación durante el plazo de cinco días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna (art. 34ley 24240).

Como podrá apreciarse las razones que llevaron al legislador a autorizar estos cambios de comportamiento son variadas, conformado un amplio abanico, que va desde el principio de moralidad hasta la protección del contratante más débil. El plazo de reflexión (de cinco días, según la ley vigente en nuestro país) de que se trate) fue acordado para estos supuestos teniendo en cuenta la especial debilidad del consumidor en algunos ámbitos, donde puede fácilmente ser sometido a un verdadero acoso,a engaños, manejos abusivos y todo tipo de fraudes.

(30) Cám. Nac. Civil, Sala G, 25/2/986, "C. de A. I. N. c/A.I.R.G.", en L.L. 1988-B-607, etc..

(31) Dice el Art. 874 Cód. Civil, que ”La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva”.

(32) Vid. Alberti, Edgardo, prólogo a "La doctrina de actos propios", de José Luis Amadeo, Ed. La Ley, Bs. As., 1986, pags. XXIV/ XXVIII. Esa obrita, verdadera joya de la literatura nacional, de prólogo sólo tiene el nombre,constituyendo un aporte meduloso para la recta comprensión del tema.

Postula Puig Brutau, (“Estudios de Derecho Comparado...”, cit, pag. 113), que no hay que confundir la pérdida de un derecho por efecto de la renuncia, donde existe un efecto querido por el sujeto, con la pérdida de derechos a consecuencia de la aplicación de los actos propios, que se produce ex lege, con prescindencia de la voluntad del sujeto y aún contrariando a ésta.

(33) Numerosos tribunales dejaron sentada la residualidad de la doctrina;entre otros, Cám. 1º, Sala 2º deApelaciones en lo Civil y Com. de La Plata5-7-994, “Chiodo, Juan Agustín y otro c/ Cámara de Comercio e Industria de Berisso s/ Juicio sumarísimo”,RSD-121-94, Sistema informático Juba7, sumario B151136l; Cám.Apel. Civil y Com.Neuquén, Sala 1, “Sepúlveda, Rubén Alejandroc/ Guasti, Luz Marina s/ cobro ejecutivo" (P.S. 1995-IV-618/621vta, Sala 1) yTrib. Sup. de Neuquén,“Vialman c/ Pcia. del Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa”, Acuerdo 330 del 15/11/994, voto del Dr. Vidal).

( 34) Conclusión 3ra. del despacho de la Comisión 8va. de la Novenas Jornadas Nacionales de Mar del Plata, de 1983.

(35) Respecto del art.. 624 del Cód. Civil, vid.LOPEZ MESA, Marcelo J. y VERGARA DEL CARRIL, Juán Antonio, "Extinción de intereses por aceptación de pagos parciales sin reservas" (Los enigmas del art. 624 del Cód. Civil y algunas respuestas provisionales), de inminente publicación en Revista La Ley. 

(36) En la buena senda se ha dicho que “Si el perjuicio sufrido por el expropiado lo ha sido como consecuencia de sus propios actos, en virtud de la estimación que efectuara del valor de su propiedad, suficientemente madurada, ese accionar torpe no puede generar responsabilidad de la contraparte (art. 1111, C.C. y su doctrina)”(SCBA, Ac 38595,26-7-988,“Municipalidad de Coronel Rosales c/ Potelia S.A.C.I.F.I. y otro s/ Expropiacion”, A. Y S. 1988-II-635) y que “Si bien es cierto que el conductor de un automóvil debe poner toda la diligencia posible para tratar de dominar su vehículo ante cualquier eventualidad, no es menos exacto que no puede responsabilizárselo por la conducta imprudente desplegada por el damnificado (arts. 499, 1109, 1113 -2da. parte- Cód. Civil); pues, de no ser ello así, se estaría conculcando todo el sistema de responsabilidad por los actos propios (arts. 499, 512, 902, 921, 1109, 1111 Cód. Civil)” (Cámara Segunda de Apelaciones de La Plata, Sala 3º, 29-12-994,“Rodriguez, Andres Atilio c/ Soto, Fermín s/ Daños y perjuicios”,RSD-317-94, Juba7 sumario B352054).

(37) Alterini, Atilio A., López Cabana, Roberto, "Cuestiones modernas de responsabilidad", Bs. As., Fedye, 1988, pag. 21; Borda, A., "La teoría...", cit, pag. 90/91 “La teoría de los actos propios tiene una función residual cuando falta la solución legal expresa, por lo que la conducta interpretativa señalada por el art.218 inc.4 del código de comercio, sobre los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato aunque reñida en la teoría de los propios actos, tiene vida propia y debe por sí misma resolver los problemas que puedan plantearse” (Cám. Civil y Comercial de Azul, 7-11-990, “Alfredo Alejandro Scola S.C.A. s/ Concurso preventivo”, RSD-180-90, Juba7 sumarioB1050069; en similar sentido, respecto de la posiblidad de revocar un testamento, Cám. Civil y Comercial de Azul, 10-7-87,“Gourría Juan C. s/ Testamentaría- inc. de terminación de legado”, RSD-116-87, Juba7 sumario B1050072).. 

(38) Cam. Nac. Fed. Cont.adm., "Narvaiz, Pedro c/ CSJN", D.J. 1992-II-95. Es más, importante doctrina considera que del texto original del Código Civil surgen esquemas jurídicos no formulados expresamente, pero que permiten deducir la regla que prohíbe ir contra los actos propios (arts. 953, 16 y 1198 de ese cuerpo) (Cifuentes, Santos, “Vélez Sarsfield y la teoría de los propios actos”, D.J.. 1987-I, pag. 690). .

(39) Así lo han resuelto,entre otros tribunales, la Cám. 1ºApel. Civil y Com. Mar del Plata,Sala 2º, 26-3-991, “Créditos Luro S.A. c/ Bianchi, Oscar Ernesto y otra s/ Cobro de australes”,RSD-33-91, Juba7 sum. B1400193 y laCam. Nac. Civil, Sala D, 30/3/979, en E.D. 83-473, etc .-

(40) “La doctrina de los propios actos deriva necesaria e inmediatamente, del principio general de buena fe y, por lo tanto, integra nuestro derecho positivo” (SCBA, Ac 34713, 8-9-987, in re “Banco Crédito Provincial S.A. c/ Juretic, Vladimiro y otra s/ Cobro ejecutivo”,A. Y S. 1987-III-539; idem,Ac 39842, 29-10-991, in re “La Inversora Bahiense S.A. c/ Petrini, Augusto Enrique s/ Cobro hipotecario”,A. Y S. Tomo 1992-III-313 y DJBA Tomo 143 Pág. 11; idem,Ac 44212, 3-12-991, in re “Sassara, Mario Guerino c/ Luna, Eduardo Alberto y otro s/ Daños y perjuicios -inc. de ejecución de sentencia”,DJBA Tomo 143 Pág. 61; id., Ac 40267, 22-8-989, “Prack, Juana María C. y otros c/ Fisco de la Provincia de Bs.As. s/ Interdicto de recobrar”,A. Y S.1989-III-69; idem, 12-6-990, “Poggioli, Víctor y ot. c/ Banco Oddone S.A. s/ Incidente de redargución de falsedad”, en T. y S.S. Tomo 1990 Pag.899 y A. y S., Tomo 1990-II, pag.442; idem, 16-5-989, voto particular del Dr. Cavagna Martínez, en autos “Mendoza, Ricardo c/ Polo Sur S.A.I.C.”, AyS Tomo 1989-II Pág.124; Cam. Civ. y Com. de Gral San Martín, Sala I, 26/3/991, "Muñoz, Adolfo c/ Tagliaferro, Ariel", J.A. 1992-II-345; Cam. 1º Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala 2º, 26-3-991, “Créditos Luro S.A. c/ Bianchi, Oscar Ernesto y otra s/ Cobro de australes”,RSD-33-91, Juba7 sumario B1400193).

(41) Diez Picazo, op cit, pag. 134; Entenza Escobar, “Los principios generales del derecho contractual”, en Revista de Derecho Puertorriqueño, num. 3, pag. 19, San Juán de Puerto Rico, 1962; González Pérez, Jesús, “El principio de la buena fe en el Derecho Administrativo”, Edit. Civitas, Madrid, 1983, pag.117; Cifuentes, Santos, op cit, pag. 689; etc. etc. .

(42) Diez Picazo, op cit, pags. 108, 188 y sigs. y 193).

(43) González Pérez, Jesús, op cit, pag. 125.

(44) El Tribunal Supremo de Puerto Rico, en una decisión dictada en el año 1976, aplicó la doctrina a actos extrajudiciales. Se trataba dedeterminar si la financiadora (Barens Mortgage) de un proyecto de construcción realizado por un contratista (Concrete Builders) debía responder ante la suplidora de materiales (Intl. General Electric), acreedora del contratista, por los materiales que la demandante le había suplido a éste[F1]. Sin que hubiera relación contractual alguna entre la Berens y la demandante, el Tribunal le atribuyóresponsabilidad a dicha financiadoraporque ésta, en una comunicación escrita que le dirigiera a Concrete, le expresaba que tenía en su poder una carta de crédito que hacía las veces de una fianza para el pago de materiales. El tribunal indica que el envío de dicha comunicación constituyó una actuación generadora de confianza en un tercero, aplicando la doctrina de los actos propios para fundamentar laimposición de responsabilidad (T. S. de Puerto Rico, in re “Intl. General Electric c/ Concrete Builders”, 104 DPR 876 (1976), reseñada por Godreau Robles, Miguel, “Lealtad y buena fe contractual”, en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, Tomo 1992-I, pags. 310 y 311, Madrid, 1992).

(45) La SCBA en diversos pronunciamientos impidió modificar en sede judicial una conducta asumida previamente en sede administrativa. Ese digno Tribunal in re "Seri c/ Municipalidad de Gral San Martín",utilizó la doctrina de los actos propiospara repudiar la pretensión de la demandada de rechazo de la acción, basada en una negativa del hecho central de la litis, que en forma manifiesta contradecía un reconocimiento suyo administrativo de ese mismo hecho, apiolado a la causa por cuerda.Se dijo allí que “Reconocido por la demandada el accidente de trabajo con anterioridad a la interposición de la demanda, el desconocimiento en el escrito de responde del encuadre del infortunio en la normativa de la ley 9688, enmarca en la doctrina de los propios actos” (SCBA, 17-8-993, “Seri, Osvaldo Rodolfo c/ Municipalidad de General San Martín s/ Accidente” (LL 1994-C Pag.453, con comentario a fallo de los Dres. Marcelo López Mesa y Luis Arellano) y DJBA Tomo 145 Pág. 177). Similar tesitura se aplicó en otros precedentes (SCBA,5-6-990, “Ajamil, Héctor Orlando c/ Jockey Club de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ Despido”, enDJBA Tomo 140 Pág. 44 y A. y S. Tomo 1990-II pag.356; en igual sentido, SCBA, 5-3-991, “Medina Alfonso y ot. c/ Jockey Club de la Provincia de Buenos Aires s/ Despido”, en A. y S. Tomo 1991-I Pág.269.Finalmente, en otro fallo se dispuso que“Reconocida por el empleador antes de la promoción del juicio la índole laboral del accidente invocado como sustento de la pretensión indemnizable, la conducta asumida por aquél en sede judicial desconociendo la naturaleza in itinere del accidente por el cual se reclama (ley 9688) implica una contradicción con sus actos anteriores al proceso” (SCBA, 22-2-994, “Orellana, Miguel Isidro c/ Gargarello, Angel S.A.C. y otro s/ Accidente de trabajo”, Juba7 sumarioB42827).

(46) Con un voto del Dr. Vergara del Carril, la Cámara neuquina dio recepción aese criterio en la causa "Tarifeño, Roberto c/ Empresa de Omnibus Lanín SRL s/ cobro ejecutivo" (P.S. 1990-I-169/173, Sala 1).

(47) Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Rubén, "La doctrina del acto propio", en L.L. l984-A-868.

(48) Ac. 27.099 del 2/9/980, in re “D.E.B.A. c/ Manantiales Soc. en Com. por Acciones s/ Servidumbre de electroducto”. citado en el trabajo referido supra.

(49) A lo que se conoce como derecho pretoriano o flexible, Puig Brutau le llama derecho de juristas,manifiestando que "Si generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a añadir parte, cuando menos, de lo omitido", de donde el derecho de juristas presenta una aptitud extraordinaria para completar la previsión legislativa y armonizar el derecho escrito con las exigencias de la vida diaria (Puig Brutau, José, "La jurisprudencia como fuente del Derecho", Bosch, Barcelona, pag. 179).

Como dijera el maestro Orgaz,: "En los casos "Siri" y "Khot", una vez advertidas la flagrante violación de los derechos individuales y la gravedad del daño que en cada caso ellas producían en el orden institucional y en los intereses de los afectados, el aspecto propiamente técnico pasó a segundo plano y quedó enteramente subordinado a la solución justa. No me preocupaba, en absoluto, la posibilidad de equivocarme técnicamente en beneficio de los derechos constitucionales, sino, al contrario, la de acertar -si esto fuera posible- en contra de ellos... (Orgaz, Alfredo, "El recurso de amparo", Depalma, Bs. As. 1961, pag. 19).

(50) Cam. Fed. de Cordoba, Sala A, 31/7/987, "Gilardini, Carlos c/ Agua y Energía", en L.L.C. 987-846.

(51) Conclusión 4ta. del despacho suscripto por los Dres. Compagnucci de Caso, Goldemberg, Cazeaux, Gosende, Stiglitz, Sala, Ramírez, Tejerina, Mosset Iturraspe, Bustos, López Cabana, Ricer e Iribarne.

( 52 ) S.C. Mendoza, Sala I, mayo 2/990, "Arrigoni, Raúl c/ Dirección General de Escuelas", en L.L. 1991-B-47, punto 5to.

( 53) Diez Picazo, op cit, pag. 251.

( 54) C. Nac. Civil, Sala F, 27/5/980, E.D. 89-640.

( 55 ) De cualquier manera es doctrina de la SCBA que ”No resulta eficaz la invocación de violación de garantías constitucionales cuando el perjuicio sufrido deriva de la propia conducta del recurrente” (SCBA,23-2-988, “Prezzacco, Remigio c/ Expreso Caraza S.A.C. s/ Despido”, A. Y S. Tomo 1988-I Pág. 134, pues “El derecho de defensa en juicio no ampara comportamientos negligentes de los litigantes” (SCBA, 13-12-988, “Escalante, Félix Valoy c/ La Jirafa S.A. s/ Daños y perjuicios”,A. y S. 1988-IV,Pág.561; idem, 15-10-991, “Sawczyk de Chordakmismki, Esperanza c/ Lanin S.A. s/ Ley 9688” (inédita).

(56) Alterini- López Cabana, "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino", L.L. 1984-A-879 punto c; Borda, Alejandro, “La teoría de los actos propios”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pags. 70 y ss.; Ferreira Rubio, Delia m., “La buena fe”, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984, pags. 201/210.

(57)(SCBA, 27-9-988, “Rojas, José c/ Municipalidad de General San Martín s/ Cobro de pesos”, DJBA Tomo 135, Pág. 330; A. YS. Tomo 1988-III, Pág. 530 y T. S. S. Tomo 1989, Pag. 214; idem, 29-8-989, “Spikerman, Elisa Beatriz c/ Rizbra-sociedad de hecho- y Loma Negra S.A. s/ Indemnización por antiguedad, etc.”, A. y S. Tomo 1989-III, Pág.172; idem, 17-8-993, “Seri, Osvaldo Rodolfo c/ Municipalidad de General San Martín s/ Accidente”, en L.L: Tomo 1994-D Pag.455(con comentario a fallo de nuestra autoría) yDJBA Tomo 145, Pág. 177). Asimismo se encuentra presentela cita en numerosos votos particulares del Dr. Cavagna Martínez, expedidos en las siguientes causas: (SCBA,6-9-988, “Córdoba Iramain Construcciones Civiles c/ Municipalidad de Olavarría s/ Demanda Contencioso Administrativa”, A. Y S. Tomo 1988-III Pág. 335; idem,Ac 34713, 8-9-987, “Banco Crédito Provincial S.A. c/ Juretic, Vladimiro y otra s/ Cobro ejecutivo”,A. Y S. 1987-III-539;Ac 34984, 8-9-987, “Nuevo Banco de Azul c/ Zubiri, Hipolito Jose Luis s/ Cobro ejecutivo”,A. Y S. 1987-III-546, LL Tomo 1988-A Pág. 109 y DJBA Tomo 1987-133, Pág. 429).

(58) C.N.Fed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 5/11/991, "Narvaiz, Pedro c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación", en L.L. 1992-B-558.

(59) C.N.Com, Sala A, 15/3/985, “Colombo, Antonio c/ Apolo Cía de Seguros”, en D.J. 1985-I-832 y ss.

(60) La institución anglosajona del Estoppel ( “stoppeth his mouth” expresión equivalente a”Tapar la boca”), emparentada con la doctrina de los actos propios, impide hacer valer en juicio una alegación contraria a otra anterior, amordazando al voluble o inconstante (Rabassa, Oscar, “El Derecho Angloamericano”, Mexico, 1944, pags. 195 y ss y Puig Brutau, op cit, pag. 104)-

(61) Un excelente trabajo de los Dres. Bianchi e Iribarne, pone las cosas en su justo límite, al decir que “lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard, concretado y actualizado -claro está- en la apreciación judicial de cada caso ... sin perjuicio de que la conducta antecedente deba ser válida, pues no podría usarse la prohibición de venire contra factum para vedar la posibilidad de atacar de nulidad un acto viciaco” (Bianchi, Enrique T. -Iribarne, Héctor P., "El principio general de la buena fe, y la doctrina del "venire ontra factum proprium non valet", en E. D. Tomo l06, pag. 858). En similar sentido,Peyrano y Chiappini, “La doctrina de los actos propios en el ámbito del procedimiento civil”,en J.A. 1985-IV-818, Nro. V, 2.

(62) Dobson, Juán, “El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)”, Depalma, Bs. As., 1985; Bianchi e Iribarne, op cit, pags. 861/862.

(63) Alterini, López Cabana, "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino", L.L. 1984-A-879 punto c; y jurisprudencia de la SCBA citada en la nota58.

(64) La doctrina española más difundida entre nosotros ha mantenido una posición crítica a la posibilidad de enmendar errores, prohijando el cumplimiento de la obligación de coherencia. Con toda claridaddicePuig Brutau, que “en ningún caso de verdadera doctrina de los actos propios será procedente la impugnación por causa de error” (Puig Brutau, José "Estudios de Derecho comparado. La doctrina...", cit, pag. 102 y 130); en similar sentido, Diez Picazo, Luis, "La doctrina...", cit, pag. 211).-

(65) Ha sido citado por infinidad de autores el siguiente párrafo de Ennecerus: “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas ccostumbres o la buena fe” (Ennecerus, Kipp & Wolf, “Tratado de Derecho Civil”, Barcelona, 1950, 2º edic., T I-2, pag. 495). A partir de él se fue conformando una construcción que en nuestro país creemos inaplicable, al menos en esos términos. 

Diez Picazo, el comentarista de la doctrina más difundido por estas tierras, planteó hace treinta años una difícil elección: si con esta doctrina se busca proteger la confianza que la propia conducta ha podido suscitar en los terceros, carece de viabilidad la alegación de cualquier posible error sufrido; si en cambio lo que se sanciona es una contravención a la buena fe apreciada en sentido subjetivo, como intención leal, no habría mala fe cuando de lo que se trata es de rectificar las consecuencias de un error (Diez Picazo, Luis, "La doctrina de los propios actos", cit., pags. 209 y sigs ). Ese es el dilema en su formulación clásica, habiendo tomado partido en general la doctrina y jurisprudencia por la primera opción.

Pero nos bastó leer el prólogo de Diez Picazo a la genial obra de Wieacker ya citada, para comprobar que el mismo autor que planteó el interrogante, lo relativiza.Dice allí que “es bien conocida la antiguo polémica entre la llamada concepción psicológica de la buena fe y la denominada concepción ética. Para la llamada concepción psicológica de la buena fe el sujeto que ignora el carácter ilícito de su acto o la contravención del ordenamiento jurpidico que con el acto jurídico se lleva a cabo. La buena fe sería de este modo siempre una crencia o una ignorancia. .. La concepción ética trata de ser más exigente. El sujeto que opera en virtud de un erroro de una situación de ignorancia no es merecedor de la protección -o de la exoneración de la sanción- que se otorga al de buena fe, si su comportamiento no es valorado como el más adecuado conforme a la diligencia socialmente exigible. Por eso, habrá que investigar la medida en que fue o no culpable de su error o su ignorancia. La diferencia es muy notable entre uno y tro modo de entender las cosas.En la primera concepción cualquier tipo de ignorancia o error, cualquiera que fuera su causa y la situación que lo motivó, puede servir para fundar una buena fe. En la segunda en cambio no, sólo funda la buena fe un error o una ignorancia que sean estrictamente no culpables o excusables. Habrá entonces que analizar la medida en que el sujeto operó con la diligencia normalmente exigible en esa dada situación y dilucidar si con esa normal diligencia el error pudo yaún debió desvanecerse” (Diez Picazo, prólogo a la obra de Wieacker citada supra, pags. 14/15). Como se puede apreciaren este nuevo aporte, Diez Picazo lejos está de adoptar un materialismo inevitable donde el error obligue fatalmente, un derecho hecho física; ello se suma a la evidente contradicción en la obra de Diez Picazo de que dan cuenta Bianchi e Iribarne, op cit, pag. 861.

(66) Compagnucci de Caso, Rubén, "La doctrina de los actos propios y la declaración tácita de voluntad", en L.L. 1985-A-1003; Bianchi e Iribarne, op cit, en E.D. 106-862).

Los romanos aceptaban la invocación del error sólo por el sujeto que se había comportado usando la diligencia de un buen padre de familia; "no se admitía la negligencia crasa, ni la ignorancia supina, ni la actitud de aquellos que obran sin ninguna prudencia" (Spota, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", T. I, vol. 3, pag. 561; Compagnucci de Caso, op cit, pag. 235).Lo propio ocurre en nuestros días; los jueces debenapreciar con prudencia las causales de ineficacia; labuenafesubjetivanopuedeestarbasadaenunprocederdisplicente, sino que ella demanda la observancia de unaconducta diligentedentro del contorno detodaslascircunstanciasquerodeanalnegociojurídico. Y lógicamente, en el caso de que quién se escuda en el "venire contra factum" hubiese inducido con su conducta al error a la otra parte, debe presumirse la excusabilidad de aquél. 

(67) El Proyecto de reformas de la Comisión designada por Decreto 468/92 prevee la sustitución total del Libro Segundo del Código Civil por un nuevo texto. Regula los efectos del error en el Capitulo I del Titulo IV de la Sección Primera del Libro Segundo, en los arts. 629 a 632, manteniendo básicamente el sistema del Código, aunque dándole mayor precisión. La principal diferencia con el régimen actual es que se establece que la parte que hubiera incurrido enerror queda sujeta a las consecuencias que emanen del negocio conforme al alcance asignado por ella, si la otra parte consiente en ejecutarlo de ese modo (art. 631). Se consagra as¡ la doctrina del error común, de raigambre europea, siendo en el tema la más notable diferencia con el Código de Vélez; de sancionarse el Proyecto, la virtualidad de la alegación de error dependerá  de la voluntad de la otra parte, pues la protección de la seguridad aparece como un valor de mayor peso que la voluntad individual (Reformas al Código Civil, Astrea, 1993, pags. 98 a 100).

(68)La excusabilidad del error, la "razón para errar" (art. 929 C.C.) debe probarse acabadamente en los errores espontáneos o autoerrores, evidenciándose con firmeza en los supuestos de error provocados por dolo; la excusabilidad del error se da por sentada si el dolo ha sido grave (art. 932 inc. lro. C.C.), esto es, idóneo para inducir a engaño a quién ha actuado con una diligencia normal (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurídicos", Astrea, Bs. As., l979, pags. 362). En ese caso, la demostración de que ha existido dolo y que ese vicio posee la entidad exigida por el ordenamiento, permite tener por acreditada su excusabilidad (loc y cit. anterior).

La esencialidad del error que si bien no impide la formación del acto, ocasiona la nulidad a pedido de la parte cuya voluntad está viciada, se configura cuando ha mediado equivocación respecto de una cualidad del negocio que se tuvo en mira y consideró fundamental al contratar, una condición sin cuya presencia no se hubiera contratado. Un supuesto tal puede configurarlo el error en la identidad o las cualidades de la persona elegida, en los contratos intuitu personae, debiendo demostrarse en esos casos que fueron las condiciones que se suponían existentes en la otra parte las que determinaron la celebración del acto; más amplio Cifuentes postula, que "no es necesario que la persona sea la causa principal del acto, basta que no sea absolutamente indiferente" (Cifuentes, Santos, "Negocio jurídico",Bs. As., Astrea, 1986,pag. 357, parag. 171).

Nos parece que si el Código Civil autoriza la invocación del error, bajo condiciones prudentemente apreciadas por el Juez, no puede una doctrina de creación pretoriana ultrapasar límites legislativos. De considerarse que la doctrina de los actos propios impera ilimitadamente en nuestro firmamento jurídico, y que la misma permite ir más allá de lo autorizado por la ley, habremos transformado un standard de gran utilidad en una sentencia arbitraria. No se trata de justificar lo injustificable, de premiar al indolente, o de permitir la multiplicación de incidencias dilatorias; sino de apreciar el entorno, la conducta de ambas partes, las circunstancias del caso,en las que se enmarca el acto viciado y de conformidad con ello admitir o rechazar la justificación de algo tan humano como el error.

(69) SCBA, 3/12/991, voto de la minoría, in re "Sassara, Mario c/ Luna, Eduardo y otro", en DJBA 143-3775.- Algunos años antes, en igual sentido el mismo Tribunaldijo que “Excede los límites que señala el principiodelabuenafequienalega ignorancia de una situación notoria para ella” (SC Buenos Aires, marzo 17/981, “Venturino Hnos., S. A.yotrac. Municipalidad de Quilmes”, DJBA, 120-362y E.D. 94-408).

(70) El Código Civil ha limitado prudentemente la alegación de tales vicios, acotándolos sólo a aquellos casos donde pueda acreditarse que se trata de patologías graves del acto (vgr. que existió un error esencial yrazón para errar, violencia o intimidación). No es un supuesto corriente, ni resulta sencilla su prueba, por lo que la aprehensión parece desmedida (Vid nota 68) 

(71) Carabe, citado por Diez Picazo, “La doctrina...”, cit. pag. 68, nota 29).

(72) Alejandro Borda, (su ponencia a las I Jornadas Chaqueñas, J.A. 1987-II-680); y principalmente Alterini y López Cabana, en sus trabajos "La doctrina de los actos propios en el Código Civil", en D.J. 1987-II-401 y "La virtualidad de los propios actos en el Derecho argentino", (L .L. l984-A-877), con cita de Minoprio (Revista del Notariado Nro. 742, pag. 1260) y de la Cám. Nac. Com, Sala B (L.L. 1977-C- 439), manifiestan su creencia de que también puede constituír la doctrina el antecedente de una pretensión contra quién obró actos contradictorios. 

(73) Cam. Nac. Com, Sala B, L.L. 1977-C-439 y ST Jujuy, Sala I, “Vall de Alonso, Ester c/ Círculo del Personal Subalterno de la Policía de Jujuy y otra”, 9/3/984,en E.D. 109-165).-

(74)Alberti, Edgardo, Prólogo, cit., pags. XXX/ XXXII.-

(75) El art. 9 primer párrafo del decreto ley Nº 5965 exige mandato especial para obligar a otro cambiariamente. 

(76)LaCam. Apel. Civ. y Com, Sala1 de Neuquén, dijo en un caso como el descripto que “La apariencia exterior, la protección de la confianza suscitada y la seguridad de los negocios exigen que quien contribuye con su actuación a crear una determinada situación de hecho cuya apariencia resulta verosímil, debe cargar con las consecuencias (Borda, Contratos, T. II, pag. 542, Abeledo Perrot, Bs. As.). Se evidencia en el caso un sedimento culposo en el actuar del recurrente que justifica el sacrificio de su derecho en el altar de la apariencia. Como dice Borda, "cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia de mandato, como ocurre cuando el mandato se ha redactado en términos ambiguos o equívocos que han podido inducir en error al tercero... cuando ha permitido que el mandatario se extralimite reiteradamente en sus poderes, creando la impresión que son más extensos de lo que en verdad son, cuando le ha permitido actuar de tal manera que induce razonablemente a pensar que lo hace en su representación" resulta aplicable la teoría de la apariencia (Venini, Juán Carlos, "Responsabilidad por daños contractual y extracontractual", Juris, 1992, T. 2, pag. 208; Larenz, Karl, "Tratado de Derecho Civil Alemán", pag. 828)... la aplicación de la doctrina de los propios actos resulta procedente, entonces, porque la actuación de la demandada ha inducido culpablemente en error a su contraria” (Baudracco, Neber Noemí c/ Guasti, Luz Marina s/ cobroejecutivo", Prot. de Sent. 1995-IV-636/639, Sala 1, voto liderado por el Dr. Vergara del Carril).

(77) Puig Brutau, op cit, pag. 123 y Ferson,allí citado.

(78) “La oposición a la pretensión del comprador de eficacia del contrato de venta suscripto, no puede hacerse por el vendedor acusando la falta de representación con la que el mismo actuó al realizar el negocio; con ello se ofende el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos, cuya observancia sobrepasa y se antepone al exámen de la norma, ya que el olvido de aquél principio, exigencia del art. 7 punto 1 del Cód Civil de España, al tiempo que suscita un invencible rechazo moral, afecta al contenido del derecho mismo, cuya extinción ha de declararse si es que su ejercicio no puede serlo de otra manera... la regla nemo auditur sua turpitudinem allegans, rechaza la invocación de una normativa que fue voluntariamente contrariada por quién después pretende ampararse en ella” (Tribunal Supremo de España, 1º Sala, 17/2/995, Ponennte Dr. Casarez Córdoba), L.L. (España) 1995-Y-763). En similar sentido, Cam. Apel. Civ. y Com, Sala1 de Neuquén, in re “CALF c/ Alen, José y otro s/ restitución”, P.S. 1994-II-253/255, Sala I). 

(79) Morello, Augusto- Stiglitz, Rubén, "La doctrina del acto propio", en L.L. 1984-A-873/74.

(80) Vid acápite 7 de este estudio).

(81) Cam. Nac. Civil y Comercial Federal, Sala II, 17/6/980, E.D. 90-601; Cám. Apel. C.C. Neuquén, Sala 1, Voto del Dr. Juán Antonio Vergara del Carril, in re"Peralta c/ Prov. del Neuquén" (P.S. 1994-III-533/ 37, Sala 1).

(82) Condorelli, Epifanio José Luis, "Etapa de verificación en el proceso concursal: La doctrina del acto propio y la verificación del crédito", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año XXXIII, Nro. 53, pag. 83. Se dice allí que si un concursado denuncia un crédito de un acreedor en su presentación en concurso, su reconocimiento carece de efectos irrevocables, porque es el Síndico quién debe analizar la admisibilidad del crédito y proponer su verificación o rechazo, y el Juez quién ha de resolver en definitiva. El sesgo publicístico del proceso concursal veda la adopción de soluciones previstas para supuestos en los que existe libre disponibilidad de derechos por las partes (Condorelli, op cit, pag. 91 ); en igual sentido, Cam. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala 2da., J.A. 1989-III-275. 

Con anterioridad a esta contribución, la jurisprudencia había resuelto que "deviene un obrar contra los propios actos, denunciar un crédito en el escrito inicial del concurso preventivo, admitir posteriormente que los instrumentos cambiarios han sido librados, y los negocios realizados, y luego pretender modificar la situación alegando que falta acreditar la causa" (DJBA 124-183; en sentido equivalente, Amadeo, sus trabajos piublicados en JA 1992-IV-1058 yL.L. 1990-E-458).

(83) Cám. Apel. C.C. Neuquén, Sala I, Voto del Dr. Juán Antonio Vergara del Carril, in re"Peralta c/ Prov. del Neuquén", P.S. 1994-III-533/ 37, Sala I.

(84) S.C.Mendoza, Sala I, Mayo 2/990, "Arrigoni, Raúl c/ Dirección General de Escuelas", en L.L. 1991-B-38 (con nota de Alejandro Borda). En similar sentido se pronunció el Juzgado Federal de Junín, en sentencia firme del 27/12/991, "Paz, Salamendy y Cía. SA c/ Instituto Nacional de Previsión Social", en D.J. 1992-I-930. (A mayor abundamiento vid. Genera, Fernando, "La doctrina de los propios actos de la administración y sus facultades discrecionales", en J.A. revista, Nro 5888, del 6 de Julio de 1994, pags. 13/15).

(85) C.N.Fed. Cont.adm., "Narvaiz...", cit. supra.

(86) CSJN, 26/2/985, "Kellogg Co. Argentina S.A.",E.D. 115-566.-

(87) SCBA, "Fasolo Hnos SRL c/ Prov. de Bs. As.", J. A.1982-II-141.

(88) ”La doctrina de la cosa juzgada administrativa es una valla impuesta al mal uso de las facultades revocatorias de la Administración Pública, ya que determina que ella, por el respeto que impone el derecho de los particulares, deberá concurrir a la justicia para obtener la revocación por ilegitimidad de sus propios actos regulares de los que han nacido derechos subjetivos” (SCBA,4-10-988, “Monroy de Schiano, Angélica c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”,AYS Tomo 1988-III Pág. 655)

(89) Alberti, Edgardo, prólogo, cit, pag. XIX y XX. 

Consideramos que de antemano quién contrata con el Estado carga con desventajas notorias, como para consagrar una verdadera capitis diminutio, liberando a la Administración de un deber de mínima coherencia. Antigua jurisprudencia de la SCBA, sostuvoque “En materia de contratos administrativos es indispensableatender alprincipio de la buena fe, aplicable con las debidasadecuaciones,conformeal cual al contratante no le es suficiente una buenafedisplicente,sinoque exige una buena fe diligente y activa, exigencia que para quien contratacon la Administración pública, es aun más rigurosa queentreparticulares,por estar comprometidos intereses colectivos” (SC Buenos Aires , julio 8 - 980, ”Cegelec, S. A. c.Direccióndela Energía de la Provincia de Buenos Aires”, DJBA 119-602; en igual sentidoSC Buenos Aires, junio 10/980, “HaileHnos.c/ProvinciadeBuenos Aires”, DJBA 119-523). Avanzar un paso más de ello implica vulnerar el sistema republicano de gobierno.

(90) Mairal, Héctor, "La doctrina de los propios actos y la Administración Pública", Depalma, Bs. As. 1988. Esa obra constituye, a nuestro juicio, una de las más logradas contribuciones sobre el tema.

(91) T.S. J. Neuquén, causa “Vialman c/ Pcia. del Neuquén s/ Acción Proc. Adm.”, Acuerdo 330 del 15/11/994, voto mayoritario liderado por el Dr. Oscar Massei.

(92) Eisner, Isidoro,"La doctrina de los propios actos compromete también el obrar del tribunal", L.L. 1987-C-820 y su ponencia a las I Jornadas Chaqueñas, en J.A. 1987-II- 694/697.

(93) López Mesa, M. “Denuevo sobre la doctrina de los actos propios”,Revista de Jurisprudencia Provincial, Edit. Rubinzal Culzoni,Octubre de 1994,pags. 845 y ss, Nº 13. 

(94) Borda, Alejandro, "La teoría de los actos propios", cit, pag. 135/136.-

(95) SCBA, Ac 36214, 12-8-986, “Becker de Navarre, Cristina c/ Droguería Estomba S.A. s/ Daños y perjuicios”, Sistema informático Juba 7, sumario B8073).

Pero aún soslayando lo dicho, puede pensarse a poco andar en supuestos en los que no se configura arbitrariedad, ni se viola la igualdad de las partes en el proceso al volver el tribunal sobre sus actos(Si se suma un tema opinable, -vgr. la convicción de lo innecesario de la apertura a prueba de una causa-, que en ese mismo procesoexistiera un cambio de magistrado por jubilación, ascenso, etc, que provocase una discordancia entre lo dispuesto y el criterio del segundo juez, la cuenta sería la validez de la variación del criteriosegún las doctrinas tradicionales, quedando desguarnecidos los derechos del litigante, pudiendo hallarse otros ejemplos equivalentes).

(96) Cam. Nac. Civil, Sala K, 23/5/990, "Junta Grande SA c/ Taubenfeld, Irene", J. A. 1991-III-653.

(97) C.S.J.N., 24/5/988, "Electromecánica Argentina S.A. c/ Provincia del Chaco", en E.D. 129-210; C.S.J.N.. 25/2/992, "Cúneo Libarona, Angel c/ Andrilli de Cúneo Libarona, María", en J.A. 1992-II-546; Cam. Nac. Com, Sala C, 24/5/984, "Moldama S.A. s/ quiebra", reseñado en "Los actos propios en el procedimiento", de José Luis Amadeo, en J.A. 1992-IV-1053.

El STJ Río Negro, en resolución del 1 de Diciembre de 1993, en la causa "Gimenez, Juán C.", donde en el voto mayoritario se expresó que “...los sujetos del proceso no son sólo dos -las partes- sino también el sentenciante. De allí que la doctrina de los propios actos comprometa igualmente el proceder del tribunal, y en consecuencia mal podría exigírseles a las partes una conducta procesal diferente de la seguida, cuando el paréntesis a la actividad procesal en miras al posible entendimiento o al arreglo que pusiera fin a la misma fue dispuesto y conformado por este Superior Tribunal de Justicia. La parte que confió en los sucesivos proveídos dictados en la causa, para encuadrar su actividad en el proceso, se hallaría sorprendida y vulnerada en su derecho de defensa si por causa de una posterior decisión judicial se le privara de alguna facultad o recurso con manifiesto menoscabo de la confianza debida y del principio de seguridad jurídica . El deber de lealtad es exigible a todos los sujetos del proceso sin exclusión del juez o tribunal (I. Eisner, L.L. 1987-C-820)” (STJ de Río Negro,en D.J. 1994-II-1253).-

Por su parte, La SCBA admitió la vinculación de los jueces a sus actos anteriores, juzgando que“No resulta admisible que el tribunal del trabajo al tiempo de dictar sentencia se contradiga con sus propios actos procesales dictados durante la sustanciación del proceso y alcanzados por la preclusión y con la postura asumida por las partes durante la tramitación de la causa” (SCBA, 14-5-991, “Vargas, Ramón Martín c/ Provincia de Buenos Aires s/ Indemnización por daños y perjuicios”, A. y S.1991-I,Pág.717 yE.D. 145 Pág. 330). 

La Excma Cámara 2º de Apelaciones de La Plata, a través de sendos votos del Dr. Gualberto Lucas Sosa sostuvo igual tesitura; en el primero de ellos, consideró que “La doctrina de los propios actos que veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible con una anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, lesionando el postulado de la seguridad jurídica involucra no sólo el quehacer de los justiciables sino también extiende el efecto vinculante de los primigenios actos a la labor del órgano jurisdiccional” (Excma Cámara 2º de Apelaciones de La Plata, Sala 1º, 22-2-990, “Maddia, Domingo s/ Sucesión”, RSD-27-90, Juba7 sumario B250294). En tanto, en el segundo, dijo que “... es impropio intentar desandar consolidados estadios procesales, habida cuenta que al no denunciarse una nulidad sustancial que lesione el orden público cabe recordar que la doctrina de los propios actos que veda contradecir actuaciones previas, jurídicamente relevante y plenamente eficaces, es extensible a la actividad judicial e impide contrariar decisiones firmes y preclusas (arts. 34 inc. 5, 150, 155, 161, 163 inc. 6, 170, 260 y 261 del Código Procesal, SCBA., Ac. 41610, del 20-III-90; Ac. 42704, del 14-VIII-90)” (Excma Cámara 2º de Apelaciones de La Plata, Sala 1º, 12-12-991,“Devigo, Miguel Angel s/ Sucesión”, RSD-258-91, Juba7 sumarioB250770).

(98) Bianchi e Iribarne, op cit, en E.D. 106-858; Diez Picazo, “La doctrina...”, cit., pag. 201).

(99) Sentencia del Ttribunal Supremo de España del 30 de Diciembre de 1929, cit. por Puig Brutau, op cit, pag. 128. Reiteramos aquí cuanto dijéramos de la prudente apreciación que debe hacerse en cada caso y de que no cabe establecer reglas invariables.La SCBA decidió que “Por aplicación del principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans, resulta inadmisible la pretensión de que se declare la nulidad de un instrumento que se reputa irregular formulada por quien, con su conducta, contribuyó a su realización, con una participación tan importante y determinante que sin ella resulta impensable su confección (art.1047, C.C. y su doctrina)” (SCBA, 12-6-990,“Poggioli, Víctor y ot. c/ Banco Oddone S.A. s/ Incidente de redargución de falsedad”,TSS Tomo 1990 Pag.899 - AyS Tomo 1990-II pag.442).

(100)Sentencias del Ttribunal Supremo de España del 9 de Diciembre de 1898,del 7 de Julio de 1905,del 24 de Marzo de 1911 y del 4 de Febrero de 1925, citadas por Puig Brutau, op cit, pag. 133.

(101) En un voto de la Dra. Kemmelmajer de Carlucci, se dijo que "esta teoría no es alquimia milagrosa ni puede ser al juez lo que la triaca máxima al médico (cuenta Ortega y Gasset que cuandose había perdido la esperanza en salvar al paciente, el médico resolvía reunir todos los elementos medicinales conocidos en una sola pócima; a esa combinación surgida de la desesperación del médico se le llamaba "triaca máxima" (S.C.Mendoza, Sala I, mayo 5/990, "Arrigoni, Raúl c/ Dirección General de Escuelas", voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci que lidera la decisión mayoritaria, en L.L. 1991-B-38 y sigs. ).

(102) Pese a su antigüedad, creemos que todavía conserva vigencia una frase de Robert Vouin, “La teoría de la apariencia, de acuerdo a al buena fe, posee un rol importante en Derecho Civil, pero no se trata de una regla absoluta e invariable ante la que deba inmolarse toda valoración (Vouin, Robert, “La bonne foi” (Notion et role actuels en droit privé français), Paris, Librairie Générale, 1939, parag. 241 y 242, pags. 448 y ss. (prologado por Julien Bonnecasé).

(103) “Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relación de medio a fin; derecho es el medio, justicia es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo según que sirva o no a la justicia...” (Carnelutti, Francesco, “Como nace el derecho”, MonografíasJurídicas, Edit.Temis, Bogotá, 1994, Trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín, 2º edic., pag. 81 y ss).

(104) Esa perfección en el actuar que se requiereno contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera conocido en su totalidad por los letrados, que la gente común se halla, en general, ajena a sus dictadosy que la igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicaría tanto como recrear un calendario de días fastos y nefastos. 

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