Formas de Contratação e de Controle de Jornada no Mercosul

 

Por Hugo Roberto Mansueti (*).

 

SUMARIO.1.- Introducción. 2.- La Jornada de trabajo en el MERCOSUR.  2.1.- Generalidades. 2.- Regímenes comparativos en materia de jornada de trabajo y control. 2.1.- Conceptualización legal de jornada. 2.2.- Régimen general y jornadas especiales. 2.3.- Horas extras y compensación horaria. 2.4.- Control de la jornada de trabajo. 3.- Asimetrías. 4.- Armonización. 5.- Conclusiones.

 

1.- Introducción.

La jornada de trabajo y su complemento natural, el descanso, constituyen los elementos de mayor trascendencia en el contrato de trabajo. Las primeras manifestaciones organizadas de protesta por parte de los trabajadores estuvieron destinadas al logro de una legislación que limitara el tiempo de trabajo, creando pausas obligatorias para el descanso.

Desde otro punto de vista, el concepto de jornada de trabajo, condiciona los poderes de organización y dirección del empleador, en lo concerniente a la distribución y aprovechamiento del espacio temporal donde se estructuran las actividades de la empresa.

Por su parte, desde las primeras manifestaciones legislativas del surgimiento del derecho del trabajo, como disciplina autónoma, el intervensionismo estatal en la autonomía de la voluntad de las partes, aparece estableciendo limitaciones al tiempo de actividad laboral, en resguardo de la salud de la población y la paz social. El límite máximo de la jornada de trabajo fue –desde los orígenes del trabajo dependiente y del derecho del trabajo- un tema muy relacionado con la protección de la vida, integridad física y salud de los trabajadores.

Las razones de la limitación se pueden subdividir en las siguientes:

a.-) Causas biológicas y la acción de la fatiga. Todo esfuerzo físico o psicológico consume energía y por ende genera fatiga. Para su recuperación el sujeto necesita alimentación adecuada, descanso y esparcimiento. El esfuerzo psicofísico tiene relación directa con el riesgo de error en las tareas y con los índices de accidentes laborales, y está demostrado que ambos eventos crecen cuanto más extensa e intensiva sea la tarea impuesta al trabajador.

b.-) Causas de índole organizacional y productiva. El trabajo impone desgaste psicofísico, y a la vez este desgaste está vinculado con la atención del trabajador en sus tareas, el nivel de rendimiento y la posible curva de concentración y fatiga directos, que suele decaer al cabo de un período predeterminado y constante de actividad. Por ende, la jornada opera como un mecanismo regulador de la producción y de la productividad.

Prescindiendo de antecedentes remotos, como ser la regulación del tiempo de trabajo aprobada por España durante el Siglo XVI en las Leyes de Indias (1.-), los primeros antecedentes regulatorios del tiempo de trabajo durante el siglo XIX tuvieron lugar en Gran Bretaña, cuyo Parlamento aprueba en 1847 la jornada máxima de 10 horas diarias de trabajo. Poco después, en Francia, mediante un Decreto del 2 de marzo de 1848 dictado por el Gobierno Provisional, se fijó la jornada máxima de 10 horas diarias para París y 11 horas para las provincias.

La jornada de trabajo de 8 horas aparece por primera vez en Sydney, en 1855, limitada a los trabajadores de la construcción y con carácter general en Melbourne desde el 21 de abril de 1856.

Años más tarde, como consecuencia de los Tratados de Paz de Versalles, se crea la Organización Internacional del Trabajo. Ya en el Preámbulo de su Constitución, se señala como uno de sus objetivos el “de lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo”.

Y, efectivamente, ha sido prolífica la labor emprendida por la O.I.T. en este sentido desde 1919 hasta nuestros días.

Ya en oportunidad de celebrarse su primer Conferencia, fue objeto de aprobación el Convenio N° 1, referido, precisamente, a las horas de trabajo en la industria. Por dicho instrumento, aprobado el 28/11/1919 y que comenzó a regir el 13/6/1921, se fijó la jornada máxima en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

Posteriormente, el 28/6/1930, la O.I.T. aprueba el Convenio N° 30 sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas, que comenzó a regir el 29/8/1933. Para estos trabajadores, se hizo extensiva la limitación de jornada a ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales.

Además de estos dos Convenios elementales, en materia de jornada de trabajo la actividad de la O.I.T. fue mucho más amplia.

Merece destacarse que el Convenio N° 47, sobre las cuarenta horas, de 1935 y que se encuentra vigente desde 1957, refiere en sus considerandos que luego de minuciosos estudios por parte de la O.I.T., se ha llegado a la conclusión de proponer a los Estados Miembros, la disminución de jornada de trabajo al citado límite de 40 horas semanales, como medida destinada a disminuir los elevados niveles de desempleo.

En la actualidad, se está imponiendo en el derecho europeo la tendencia a disminuir la jornada de trabajo, como estrategia destinada a combatir la desocupación. Los avances tecnológicos, que han facilitado el trabajo humano, colaboran en este sentido.

Tal el caso de Francia, que mantuvo hasta mayo de 1998 su jornada de 39 horas semanales, la que fue reducida a partir de entonces por ley a 35 horas. La jornada anterior, ha quedado mantenida hasta el 1° de enero de 2002 solo para las pequeñas y medianas empresas, cuyo número de trabajadores no exceda los 20, con la obligación de ajustar, dentro de dicho período, sus horarios y actividades a la nueva jornada.

Por su parte, la misma tendencia existe en España, donde diversos gobiernos de sus comunidades han ido introduciendo la jornada de 35 horas en sus respectivas jurisdicciones, tal el caso de Cataluña, Andalucía, Galicia, Aragón y Navarra. El Partido Socialista ha manifestado que uno de sus objetivos consiste en implantar la jornada de 35 horas a nivel nacional, para el año 2002.

Como veremos a continuación, dicha tendencia se ve contrastada con las legislaciones comparativas de los países del MERCOSUR, en cuyas legislaciones no ha logrado imponerse una jornada inferior a las 44 horas semanales y la tendencia es que difícilmente pueda llegarse a imponer, en el mediano plazo, siquiera la jornada de 40 horas propuesta por la O.I.T. en su Convenio N° 47.

2.- La Jornada de trabajo en el MERCOSUR.

 2.1.- Generalidades.

El Tratado de Asunción, suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991, da origen al más importante proceso de integración económica del que participan los citados países, llamado Mercado Común del Sur.

Por el art. 1° del Tratado, se aclara que el Mercado Común allí constituido implica:

a.-) La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos.

b.-) El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros estados, así como la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales.

c.-) La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales de los Estados Partes, de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y otras que se acuerden "a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes".

d.-) La armonización de su legislación, "para lograr el fortalecimiento del proceso de integración".

De estos fines, interesan al derecho del trabajo los indicados en los apartados a.-) y c.-). En ambos casos, corresponde estar a la pauta directiva y programática contenida en el Preámbulo del Tratado, en el sentido de la expresa voluntad de los Estados Miembros de “acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social”. La libre circulación de factores productivos, necesariamente conlleva la libre circulación de trabajadores. Del mismo modo, la tarea de armonización legislativa, debe prever como objeto determinante al derecho del trabajo, en cuanto constituye la fuente de regulación de las relaciones existentes en toda comunidad productiva.

Los aspectos laborales derivados de este proceso de integración, fueron objeto de tratamiento en la reunión de Presidentes de los cuatro países, celebrada en Brasilia en diciembre de 1991, oportunidad en la que suscriben un Protocolo Adicional por el que se creó, dentro de la estructura orgánica del Grupo Mercado Común, el Subgrupo N° 11, denominado "Asuntos laborales". Posteriormente, por Resolución G.M.C. N° 11/92, pasa a denominarse "Relaciones laborales, empleo y seguridad social". A partir de 1995, luego de la Resolución G.M.C. N° 20/95, dicho Subgrupo pasa a llevar el N° 10 y su actual denominación de "Asuntos laborales, empleo y seguridad social".

Dicho Subgrupo de trabajo se ha integrado con una representación tripartita por cada uno de los Estados Partes.

Desde su constitución, ha realizado un intensiva tarea de relevamiento en materia de legislación laboral vigente en los Estados Parte, como asimismo lo concerniente al régimen de estadísticas de empleo. Ha elaborado los proyectos de las únicas normas comunitarias existentes en la actualidad, que son los dos Convenios Multilaterales de Seguridad Social y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.

Este último instrumento, suscripto en la ciudad de Río de Janeiro el 10 de diciembre de 1998 por los cuatro Presidentes de los Estados Miembros del Mercosur, nada prevé con relación al tema que nos ocupa.

Integrada con un Preámbulo y 25 artículos, la "Declaración" relata el compromiso de los Estados Miembros de respetar, en sus legislaciones internas, derechos muy elementales y que nadie discute, vinculados a la no discriminación, igualdad de trato, trabajo migrante o fronterizo, eliminación del trabajo forzoso, trabajo infantil, libertades sindicales, negociación colectiva, derecho de huelga.

No ha quedado fuera de la "Declaración", el compromiso de los Estados Miembros de mantener el reconocimiento del derecho del trabajador a la protección adecuada, de sus condiciones y medio ambiente de trabajo (art. 18). A tal fin, se comprometen a mantener el sistema de inspección que todos ellos han organizado en la región, sobre la base de las disposiciones del Convenio N° 81 de la O.I.T.

La naturaleza jurídica de este instrumento es compleja. No reviste la condición de "Tratado internacional" en sentido técnico jurídico. Tampoco integra las fuentes normativas del Derecho del Mercosur, definidas en el Protocolo de Ouro Preto. Se asemeja, más bien, a los llamados "acuerdos ejecutivos" que constituyen tratados simplificados en el derecho internacional, en los cuales aún con la no intervención del órgano legislativos, producen efectos y obligan al Estado en el Derecho Internacional. Hay numerosos ejemplos de este tipo de declaraciones ejecutivas en el derecho internacional, que comprometen a los Estados aún sin la ratificación del órgano legislativo, tal el caso de las declaraciones de guerra.

La Declaración Sociolaboral del Mercosur, no constituye un mero acuerdo de tipo promocional o programático, sin fuerza ejecutiva, ello así toda vez que a partir de su art. 20 instrumenta el compromiso concreto de los Estados Miembros de constituir una Comisión Sociolaboral Regional, de composición tripartita, que funcionará como órgano consultivo y de seguimiento, respecto de la aplicación de los principios reconocidos por la Declaración en el derecho interno de cada Estado. La Comisión se deberá ocupar de cómo deberán hacer los Estados para dar cumplimiento a los enunciados de la Declaración.

El método seguido, por el momento, en el Mercosur, no ha sido el de sancionar normas supralegales de reconocimiento de derechos sociales, sino el de desarrollar políticas orientadas a la vigencia de los principios reconocidos. De los dictámenes y recomendaciones que produzca la Comisión, surgirá la necesidad específica del dictado de normas sancionatorias (3.-).

Aún con estas salvedades, la "Declaración" y la actividad que desarrolle la Comisión de Seguimiento, constituyen importantes antecedentes de los que podrá resultar una futura Carta de Derechos Fundamentales, basada en la efectiva práctica social de la región y revestida con la fuerza ejecutiva de los tratados y el derecho interno de cada Estado.

 

2.- Regímenes comparativos en materia de jornada de trabajo y control.

 Un elemento determinante, a efectos de llevar a cabo la tarea de armonización legislativa laboral, está dado por el estudio comparativo de los distintos institutos vigentes en cada uno de los Estados Parte. Dicha tarea, tal como la ha venido emprendiendo el Subgrupo 10 del Grupo Mercado Común del Mercosur, consiste en detectar primeramente las llamadas "asimetrías", es decir, aquellos aspectos discordantes en la regulación comparada, que puedan traer aparejadas situaciones de dumping social o competencia desleal entre los Miembros.

Al decir de Ari Beltrán, “Dévese entender por asimetría toda vantagem ou desvantagem que um país tenha em relação aos demais parceiros do MERCOSUL, proveniente de regulamentação, subsidios, impostos ou outra intervenção do Estado que afete a competitividade de produtos ou de setores. Não se consideram asimetrías as diferenças de competitividade decorrentes da dotação de recursos ou capacidade adquiridas” (4.-).

Ocurre que un mayor nivel de flexibilidad en las normas laborales, podría tener como efecto, en teoría, el logro de ventajas comparativas en la competitividad de alguno de los Estados Parte, sobre otro que cuente con un sistema de contratación menos flexible y con un mayor costo laboral comparativo.

En este sentido, resulta importante diferenciar los distintos criterios existentes en el derecho comparado, en cuanto a la definición de jornada y método para medir el tiempo de trabajo. Tradicionalmente, la doctrina los clasifica en tres grupos, a saber:

a.-) Legal o reglamentario (work time), que es el  fijado por la ley, el contrato o convenio colectivo de trabajo o el reglamento de la empresa, de acuerdo a las exigencias de la reglamentación.

b.-) Nominal (nominal time), que cuenta todo el tiempo que el trabajador se encuentra en el establecimiento del principal en condiciones de desempeñar tareas y,

c.-) Efectivo (actual time), que es el tiempo de trabajo realmente prestado, o sea el que resulta después de descontar los lapsos que se pierden en demoras por entregas de material, o cualquier otra distracción (5.-).

El Convenio Nº 30 de la O.I.T. sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas)  de 1930, ratificado por la Argentina el 14/03/50,  siguió el criterio nominal que computa como jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador, con exclusión de los descansos en los cuales se sustrae de esa disponibilidad. 

Cabanellas sostenía que debe computarse como tiempo de trabajo aquél durante el cual el trabajador estuviere a disposición del empresario, inclusive las pausas breves y convenidas concedidas al trabajador para que descanse. En tal sentido, interpretaba que debían computarse como tiempo de trabajo efectivo:

a.-) el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición efectiva del patrono,

b.-) aquél en que el trabajador permanece inactivo dentro de la jornada cuando la inactividad es extraña a su voluntad, a su negligencia o a causas legítimas de suspensión del contrato y,

c.-) el tiempo requerido para su alimentación, dentro de la jornada, cuando la naturaleza del trabajo o la voluntad del patrono exigen la permanencia del trabajador en el lugar donde realiza su labor (6.-).

Por su parte, Despotin interpretaba que el problema de la limitación de la jornada de trabajo señala dos orientaciones definidas:

a.-) la que pretende que el trabajo comprenda toda la vida del individuo (jornada integral) y,

b.-) la que considera como jornada únicamente el espacio de tiempo de prestación de tareas en relación de trabajo y de dependencia (jornada de trabajo propiamente dicha), y dentro de este concepto de la limitación de la jornada, que tiene medidas universales, aparece un doble planteamiento: la duración del trabajo debe ser medida de acuerdo al tiempo que efectivamente se presta al empleador o por el tiempo en que se está a disposición del mismo (7.-).

Cabe anticipar que las legislaciones de los Estados miembros del Mercosur adoptan, como pauta general, el criterio "nominal" (nominal time), derivado del concepto de “jornada de trabajo” emergente del Convenio N° 30 de la O.I.T. (ratificado por todos a excepción de Brasil), cuyo art. 2° define a la jornada de trabajo (u “horas de trabajo”) como “el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador; están excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle a la disposición del empleador”.

 

2.1.- Conceptualización legal de jornada.

A continuación, analizaremos los aspectos más trascendentes en la regulación del régimen de jornada de trabajo y descansos, vigente en los países miembros del Mercosur que entendemos resultan de interés a los destinatarios del presente trabajo, excluyendo por tales razones a la legislación brasileña, la que sí será analizada en oportunidad de extraer conclusiones sobre asimetrías y propuestas de armonización.

a.-) Argentina.

Por mandato constitucional, la jornada de trabajo debe ser limitada. El art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza al trabajador en este sentido "... condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados ...". Dicha garantía fue incorporada a la Constitución en oportunidad de realizarse la reforma de 1957. Sin embargo, ya desde 1929, con la sanción de la ley 11.544 sobre jornada de trabajo, regía la jornada normal de 8 horas diarias o 48 semanales.

La ley argentina 11.544 (sancionada el 29/8/29 y promulgada el 12/9/29), siguió los lineamientos del Convenio N º 1 de la O.I.T., sobre las horas de trabajo (industria), 1919 –al que siguió el Convenio Nº 30, sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas),1930-, en cuanto se ajustó a las ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Su reglamentación más importante tuvo lugar por Decreto 16.115/33.

Vale la pena puntualizar que en dicho país se optó por la alternativa entre uno y otro límite, y no por su observancia conjunta, al reemplazar la conjunción “y” de los Convenios de la O.I.T., por la conjunción “o”. Esto, en realidad, anticipó cierta flexibilización en la regulación de la jornada toda vez que se admite al empleador la facultad de extender hasta nueve horas la jornada normal diaria dentro de las 48 horas semanales.

En la actualidad continúa rigiendo con carácter general la citada ley 11.544 con su decreto reglamentario N° 16.115/33, hallándose ambas normas complementadas con disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y jornadas especiales previstas en Estatutos particulares.

En materia de Convenios Colectivos de Trabajo, la ley 24.013 de 1991 modificó el art. 198 de la L.C.T. estableciendo que los convenios colectivos de trabajo podían contener métodos de cálculo de la jornada máxima en base a la utilización de promedios conforme las características de cada actividad.

El art. 197 de la L.C.T. define a la jornada de trabajo como "todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio".

Constituye elemento determinante en la delimitación del concepto de “jornada de trabajo”  la posibilidad que el empleador pueda o no ejercer su poder de dirección. Todo el tiempo durante el cual se encuentre en condiciones de hacerlo, aún cuando el trabajador se encuentre en inactividad pero a disposición, constituye jornada de trabajo y debe ser remunerado (art. 103 de la L.C.T.). Por el contrario, quedan fuera de este concepto y no son remuneradas, las pausas durante las cuales el trabajador utiliza el tiempo en su propio provecho, hallándose fuera de la esfera de dirección del empleador.

De este modo, la legislación argentina sigue también el criterio nominal conforme lo que resulta del citado art. 197, párr. 2º, de la L.C.T., donde se declara que “integrarán la jornada los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador”. El ejemplo de períodos de inactividad a que obliga la prestación contratada estaría dado por el caso de la vendedora de tienda, que espera a que llegue el cliente, o el operario, que tiene que aguardar a que la máquina concluya con determinada  operación, son estos momentos de inactividad remunerados porque a ellos se encuentra obligado el trabajador por la prestación para la cual fue contratado (Martínez Vivot, Julio J: “Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social”, Editorial Astrea, 5ª edición, Buenos Aires1996; pág. 245).

La jornada comprende así, no solo el tiempo trabajado efectivamente sino además el tiempo puesto a disposición, lo que se vincula con el concepto de salario del art. 103 de la L.C.T. cuya parte final establece: "El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél".

Vale decir entonces, que resulta computable como lapso de trabajo, no sólo el tiempo “efectivo” (prestación efectiva y concreta de servicios aprovechada por el empleador) sino también aquél durante el cual el trabajador pone sus fuerzas a disposición del empleador de acuerdo con la organización del trabajo en la empresa aunque no se lo ocupe, cualquiera sea la razón que motive la decisión patronal (programación de las tareas, etc.).

Sobre la base de este criterio, no integra la jornada de trabajo el tiempo de traslado del trabajador desde su domicilio hasta el lugar donde presta servicios, tiempo durante el cual el empleador no se encuentra en condiciones de ejercer su poder de dirección y, por lo tanto, se encuentra fuera de la jornada de trabajo, de acuerdo con la definición de jornada que da el art. 197 de la L.C.T. (8.-).

Los intervalos dentro de la jornada, en principio, no se consideran tiempo trabajado, salvo que el descanso responda a una necesidad de la función y el trabajador no pueda disponer de su tiempo en provecho propio, por ejemplo, cuando se realiza un trabajo de esfuerzo y es necesario hacer una pausa de 20 minutos o las que, en general, se disponen durante la jornada de trabajos insalubres para aliviar  la intensidad del esfuerzo o impedir la exposición del trabajador por un tiempo demasiado prolongado a dicho ambiente (9.-).

La tendencia de los años 70 fue la de incluir estos períodos de inactividad dentro de la jornada laboral por vía de convenio colectivo de trabajo, debido a la adopción del criterio nominal derivado de la ratificación del Convenio N° 30 de la O.I.T.

Se producen situaciones de distinta resolución judicial, cuando se procura pasar del viejo sistema (que incluía las pausas dentro de la jornada) al nuevo régimen (donde las pausas son excluidas).

Existen lapsos dentro de la jornada laboral que históricamente han sido incluidos en la jornada legal, como el caso del descanso diario por lactancia (art. 179 L.C.T.). Esta norma se ideó en el contexto de los establecimientos que contaran con sala maternal, de modo tal que cuando la empresa no está obligada a contar con dicha sala, se suelen sustituir los dos descansos por una reducción de la jornada en un equivalente a una hora, a fin de que la madre atienda a su hijo.

En cuanto al ámbito personal de validez de la limitación de jornada dispuesta por la ley 11.544 y su reglamentación, este comprende a "toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro" tal como lo dispone el art. 1° de la citada ley. Por lo tanto, es aplicable a todo trabajador dependiente, sea del sector público o privado, con independencia del carácter lucrativo de la actividad donde se desarrollan las tareas.

Sin embargo, hay trabajadores excluidos del ámbito de aplicación de esta ley debido a encontrar su régimen de jornada de trabajo regulado en ordenamientos especiales (trabajo agrícola en la ley 22.248; servicio doméstico en el Decreto Ley 326/56; ejecutantes musicales en la ley 14.547; jugadores de fútbol profesional en la ley 20.160; médicos, farmacéuticos y dentistas en el Decreto Ley 22.141/45; periodistas profesionales en la ley 12.908; radiocabletelegrafistas mediante Decreto Ley 14.954/46; trabajo portuario por ley 21.429; choferes particulares por ley 12.867; marítimos en la ley 17.371; encargados de casas de renta por ley 12.981) con más las previsiones de Convenios Colectivos de Trabajo que establecen cláusulas más favorables en materia de jornada.

Por su parte, la propia ley establece que con carácter excepcional no rigen sus disposiciones en los establecimientos donde trabajen solamente miembros de la familia del jefe sin otro personal extraño (arts. 1° de la ley y 6° del Decreto reglamentario). Tampoco resulta de aplicación para los empleos de dirección  o vigilancia. Con relación a esta última excepción, debe tenerse en cuenta que en la citada actividad se han implementado limitaciones a la jornada laboral y régimen de pago de horas extras por vía de Convenio Colectivo de Trabajo (C.C.T. N° 194/92) para los trabajadores de vigilancia y seguridad privada, de manera tal que la excepción ha caído en desuso.

Ambas excepciones reproducen las previstas por el Convenio N° 1 de la O.I.T. sobre horas de trabajo en la industria en su art. 2°. Por su parte, el Convenio N° 30 de la O.I.T. sobre las horas de trabajo en el comercio y oficinas prevé excepciones similares en su art. 1.3. aunque no se encuentran allí comprendidos los empleos de vigilancia.

Por último, en cuanto al ámbito de aplicación territorial, cabe aclarar que estos conceptos resultan de aplicación para todo contrato de trabajo que se ejecute en territorio argentino, conforme lo normado en el art. 3º de la L.C.T.: “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”.

De manera complementaria, específicamente destinado a la jornada de trabajo, el art. 196 de la misma L.C.T. dispone que "La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren". Este principio de territorialidad, alcanza tanto a los nacionales como a los extranjeros, por el solo hecho de que el contrato de trabajo se ejecute en el territorio argentino.

b.-) Paraguay.

Su Constitución prevé que la jornada de trabajo debe ser limitada, aclarando que la jornada ordinaria "no excederá de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, diurnas, salvo las legalmente establecidas por motivos especiales" y que "La ley fijará jornadas más favorables para las tareas insalubres, peligrosas, penosas, nocturnas, o las que se desarrollen en turnos continuos rotativos" (art. 91).

El Código Laboral considera "jornada de trabajo efectivo el tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador" (art. 193).

Esta disposición del art. 193 debe complementarse con la aclaración que realiza el mismo Código en el art. 199: "Las jornadas a que se refieren los arts. anteriores se empezarán a computar desde el momento preciso en que se exija al trabajador estar presente en el recinto de la empresa, y deben terminar precisamente cuando el trabajador concluye su faena".

Recordemos que estas disposiciones rigen para todo trabajador dependiente, tanto de la actividad privada como de la administración pública (art. 2° del C.L.).

Excepcionalmente, el Código Laboral prevé por su art. 205 que quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo: a) los gerentes, jefes, administradores en relación de dependencia y los empleados no sujetos a fiscalización inmediata; b) los serenos, vigilantes y demás trabajadores que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y c) los que cumplan su cometido fuera del local donde se halle establecida la empresa, como agentes y comisionistas que tengan carácter de empleados.

Sin embargo, para estos trabajadores la misma disposición establece una jornada diaria máxima de doce horas, con derecho a un descanso mínimo de hora y media que integra dicha jornada. Por lo tanto, la jornada efectiva de trabajo en estos casos se reduce a diez horas y media por día.

c.-) Uruguay.

El art. 54 de la Constitución uruguaya ordena que la ley ha de reconocer la limitación de la jornada a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, sin indicar un número determinado de horas. El precepto es directamente operativo, no pudiendo dejar de aplicarse por falta de reglamentación conforme lo dispone la regla general del art. 332 de la misma Constitución.

La jornada de ocho horas diarias comienza a regir en el Uruguay con la ley 5.350 del 17 de noviembre de 1915, conocida como "ley de las ocho horas". Esta ley, tuvo la particularidad de ser la primera en América que estableció, para prácticamente todo el universo de la actividad privada, la jornada de ocho horas diarias dentro del límite de cuarenta y ocho horas semanales (10.-).

Posteriormente, por ley 8.797 del 22 de octubre de 1931 se estableció el "sábado inglés" para los establecimientos comerciales, reduciendo en ellos la jornada semanal a cuarenta y cuatro horas. Por ley 11.887 del 2 de diciembre de 1952 se extiende este régimen al personal de oficinas y dependencias comerciales de los establecimientos comerciales. El régimen se unifica con el Decreto ley 14.320 del 17 de diciembre de 1974, que deroga las disposiciones anteriores vinculadas al comercio y oficina pero mantiene la jornada de cuarenta y cuatro horas semanales para esas actividades.

Para el trabajo en actividades declaradas insalubres se estableció la jornada diaria de seis horas por ley 11.577 del 14 de octubre de 1950. Para las empresas privadas de servicio telegráfico, radiotelegráfico y telefónico de larga distancia, por ley 12.548 del 16 de octubre de 1958 se dispuso la jornada semanal de treinta y nueve horas.

En materia de Convenios de la O.I.T. sobre jornada de trabajo, el Uruguay ratificó por Decreto ley 8.950 del 5 de abril de 1933 los Convenios Nro. 1 sobre las horas de trabajo (industria) de 1919, el Nro. 30 sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas) de 1930 y el N° 43 sobre las fábricas de vidrio de 1934. Más tarde, por ley 16.039 del 8 de mayo de 1989, ratificó el Convenio N° 153 sobre duración del trabajo y períodos de descanso en los transportes por carretera de 1979, que reemplazó al Convenio N° 67.

Junto con estos convenios, rigen en la actualidad las disposiciones de la ley 5.350 de 1915 y su Decreto reglamentario del 29 de octubre de 1957 para la industria y el Decreto ley 14.320 para el comercio. También existen regímenes especiales para ciertas actividades.

El art. 6º del Decreto del 29 de octubre de 1957 establece que "a los efectos del cómputo de las horas de trabajo se considera trabajo efectivo todo el tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad o está presente en su puesto respectivo o a la disposición de un patrono o superior jerárquico", con lo cual también el Uruguay adopta en materia de jornada el sistema del nominal time.

Las excepciones a la limitación de jornada se encuentran actualmente reguladas por el Decreto 611/80 del 19 de noviembre de 1980 y alcanzan a los siguientes trabajadores: a) empleados de establecimientos rurales, con excepción de aquellos a los cuales se apliquen leyes especiales; b) los empleados del servicio doméstico particular; c) personal superior de los establecimientos industriales, comerciales o de servicios, interpretándose por tales aquellos que ejercen cargos superiores al de jefe de sección; d) profesionales universitarios y técnicos de alta especialización que, como tales, cumplan tareas en establecimientos industriales, comerciales o de servicios; y e) los viajantes, vendedores, corredores, cobradores e investigadores de cobranzas que realicen sus tareas fuera del establecimiento.

El mismo Decreto establece que estos trabajadores no tendrán derecho a reclamar horas extras.

2.2.- Régimen general y jornadas especiales.

a.-) Argentina.

Del conjunto de disposiciones contenidas en la ley 11.544, su decreto reglamentario y la L.C.T., es posible extraer las siguientes jornadas:

I.-)  Jornada normal.

II.-)  Jornada nocturna y mixta.

III.-) Jornada en trabajo declarado insalubre y mixta.

IV.-)  Jornada de trabajo por equipos.

V.-)  Jornada reducida (ó jornada promedio).

VI.-) Otras jornadas especiales.

Pasamos a desarrollar cada una de ellas.

I.-)  Jornada normal.

Tiene lugar dentro del horario diurno, comprendido entre las 6.00 y las 21.00 horas para mayores y las 6.00 y 20 horas para menores. Abarca un lapso de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.

Hemos visto que la legislación argentina cambió la conjunción copulativa "y" del Convenio N° 1 de la O.I.T. sobre horas de trabajo en la industria, por la disyuntiva "o", de manera tal de permitir cierta distribución horaria dentro de la semana laboral de 48 horas. Conforme resulta del art. 1° inc. b) del Decreto reglamentario N° 16.115/33, es posible extender el tope diario en una hora más por día de modo de llegar a las 48 horas semanales. Ello permite implementar una jornada de nueve horas diarias de lunes a viernes (sumarían hasta aquí 45 horas) con tres horas más los días sábados, totalizando de este modo las 48 horas semanales.

Como se ha visto, la distribución de horas de trabajo es facultad del empleador, respetando los límites precedentemente indicados y siempre una pausa mínima de doce horas entre la finalización de una jornada y el inicio de otra (art. 197 de la L.C.T.).

En el caso de menores de 14 a 16 años, conforme lo dispone el art. 190 de la L.C.T. tendrán una jornada cuya duración diaria será de 6 horas y de 36 horas semanales. Al cumplir los 16 años y hasta los 18 con autorización de la autoridad de administración podrán, los menores, trabajar en el mismo horario que los mayores (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales).

II.-)  Jornada nocturna y mixta.

La jornada nocturna tiene lugar dentro del horario comprendido entre las 21.00 y las 6.00 horas del día siguiente. Abarca un lapso de siete horas diarias (por noche) o cuarenta y dos horas semanales.

En el caso de menores hasta los 18 años de edad, esta jornada constituye trabajo prohibido. Para mujeres, el trabajo en jornada nocturna fue habilitado en el año 1991 por la ley 24.013 que derogó la antigua prohibición del art. 173 de la L.C.T.

La jornada nocturna es una novedad introducida en la legislación argentina, que no se hallaba incluida en el Convenio de Washington, ni aparece en las legislaciones europeas, no tanto como una forma de reducir los tiempo laborales, sino como un tiempo en el cual se pagan ciertos suplementos en razón de la nocturnidad (11.-).

La duración de la jornada nocturna fue fijada por la ley en siete horas, es decir que no podrá exceder de este tiempo. Esa hora que le falta a la jornada nocturna para llegar a las 8 horas ordinarias es una suerte de mínima compensación –en las extensión horaria- por el mayor esfuerzo que significa laborar de noche, ello sin dejar de reconocer la existencia de incentivos salariales tales como recargos en la retribución de la jornada, premios o primas, por nocturnidad, etc. ( 12).

La jornada de trabajo es mixta cuando se alternan horas diurnas  y nocturnas.

En tal sentido podemos mencionar la posibilidad de una jornada mixta diurna, nocturna o viceversa, cuando el trabajador comienza su horario dentro de un sistema y lo concluye en otro. La solución legal para estos casos, que viene ya desde la ley 11.544, es considerar que cada hora nocturna dentro de esta particularidad debe considerarse equivalente a una hora con ocho minutos de jornada diurna.

La ley de contrato de trabajo se ha referido a ello con mayor precisión, al decir que cuando se alternan horas diurnas con nocturnas, se reducirá proporcionalmente la jornada normal (de 48 horas semanales) en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada, o se pagarán los ocho minutos de exceso como tiempo suplementario (13.-).

Según el art. 200 de la L.C.T., los ocho minutos de exceso por cada hora de trabajo deben calcularse con el criterio del art. 201 de dicha ley, es decir, como tiempo suplementario (14.-).

Vale decir que el empleador al término de la jornada mixta podrá optar por dos alternativas. La primera es la de restar del horario los minutos acumulados, de modo que el trabajador culmina su jornada antes de su horario de salida. La otra es aquella en la cual el trabajador presto sus servicio por el horario completo, en cuyo caso cobrará los minutos acumulados como horario suplementario (horas extras) con los recargos legales del 50 % por lo trabajado en días hábiles y del 100 % por lo que se trabaje en días sábados después de las 13.00 hs., domingos o feriados (15.-).

III.-)  Jornada en trabajo declarado insalubre y mixta.

Trabajo insalubre es el que debe realizarse en lugares en los cuales lo viciado del aire o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes, ponen en peligro la salud de los obreros ocupados (art. 2º de la ley 11.544). Corresponde al Poder Ejecutivo determinar, sea directamente o a solicitud de parte interesada y previo informe de las reparticiones técnicas que correspondan, los casos en que regirá la jornada especial. Ello significa que para que pueda considerarse que existe insalubridad, y se cumpla con el régimen de horario limitado, deberá haber una previa declaración de la autoridad.

En estos casos la norma dispone que la duración del trabajo no excederá de seis horas diarias o treinta y seis semanales y se mantendrá mientras que la actividad o tarea se considere insalubre. Sólo la autoridad que declaró la insalubridad puede ser dejada sin efecto tal declaración, cuando hubieran desaparecido las circunstancias que la determinaron (conf. art. 200, párr. 3º de la L.C.T.).

La ley de contrato de trabajo prevé un mecanismo por el cual  si de la inspección de la empresa se determina la existencia de agentes agresivos, se la intima para adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad a efectos que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad, todo ello dentro del plazo razonable que a tal efecto determine la autoridad de aplicación.

Si vencido el plazo la empresa no cumplió con los trabajos de adecuación impuestos, se procederá a la reducción de la jornada a 6 horas diarias o 36 horas semanales, sin rebaja en los salarios (art. 200 L.C.T.). Esta resolución que  declara la insalubridad es apelable ante la autoridad judicial.

La jornada mixta insalubre, es aquella donde el trabajador alterne, en una misma jornada, horas de trabajo prestadas en actividad o ambiente no declarados insalubres, y otras en un ambiente o actividad declarados insalubres por la autoridad de aplicación. 

En estos casos, el tiempo de trabajo insalubre no puede exceder las tres horas diarias, si así lo hace, se considera toda la jornada como insalubre rigiendo la reducción de la jornada a 6 horas diarias y 36 horas semanales.

Cuando el trabajador alterna horas de trabajo en ambiente salubre con horas prestadas en ambientes insalubres, la duración de cada hora prestada en estos últimos ambientes –insalubres- se computará como 1 hora y 33 minutos (art. 8° del Decreto 16.115/33). Esta equivalencia tiene especial aplicación para determinar la extensión de la jornada mixta (denominación que corresponde a la que se realiza alternando labores insalubres con otras que no son; de acuerdo con lo que establece el art. 8º decr.16.115/33, en ese caso, el tiempo de trabajo diario en la tarea insalubre no debe exceder las tres horas).

La última parte del art. 200 de la L.C.T. menciona las tareas penosas, mortificantes, o riesgosas. Se trata de una mención nueva en su relación con la ley 11.544, que no se refiere en forma extensiva a las tares insalubres, por cuanto la peligrosidad comprende otras hipótesis y el carácter de penoso nos lleva a situaciones de difícil precisión (16.-).  

También se ha interpretado que el art. 200, párrafo 5º,  de la L.C.T. remite  a una ley especial la determinación y la fijación de las condiciones de trabajo con respecto a las llamadas “tareas penosas, mortificantes o riesgosas”, interpretándose por tales aquellas que provocan envejecimiento prematuro, mayor tensión en el trabajador con grave detrimento de su salud física y psíquica (17.-).

IV.-)  Jornada de trabajo por equipos.

Existen determinadas actividades que exigen  una atención continua, las 24 horas del día y los 365 días del año, lo que supone un régimen especial para el personal empleado en dichas tareas. De allí que resulte necesario al empleador implementar sistemas de turnos fijos o rotativos en los horarios de trabajo de su personal a efectos de contar con atención permanente en las líneas de producción de su empresa.

La jornada correspondiente al trabajo por equipos constituye un supuesto de excepción al límite de 8 horas diarias o 48 horas semanales, encontrándose como tal reglamentada por la ley 11.544 (art. 3° inc. b) y en su Decreto reglamentario (arts. 2, 3 y 10).

La L.C.T. por el art. 202 amplió dicha excepción al equiparar al trabajo por equipos con el de turnos rotativos cuando estos sean adoptados "a fin de asegurar la continuidad de la explotación, sea por necesidad o conveniencia económica o por razones técnicas inherentes a aquella". El trabajo en turnos rotativos es aquel donde se alternan tres equipos de trabajo en turnos sucesivos que cambian en cada semana: en una de ellas la tarea se realiza en horas de la  mañana (por ejemplo de 6.00 a 14.00 hs.), en la semana siguiente en horas de la tarde (14.00 a 22.00 hs.) y en la tercera, en horas de la noche (22.00 a 6.00 hs.).

En estos casos, la jornada normal debe ser medida a lo largo de tres semanas en cuyo término será de 144 horas distribuidas en 18 días laborables. Las horas trabajadas por encima de las 48 semanales (hasta un máximo de 56, vale decir, 8 horas más que la jornada normal -art. 2º del Decreto 16.115/33-) pueden ser compensadas con menor carga horaria dentro de las tres semanas (por ejemplo con otra semana de 40 horas o dos de 44 horas cada una), de manera tal que el promedio sea de 48 hs. semanales.

El descanso semanal de los trabajadores que presten servicios bajo este régimen debe ser otorgado al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema (art. 202 L.C.T.). Tal expresión es confusa, ya que podría referirse al período de tres semanas, o bien a cada uno de los lapsos en que se cumplen los distintos horarios dentro del período de las tres semanas, que puede llamarse ciclo. Estimamos que este es el criterio aceptable (18.-).

Dicha normativa se ajusta a lo dispuesto por el art. 2° inc. c) del Convenio N° 1 de la O.I.T. sobre las horas de trabajo en la industria, donde se admite como supuesto de excepción al límite de 8 horas diarias y 48 semanales "cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana".

La modalidad de trabajo por turnos constituía, hace muchos años, un sistema aplicable a unas pocas actividades fabriles (por lo general en la industria del vidrio, siderurgia y elaboración de plástico). Sin embargo, a consecuencia de la transformación económica y técnica de la industria ocurrida en los últimos años, esta modalidad se ha venido extendiendo en su ámbito de aplicación, transformándose en un método de trabajo, característico de una fase avanzada de la evolución técnica, económico y social de las sociedades industriales (19.-).

El empleador puede diagramar los trabajos de acuerdo a este sistema de turnos fijos o al sistema rotativo del trabajo por equipos, sin necesidad de autorización administrativa previa.

Cuando los equipos son rotativos el exceso de la jornada nocturna de siete horas no da lugar al pago de recargos como si fueran complementarias, sino que debe compensarse con un descanso equivalente a una jornada de labor cada siete  jornadas de trabajo nocturno completas, o sea cada 56 horas nocturnas, ello sin perjuicio del descanso hebdomadario normal que corresponde a los trabajadores. Sólo en los supuestos en que no es posible otorgar dicha compensación las horas nocturnas deben remunerarse con un exceso equivalente a ocho minutos por cada hora trabajada (20.-).

Conforme lo dispuesto en el art. 9º del decreto 16115/53, la compensación del trabajo realizado por equipos por cada siete días de trabajo nocturno deberá concederse un descanso equivalente a una jornada de trabajo. Esta pausa se suma al descanso hebdomadario, pues se trata de una jornada especial de reposo por trabajo nocturno, no del trabajo normal por el trabajo semanal. Pero dicho descanso sólo corresponde toda vez que se trabajen en forma continua siete días en horario nocturno.

La cuestión del descanso semanal de los trabajadores que presten servicios bajo el régimen de trabajos por equipos se vincula directamente con el problema de los recargos salariales, por trabajos en dichos días. A este respecto el art. 207 de la L.C.T., excluye implícitamente todo pago adicional cuando se otorgara descanso compensatorio, y si se omitiera dicho descanso “el trabajador podrá hacer uso de ese dicho derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de 24 horas...”. En este supuesto el salario se abona el doble.

V.-)  Jornada reducida (o jornada promedio).

La L.C.T.  dispone que la reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulaciones particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo (art. 198 de la L.C.T., sustituido por el art. 25, de la ley 24.013).

Dentro de esta modalidad de jornada laboral podemos ubicar a la jornada de tiempo parcial, modalidad contractual que se basa en la determinación de una jornada inferior a 2/3 de la jornada habitual de la actividad, con expresa prohibición de trabajar horas extras. Esta modalidad fue incorporada al derecho positivo argentino por la ley 24.465 (art. 92 ter. L.C.T.).

Además de admitirse la validez de un contrato de trabajo cuya duración sea menor que el común en la actividad, se estableció que los aportes y contribuciones a los subsistemas de seguridad social se efectuarán sobre el salario realmente percibido en función de las horas de trabajo realizadas. Antes de la mencionada reforma a dicho artículo los aportes y contribuciones debían ser hechos sobre mínimos establecidos, lo que dificultaba este tipo de contratación (21.-).

Por dicho art. 198 de la L.C.T. se habilitó el establecimiento de métodos de jornada máxima en base a promedios, en la medida que estos mecanismos estén contenidos en los convenios colectivos de trabajo.

Se entiende por jornada promedio: el mecanismo por el cual la empresa puede distribuir las horas de trabajo entre un mínimo y una máximo diario de modo que se obtenga un promedio periódico y no se supere un tope, generalmente anual, de horas efectivas de labor (22.-).

Obviamente, de no existir habilitación expresa por el Convenio Colectivo aplicable, no es posible para el empleador pretender contratar bajo esta modalidad.

También existe la posibilidad de establecer reducciones a la jornada legal por Convenio Colectivo de Trabajo, sin disminución de la remuneración, como mejora en las condiciones de labor (23.-).

VII.-)  Otras jornadas especiales.

Algunos de los trabajadores excluidos del régimen de la ley 11.544 cuentan con limitación de jornada en sus estatutos particulares, tal es el caso del servicio doméstico y del trabajo agrario.

En el primer supuesto, rigen las disposiciones del Estatuto del Personal de Servicio Doméstico (Decreto-Ley 326/56) previéndose pautas para la limitación de su jornada en el  art. 4º incs. a y b), donde se establece que goza de descanso diario nocturno de 9 horas corridas y otro de 3 horas entre las tareas matutinas y vespertinas, con más un descanso semanal de 24 horas corridas.

En el caso del trabajo agrario, rige la ley 22.248 en cuyo art. 14 establece una pausa mínima de 10 horas entre la finalización de una jornada y el inicio de otra, con más un descanso durante la jornada de 2 a 4 horas y media por comida que, conforme lo prevé el art. 7 del Decreto reglamentario Nº 563/81), en circunstancias excepcionales puede ser acumulado a la pausa entre jornada y jornada; también se prevé la prohibición de trabajar en día domingo (art. 16 de la ley) como asimismo la posibilidad del empleador, en casos excepcionales, a conceder un descanso compensatorio de igual duración en la semana cuando el trabajo requiera realización en día domingo.

 

b.-) Paraguay.

Su régimen de jornada de trabajo se encuentra reglamentado en el Código Laboral y en su propia Constitución. Sobre la base de estos cuerpos normativos, se infieren las siguientes clases de jornada:

I.-) Jornada ordinaria.

II.-) Jornada nocturna y mixta.

III.-) Jornada en trabajo insalubre.

IV.-) Jornada en turnos continuos o rotativos.

Pasamos a desarrollar cada una de ellas.

I.-)  Jornada ordinaria.

Por mandato expreso del art. 91 de su Constitución "La duración máxima de la jornada ordinaria no excederá de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, diurnas, salvo las legalmente establecidas por motivos especiales".

El art. 194 de su Código Laboral reitera dicha previsión estableciendo que "La jornada ordinaria de trabajo efectivo, no podrá exceder, salvo casos especiales previstos en este Código, de ocho horas por día o cuarenta y ocho horas semanales, cuando el trabajo fuere diurno ...".

Recordemos que el criterio adoptado por la legislación paraguaya en materia de cómputo de jornada de trabajo es el nominal, considerando trabajo efectivo aquél tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador (art. 193 del C.L.). En tal sentido, el art. 199 del C.L. agrega que "Las jornadas a que se refieren los artículos anteriores, se empezarán a computar desde el momento preciso en que se exija al trabajador estar presente en el recito de la empresa, y deben terminar precisamente cuando el trabajador concluye su faena".

Trabajo diurno es el que se ejecuta entre las seis y las veinte horas (art. 195 del C.L.).

II.-)  Jornada nocturna y mixta.

Trabajo nocturno es el realizado entre las veinte y las seis horas (art. 195 del C.L.). En estos casos, la jornada será de siete horas por noche o cuarenta y dos horas semanales (art. 194 del C.L.).

El art. 234, párrafo 2º, del Código Laboral prevé para el trabajo realizado en jornada nocturna un adicional del 30 % sobre el salario ordinario fijado para el salario diurno.

Jornada mixta es la que abarca períodos de tiempo comprendidos en las jornadas diurna y nocturna. Será de 7 horas y media por día o cuarenta y cinco horas semanales. El adicional por tarea nocturna del art. 234 párrafo 2º, se devengará de manera proporcional a la cantidad de tiempo cumplido en horario nocturno (art. 196 del Código Laboral).

III.-)  Jornada en trabajo insalubre.

Se interpreta por trabajo insalubre aquél que "debe realizarse en lugares insalubres o -que- por su naturaleza ponga en peligro la salud o la vida de los trabajadores o en condiciones penosas" (art. 198 del C.L.).

La calificación de insalubridad se encuentra a cargo de la Dirección General de Higiene y Seguridad Ocupacional, del Ministerio de Trabajo, la que deberá recabar asesoramiento previo al organismo competente del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social. Dicha autoridad actúa de oficio o a petición de parte interesada.

La jornada correspondiente al trabajo insalubre será de seis horas diarias o treinta y seis semanales, debiendo el trabajador percibir el salario correspondiente a jornada normal de ocho horas (art. 198 del C.L.).

IV.-)  Jornada en turnos continuos o rotativos.

Por el art. 198 del Código Laboral, el trabajo en turnos continuos o rotativos se encuentra asimilado al trabajo insalubre, contando por ende con una jornada de seis horas diarias o treinta y seis semanales, y remuneración correspondiente a la jornada normal de ocho horas.

c.-) Uruguay.

El régimen de jornada de trabajo cuenta con dos regulaciones generales, según se trate de jornada en establecimientos comerciales (Decreto-Ley 14.320) o de actividad en la industria (ley 5.320). Dichas normas conviven con las disposiciones de los Convenios de la O.I.T. Nros. 1 sobre horas de trabajo en la industria y 30 sobre horas de trabajo en el comercio.

También existen normas diseminadas regulando la jornada de trabajo en supuestos especiales, todo lo cual admite ser tratado sobre la base de las siguientes jornadas:

I.-) Régimen general de jornada para el comercio.

II.-) Régimen general de jornada para la industria.

III.-) Trabajo por equipos o turnos rotativos.

IV.-) Disposiciones sobre "jornadas diagramadas" y "sábado inglés".

V.-) Jornada nocturna.

VI.-) Jornada insalubre.

VII.-) Jornadas especiales.

Pasamos a desarrollar cada una de ellas.

I.-)  Régimen general de jornada para el comercio.

El art. 1° del Decreto Ley 14.320 establece en su primer parte que "El Personal de los establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, realizará un trabajo efectivo máximo de cuarenta y cuatro horas semanales de labor".

La jornada de ocho horas diarias surge de lo dispuesto por el art. 1° del Decreto 550/89, cuyo segundo párrafo comienza estableciendo que "Por jornada diaria limitada se entiende la jornada de ocho (8) horas" y del art. 3° del Convenio N° 30 de la O.I.T. sobre horas de trabajo en comercio y oficinas.

Se encuentran comprendidos tanto el personal de los establecimientos comerciales, como de las actividades comerciales en la calle y otros lugares públicos (art. 8º del Decreto-Ley 14.320), el personal de establecimientos gastronómicos incluyendo hoteles (ley 12.468), personal de la administración u oficinas comerciales de establecimientos industriales (ley 11.887).

El art. 3° del Decreto Ley 14.320 establece que, como principio general, los horarios de cierre de establecimientos comerciales serán: a) de lunes a jueves, a las veinte horas; b) los viernes a las veintidós horas; y c) los sábados a las trece horas.

II.-) Régimen general de jornada para la industria.

Para el trabajo en esta actividad rige la jornada de 8 horas diarias o 48 semanales (ley 5.350, Convenio O.I.T. Nº 1 y arts. 18 y 19 del decreto del 29/X/57).

Esta jornada resulta aplicable a los trabajadores asignados de manera efectiva a tareas de fábrica o industria. Para aquellos que cumplen tareas administrativas, comerciales o de otra índole en establecimientos industriales rige la jornada de 44 hs. semanales (art. 41 del Decreto del 29/10/57).

III.-) Trabajo por equipos o turnos rotativos.

El Decreto del 29/10/57 (art. 21) admite la posibilidad de extender la jornada semanal a 56 horas, siempre y cuando en tres semanas la jornada total cumplida sea de 144 horas en casos de trabajo por equipos.

En estos casos, la jornada ordinaria se computa en un período de tres semanas de manera tal que el excedente de 48 horas de trabajo en una semana hasta el máximo de 56 horas, no constituye jornada extraordinaria en la medida que se vea compensado con reducción proporcional en las semanas comprendidas en el mencionado período.

Una subespecie de esta modalidad de jornada se encuentra prevista por el art. 22 del Decreto del 29/10/57. Se trata de aquellos trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la misma naturaleza del trabajo, debe ser asegurado por equipos sucesivos. Para estos supuestos, la norma prevé que en ningún caso la jornada semanal podrá exceder las 56 horas.

Para la implementación de ambos sistemas, el art. 22 del Decreto del 29/10/57 exige la conformidad de los trabajadores y obreros involucrados.

IV.-) Disposiciones específicas sobre "jornadas diagramadas" y "sábado inglés".

Por los arts. 20, 25 y 26 del Decreto del 29/10/57 se admiten las llamadas "Jornadas diagramadas" y el sistema de "sábado inglés".

Ambos regímenes permiten la distribución horaria dentro de una semana, con extensión de la jornada diaria a nueve horas pero dentro de las 48 hs. semanales, en el primer caso sólo para mayores de 21 años y en determinadas actividades (saladeros, frigoríficos, hornos de ladrillos, tareas de carga y descarga, elaboración de pastas, con materias primas sujetas a descomposición y en general aquellas que no admitan interrupciones), siempre dentro de lunes a sábados.

El sistema de "sábado inglés" puede ser incorporado por la industria, consistente en el descanso de un día (domingo) y medio (sábado) por semana, permitiéndose para estos casos la distribución de 48 hs. en jornadas diarias entre lunes y viernes de nueve horas. En estos casos, las actividades en días sábados deberán terminar a las 12.30 hs. sin excepción (art. 26 del Decreto del 29/10/57).

V.-) Jornada nocturna.

No existe disposición general que regule el punto.

Algunas normas particulares se refieren a ella como ser la ley 11.577 sobre actividades insalubres, estableciendo por su art. 13 que horario nocturno es el realizado entre las 22.00 hs. y las 6.00 hs. del día siguiente. Para estos casos, y siempre dentro del régimen de trabajo insalubre, la norma establece una jornada semanal de 30 horas que deben ser retribuidas como si se tratara de 48 horas semanales de trabajo diurno.

También, la ley 13.130 que regula la actividad de los trabajadores de tambos, prevé por su art. 4° que las tareas que se cumplan en el horario nocturno de 22.00 a 5.00 horas, tendrán una remuneración extra del 20 % (veinte por ciento) sobre la correspondiente al trabajo diurno.

A partir de la ley 15.244 del 27 de enero de 1982, que autorizó la denuncia del Convenio Internacional del Trabajo N° 89 relativo al trabajo nocturno de las mujeres empleadas en la industria, no existe impedimento al respecto. Sin embargo, la ley 11.249 por su art. 3°, mantiene dicha prohibición para el trabajo en fideerías industriales con equipos que requieren funcionamiento continuo.

VI.-) Jornada insalubre.

Se encuentra regulada en la ley 11.577 del 14/10/50, derivando la calificación de insalubridad a la  "Comisión Honoraria de Trabajos Insalubres", órgano integrado por cinco delegados de distintos organismos (Ministerio de Salud Pública, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Banco de Seguros del Estado, Facultad de Ingeniería y Facultad de Medicina).

Dicha jornada tendrá un máximo de 30 horas semanales o de seis horas diarias (arts. 1° y 13 de la ley) que deberán ser remuneradas como ocho horas y ello salvo el caso de trabajo insalubre en horario nocturno tratado anteriormente. La jornada diaria no podrá ser inferior a tres horas.

El Decreto del 14/9/45 prevé una jornada diaria de cuatro horas para el trabajo con benzol.

VII.-) Jornadas especiales.

1.-) Rurales, domésticos y pesqueros remunerados a la parte o con sistemas mixtos, se encuentran excluidos del régimen de limitación de jornada.

2.-) Industria textil, por ley 13.688 rige obligatoriamente la "jornada continua" con descanso pago de 30 minutos durante la jornada y posibilidad de extender 96 minutos la jornada diaria para no trabajar los sábados.

3.-) Vestido y afines, la ley 14.008 dispone un régimen similar al vigente para la industria textil.

4.-) Panaderías, la ley 10.667 prevé jornada continua de ocho horas con descanso intermedio pago.

5.-) Personal dependiente de empresas privadas de servicio telegráfico, radiotelegráfico, cablegráfico y telefónico de larga distancia. La ley 12.548 prevé para estos trabajadores una jornada de siete horas diarias, con media hora de descanso, y una jornada semanal máxima de 39 horas. Sin embargo, para los trabajadores que cumplan tareas de telegrafista, radiotelegrafista, cintista y operador telefónico de larga distancia, su jornada diaria será de 6 horas y la semanal de 36.

2.3.- Horas extras y compensación horaria.

a.-) Argentina.

Son horas extras las trabajadas por encima de la jornada legal o contractual que corresponde al trabajador. La L.C.T. por su art. 201 prevé que las horas trabajadas por encima de la jornada legal deberán ser retribuidas con recargo del 50 % en todos los casos, porcentual que se eleva al 100 % cuando el trabajo es realizado en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados.

Tratándose de horas cumplidas en exceso de la jornada contractual pero que no excedan la jornada legal, la jurisprudencia ha resuelto que deben ser abonadas al trabajador a su valor simple, es decir, sin los mencionados recargos  ( 24.-).

El Decreto reglamentario a la ley 11.544 prevé por su art. 13, en su actual redacción dada por el Decreto 484/2000, que "En ningún caso, el número de horas suplementarias autorizadas, podrá ser superior a tres (3) horas por día, treinta (30) horas mensuales y doscientas (200) horas anuales". Si se diera tal supuesto, constituiría trabajo "prohibido" y, conforme lo dispuesto por el art. 40 de la L.C.T., como la prohibición se considera dirigida al empleador, el trabajador mantendrá su derecho a la percepción de las horas extras que superen dichos topes.

Para determinar la existencia o no de horas extras, debe tenerse en cuenta que el tope diario prevalece sobre el tope semanal (de 48 horas), y por ello, si en el día se excede la jornada autorizada legalmente, vale decir de 8 ó 9 horas, el tiempo en exceso se cuenta como extraordinario, aun cuando no se complete en la semana el tope establecido para este último período (48 horas).

El trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo los supuestos taxativamente previstos por el art. 203 de la L.C.T.: casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma.

Recordemos que quedan excluidos del régimen de jornada de trabajo previsto en la ley 11.544 y su reglamentación: a.-) trabajadores rurales; b.-) servicio doméstico; c.-) establecimientos donde trabajen solamente miembros de la familia del jefe; d.-) habilitado principal (art. 1º ley 11.544); e.-) empleos de dirección; f.-) empleos de vigilancia (ley 11.544, art. 3º inc. a), con la salvedad que, en este último caso, las horas extras fueron habilitadas por Convenio Colectivo de la actividad.

Esta normativa acerca de horas extras convive con las llamadas "jornadas de convenio (colectivo de trabajo)" que resultan de la negociación colectiva y en muchos casos contienen normas que levantan los pisos mínimos previstos por la legislación general.

La compensación horaria se encuentra admitida dentro de estrechos límites para la jornada de trabajo por equipos (donde es posible extender la jornada semanal, dentro de un ciclo de tres semanas, hasta 56 horas pero siempre dentro de las 144 hs. totales del ciclo).

En el régimen general, solo se admite la compensación horaria dentro de las 48 horas semanales, extendiéndose en una hora más la jornada diaria que pasaría de 8 a 9 horas a efectos de posibilitar el llamado "sábado inglés" (art. 1° inc. b) del Decreto 16.115/33).

b.-) Paraguay.

Se considera jornada extraordinaria u horas extras, aquellas que superen las previstas para cada jornada (arg. art. 201 del Código Laboral).

Se remuneran con recargo mínimo del 50 % sobre el fijado para la jornada ordinaria. Tratándose de horas extraordinarias nocturnas el recargo mínimo es del 100 % sobre igual base. Las horas extraordinarias trabajadas en días feriados cuentan con recargo del 100 % sobre idéntica base.

Como principio, el Código Laboral en su art. 202 establece que el trabajador no estará obligado a prestar tareas en horas extraordinarias salvo supuestos de accidentes o riesgos (para evitar trastornos), reparaciones urgentes en máquinas o locales de trabajo, trabajos de urgencia o demandas extraordinarias de la empresa y por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa.

Las horas extraordinarias cuentan con una limitación de tres horas por día, con un máximo de tres días por semana, no pudiendo en ningún caso la jornada semanal exceder las 57 horas (art. 201 del Código Laboral); como excepción el art. 203 prevé que la jornada extraordinaria podrá exceder los límites legales en caso de fuerza mayor, accidentes o peligros graves que amenacen la existencia de las personas o la empresa.

En materia de compensación horaria, debe tenerse en cuenta que el art. 91 de su Constitución establece en su primer parte que "La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, diurnas, salvo las legalmente establecidas por motivos especiales". La conjunción copulativa "y" aquí prevista, dificulta la posibilidad de compensación que lleve a cualquier excedente de las ocho horas diarias admitidas para la jornada ordinaria.

Aquí se advierte una discrepancia entre el texto de la norma constitucional con la conjunción disyuntiva "o" utilizada por los arts. 194 y 198 de su Código Laboral para definir las jornadas ordinaria, e insalubre ("ocho horas por día o cuarenta y ocho semanales"; "siete horas por noche o cuarenta y dos semanales" y "seis horas diarias o de treinta y seis semanales"). Dada la primacía de la norma constitucional, la compensación horaria aparece como permitida solo en los supuestos donde, por motivos especiales, estén legalmente establecidos.

Y aquí sí resulta coincidente con dicha excepción, la normativa del art. 207 del Código Laboral que permite, para los casos de suspensión colectiva del trabajo por causas imprevistas o de fuerza mayor, que las horas perdidas puedan ser compensadas bajo las siguientes condiciones que allí se enumeran: "a) las recuperaciones no podrán ser autorizadas sino durante treinta días al año y deberán ser ejecutadas dentro de un plazo razonable; y b) la prolongación de la jornada no podrá exceder de una hora y no se remunerará como extraordinario".

 

c.-) Uruguay.

El art. 1º de la ley 15.996 del 17/11/88 define a las horas extras como aquellas "que excedan el límite horario aplicable a cada trabajador en las actividades y categorías laborales cuya jornada diaria cuente con limitación legal o convencional". Esta última referencia a jornada "convencional" incluye la fijada por negociación del contrato individual de trabajo, negociación colectiva y hasta la propia costumbre.

El límite máximo admitido de horas extras que podrá disponer el empleador, existiendo previo consentimiento del trabajador en cuestión, será de ocho por semana según lo dispone el art. 5° de la ley 15.996. No hay norma que establezca el máximo admitido de horas extras por día ni el modo de distribución de dichas ocho horas en la jornada semanal. Sobre la base de lo dispuesto por el art. 2° inc. b) del Convenio N° 1 de la O.I.T. sobre horas de trabajo en la industria, Perez del Castillo interpreta que regiría un máximo de una hora extra por día (25.-). No nos parece que la limitación prevista por la citada norma de la O.I.T. (y su similar en los arts. 4 y 5 del Convenio N° 30 sobre horas de trabajo en comercio y oficinas) resulte aplicable al régimen de horas extras, ello así puesto que dicha norma restringe su campo de aplicación a aquellos casos en el trabajo en la industria, donde por habilitación del llamado "sábado inglés" sea necesario repartir tres o cuatro horas menos de trabajo en el sábado durante los demás días de la semana.

Todas las horas trabajadas en exceso de la jornada legal o convencional, deben ser remuneradas con recargos calculados sobre el valor hora normal, que varían de acuerdo a la oportunidad en que se cumplimente el trabajo en tiempo extraordinario (el art. 1º de la ley citada prevé que en días hábiles el recargo es del 100 %; en días feriados o asuetos habitualmente trabajados también del 100 %; y en días feriados o asuetos no habitualmente trabajados será del 150 %).

Las fracciones de trabajo menores a treinta minutos se computan como media hora, las que exceden dichos treinta minutos como hora entera (art. 2º de la ley 15.996).

La ley no define el método de cálculo del valor hora normal, interpretando la doctrina que en caso de trabajadores jornalizados dicho valor es el de la hora simple, de trabajadores remunerados por día el valor hora resulta de dividir el diario por el número 8, y de trabajadores mensualizados, el valor hora resulta de dividir el salario mensual primero por 30 y luego por 8 (26.-).

La posibilidad de compensación horaria queda restringida, dentro de la semana, para posibilitar el llamado "sábado inglés". A estos fines, el trabajo puede verse extendido en una hora por día (sin que sea computable como hora extra) y dentro de la semana laboral, tal como lo admiten los Convenios de la O.I.T. Nros. 1 (horas de trabajo en la industria, art. 2 inc. b) y 30 (horas de trabajo en comercio y oficinas, art. 4).

También rige, según se ha visto anteriormente, en la modalidad de jornada para trabajo por equipos o turnos rotativos, donde la jornada de una semana puede extenderse hasta 56 horas en la medida que el ciclo de tres semanas no exceda las 144 horas.

 

2.4.- Control de la jornada de trabajo.

Argentina.

En materia de inspección del contrato de trabajo, la competencia es compartida entre la Nación (Gobierno Federal) y las Provincias, rigiendo, básicamente, una ley “convenio”, llamada “Pacto Federal de Trabajo”, publicada en Boletín Oficial del 6 de enero de 2000 y que lleva el número 25.212.

Del mismo modo, la Argentina ha ratificado el Convenio N° 81 de la O.I.T. sobre inspección del trabajo, extremo que ha requerido una ardua labor de compatibilización, entre la exigencia de una autoridad de inspección central del art. 4° de dicho convenio, con las particularidades del derecho constitucional argentino, extremo que se ha logrado con la citada ley 25.212.

No ha sido pacífica la evolución seguida hasta el dictado de dicha ley. Ocurre que en el sistema de estado federal que rige en la Argentina, el llamado “poder de policía” en general (reglamentación de derechos), constituye una facultad reservada a las jurisdicciones locales (Provincias).

Cuando el derecho del trabajo comienza a consolidarse como disciplina jurídica autónoma, a comienzos del siglo XX, las Provincias interpretaron que debían llevar a cabo la tarea de control en el cumplimiento de las normas laborales, por entender que se trataba de una materia comprendida en el poder de policía que se habían reservado en la Constitución de 1853.

Fue el Poder Ejecutivo Nacional el que por medio del decreto 1111/73, dispuso que el Ministerio de Trabajo conviniera con las Provincias el traspaso de los órganos de contralor laboral al ámbito nacional. Estos se fueron incorporando al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, cumpliendo por ende dicho ministerio la función de policía laboral en todo el país, mediante la Dirección Nacional de la Policía de Trabajo. Dicho organismo ejerció tal función denominada Servicio Nacional de Inspección, directamente en la capital federal, mientras que en las Provincias estaba a cargo de las Delegaciones Regionales, que dependían de la Dirección Nacional de Delegaciones Regionales, vale decir que su competencia territorial era fijada por el Ministerio.

Esta situación se mantuvo hasta 1984, que se produce una modificación radical, donde casi la totalidad de las Provincias dictaron normas legales, en algunos casos constitucionales, creando Ministerios, Secretaría, Subsecretarías y Departamentos de Trabajo, a los que les asignaron el ejercicio de la función de la policía laboral. Pudiendo en celebrarse convenios con el gobierno federal, donde se reserva a la autoridad laboral del gobierno central la declaración de insalubridad, por ejemplo, y corresponde a la autoridad local el contralor del cumplimiento de las normas de la materia.

Fue así como a fin de establecer criterios de coordinación de las funciones que le competen a los órganos administrativo-laboral del orden federal y de las provincias, en 1986 se suscribieron acuerdos entre el Estado Nacional y varias de sus Provincias. Es por medio del Acta de Reafirmación Federal, suscripto en la ciudad de Luján el 24 de mayo de 1990,  Provincia de Buenos Aires, que el Poder Ejecutivo Nacional y los Gobiernos Provinciales celebraron un principio de acuerdo, el cual se materializó con el citado “Pacto Federal de Trabajo” del 29 de julio de 1998, convertido más tarde en la ley 25.212.

En la actualidad y, conforme el diseño aprobado por la citada ley, la inspección del cumplimiento de las normas del trabajo es llevada a cabo por  un “Consejo Federal de Trabajo”, integrado por el Ministerio de Trabajo Federal y las administraciones del trabajo de cada una de las Provincias, más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el ámbito de cada Provincia, la autoridad administrativa cuenta con un equipo de inspectores, encargado de controlar el cumplimiento de las normas laborales en los establecimientos radicados en su jurisdicción territorial.

En materia de jornada de trabajo y descansos, la reglamentación de la ley básica, prevé como obligación de registro a cargo del empleador, la de colocar en lugar visible avisos donde consten los horarios regulares de trabajo en la dependencia, con indicación de los descansos intercalados que no se computan en la jornada de labor y las horas en que deba comenzar dicha jornada o el trabajo de cada equipo (art. 20 del Decreto 16.115/33, reglamentario de la ley 11.544).

Se trata de una obligación prevista en los Convenios Nros. 1 y 30 de la O.I.T., sobre horas de trabajo en la industria y comercio y oficinas, ambos ratificados por la Argentina.

Ambos convenios prevén que cada empleador deberá “dar a conocer, por medio de carteles colocados en un sitio visible de su establecimiento u otro lugar conveniente, o en cualquier otra forma aprobada por el gobierno, las horas en que comience y termine el trabajo, y si el trabajo se realiza por equipos, las horas en que comience y termine el trabajo de cada equipo” (art. 8 inc. a.- del Convenio N° 1 y 11 inc. 2.a.- del Convenio N° 30). De la misma forma, corresponde al empleador dar a conocer los descansos concedidos durante la jornada de trabajo (art. 8 inc. b.- del Convenio N° 1 y 11 inc. 2.b.- del Convenio N° 30) y llevar un registro de las horas extraordinarias efectuadas en su establecimiento.

La ley 25.212 califica como infracción grave, por parte del empleador, tanto el incumplimiento total o parcial a su obligación de respetar los límites de jornada y descansos, como asimismo de llevar los instrumentos individuales de contralor de la jornada de trabajo (art. 3 incs. d.- y f.-).

Las sanciones previstas consisten en multas en dinero, cuyo monto varía progresivamente, según el grado de reincidencia que demuestre el empleador.

Paraguay.

Este país ha ratificado los Convenios Nros. 1 y 30 de la O.I.T., de manera tal que también rigen, dentro de su territorio, las obligaciones precedentemente señaladas a todo empleador de colocar en lugar visible en su establecimiento, el régimen de horarios de actividades, descansos y llevar un registro de las horas extraordinarias trabajadas.

También ha ratificado el Convenio N° 81 de la O.I.T. sobre inspección del trabajo, lo cual le ha obligado a organizar y crear un sistema de autoridad de control central.

De manera concomitante, su Código Laboral prevé por el art. 207, la obligación general para “todas las empresas, explotaciones o establecimientos” de fijar carteles en lugares visibles, que contengan indicaciones claras sobre las horas de principio y fin de la jornada de cada trabajador o equipo de trabajadores y los períodos intermedios de descanso en la jornada. También corresponde al empleador, registrar las horas extras e importes respectivos en el libro de salarios.

Recordemos que una particularidad de este Código está dada por su aplicación al universo de trabajadores dependientes, incluyendo aquellos que se desempeñan en el ámbito de la administración pública.

En materia de control, el mismo se encuentra centralizado en una autoridad administrativa del trabajo, que cuenta con su correspondiente servicio de inspectores (art. 283 del Código Laboral).

Uruguay.

No solo ha ratificado los Convenios Nros. 1, 30 y 81 de la O.I.T., asumiendo así los compromisos de obligar a sus empleadores a llevar los registros anteriormente tratados y constituir una autoridad de control central, sino que también ha ratificado el Convenio N° 150 sobre administración del trabajo. Es el único Estado Miembro del MERCOSUR que ratificó este último Convenio.

Por el Convenio N° 150, Uruguay se ha obligado a delegar o confiar, determinadas actividades de administración del trabajo, a organizaciones no gubernamentales o representantes de empleadores y trabajadores. Es decir, deberá confiar determinadas áreas de su administración laboral a sistemas de representación tripartita.

En términos generales, toda la actividad de control en materia de jornada de trabajo le corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con la competencia asignada a dicho organismo por la Disposición Transitoria y Especial de su Constitución (inc. E.-) y Decreto 574/74.

En el ámbito de dicho Ministerio, actúa la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social, cuya estructura orgánica y funciones ha sido aprobada mediante Decreto 680/77. Por esta última normativa, se regula un sistema de sanciones pecuniarias para los casos de infracciones a la normativa general del trabajo, previendo de manera expresa las irregularidades en materia de colocación de los avisos exigidos por la legislación vigente (publicación de horarios de actividades y turnos en cada establecimiento).

3.- Asimetrías.

I.- En materia de Jornada de trabajo.

Como pauta general, las legislaciones adoptan el concepto de “jornada de trabajo” emergente del Convenio N° 30 de la O.I.T. (ratificado por todos a excepción de Brasil), cuyo art. 2° define a la jornada de trabajo (u “horas de trabajo”) como “el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador ; están excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle a la disposición del empleador”.

Tal como fuera informado oportunamente por el SGT Nº 10 se constatan asimetrías respecto de los plazos máximos de duración de la jornada de trabajo (computados semanalmente). Mientras que en Argentina y Paraguay el mismo asciende a 48 horas, en Brasil es de 44 horas y en Uruguay de 48 o 44 horas según que se trate de trabajadores de la industria o el comercio respectivamente.

El descanso intermedio se prevé tanto en Brasil como en Paraguay y Uruguay, siendo remunerados en los tres casos cuando el horario de la actividad es continuo.

En la República Argentina no se prevé el descanso intermedio con alcance general sino en determinadas situaciones y en base a normas de Convenios Colectivos de Trabajo.

El descanso semanal es de 35 horas corridas en la Argentina, mientras que en Brasil, Paraguay y Uruguay dicho descanso es de 24 horas.

También existen asimetrías en los trabajos prestados en turnos rotativos comparando las legislaciones del Brasil y Paraguay con las de Argentina y Uruguay. En Brasil, por mandato de su Constitución (art. 7-XIV) se ha mejorado el régimen del art. 2° inc. c) del Convenio N° 1 de la O.I.T. sobre horas de trabajo en la industria (único Miembro del MERCOSUR que no lo ratificó), ya que esta modalidad cuenta con una limitación en su jornada de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas semanales. De manera similar, también rige la jornada de seis horas en Paraguay por la asimilación del trabajo por turnos rotativos con el insalubre que realiza el art. 198 de su C.L., rigiendo a su respecto la remuneración correspondiente a la jornada normal de ocho horas.

Mientras tanto, en el trabajo por turnos rotativos en Argentina y Uruguay se autoriza una extensión del horario a cincuenta y seis (56) horas semanales en la medida que se mantengan las ciento cuarenta y cuatro (144) horas en un período de tres semanas seguidas. En Paraguay no hay regulación expresa al respecto pero por imperio de las normas de trabajo nocturno y mixto se obtiene una reducción.

De este modo, existe una jornada diaria de 6 horas y semanal de 36 horas para el trabajo por turnos rotativos en Brasil y Paraguay, mientras que en Argentina y Uruguay la jornada semanal puede verse extendida en veinte horas más, es decir, hasta las 56 horas.

En cuanto al trabajo nocturno, la jornada es de siete horas diarias o cuarenta y dos semanales en Argentina, Brasil y Paraguay, mientras que en la República Oriental del Uruguay no hay disposición que reduzca la jornada cumplida en dicho horario para la generalidad de los trabajadores.

Con relación al trabajo insalubre, la exigencia de su previa calificación por la autoridad administrativa constituye regla común aceptada por todos los Miembros. Una solución general de limitar dicha jornada a las seis horas diarias o treinta y seis semanales rige en Argentina, Paraguay y Uruguay, mientras que en Brasil, queda a cargo de la autoridad administrativa aprobar en cada caso los programas de horarios a implementar en trabajos insalubres (art. 60 de la C.L.T.) previéndose por la C.F. de 1988 una retribución adicional para este tipo de trabajo en condiciones peligrosas o insalubres.

Es dable señalar también que en las cuatro legislaciones existen jornadas especiales que varían según el tipo de actividad de que se trata, (vgr. empleados domésticos, rurales, etc.).

II.- En materia de horas extras y compensación horaria.

Como regla general, todos los Miembros admiten la existencia de horas extras como aquellas que excedan la jornada ordinaria o normal de trabajo, pero se han detectado algunas asimetrías en orden a la existencia de límites a la posibilidad de su realización.

En Argentina se admite la realización de horas extras hasta un máximo de tres por día, 30 por mes o 200 en el año. Se trata de un tope demasiado amplio, teniendo en cuenta los máximos regulados no solo en la región, sino también en el derecho comparado (Venezuela 100 horas, Alemania 120, Francia 130 y España 80).

En Brasil, el único máximo legalmente previsto es el diario, siendo la limitación de dos horas extras por día. Sobre dicha base, podrán resultar máximos de 10 o 12 horas semanales (si la jornada es de cinco o seis días) y alrededor de 45 o 54 horas mensuales.

En Paraguay el máximo admitido es de tres horas por día, tres días a la semana. Como la jornada semanal en ningún caso puede exceder las 57 horas, de ello se colige que el límite de horas extras por semana asciende a nueve, repartidas en no más de tres días y tres horas por cada uno de ellos.

En Uruguay solo se admite un máximo semanal de ocho horas extras, quedando sin regular los máximos diarios que pudieran resultar de la distribución de esas ocho horas extras en una semana.

En cuanto a los recargos, todas las legislaciones lo admiten calculando el valor hora extra sobre la base de la retribución de hora normal de trabajo y sobre dicho importe corresponde un recargo que varía.

En la Argentina, dicho recargo asciende al 100 % para las horas extras cumplidas en días sábados después de las 13.00 hs., domingos o feriados y del 50 % para las cumplidas fuera de dichos días u horarios (jurisprudencialmente se ha dispuesto que las horas cumplidas por encima de la jornada contractual pero dentro de la jornada legal, deben ser retribuidas sin recargo). En Brasil rige para todos los casos el recargo del 50 % dispuesto por su Constitución (art. 7-XVI). En Paraguay, rige un recargo del 100 % para las horas extras cumplidas en días feriados u horario nocturno y otro del 50 % para las cumplidas fuera de dichos días y horarios. En Uruguay rige un sistema complicado de recargos, que parte de la equiparación a la media hora para las fracciones trabajadas menores de treinta minutos, o a la hora cuando exceden dicho período. A ello se adicionan en dicho país, los sistemas de recargo del 150 % para las horas extras trabajadas en feriados o asuetos no habitualmente trabajados, del 100 % para las cumplidas en feriados o asuetos habitualmente trabajados y del 50 % para los demás casos.

En materia de compensación horaria es admitida por las cuatro legislaciones a efectos de posibilitar el llamado "sábado inglés", pero por encima de ello el criterio común es restrictivo.

Hay alguna asimetría en este punto cotejando las legislaciones de Argentina y Uruguay con las de Brasil y Paraguay.

En Argentina, la jornada diaria solo puede verse extendida en una hora y siempre dentro de la jornada que corresponda al trabajador, admitiéndose con carácter excepcional una compensación mayor (ocho horas de una semana a compensar en un período de tres semanas) para la modalidad de jornada correspondiente al trabajo por equipos. Un régimen similar existe en Uruguay, donde solo es admitida por una hora diaria para asegurar el "sábado inglés" y en el supuesto de trabajo por equipos.

En Brasil, la ley 9.601/98 modificó el art. 59 de la C.L.T. permitiendo que por convenio colectivo de trabajo, se admita la compensación horaria dentro de un período de ciento veinte días, en la medida que ello no importe incremento en el número de días trabajados por semana y no genere una jornada diaria de labor superior a las diez horas.

En Paraguay solo se admite la compensación horaria previa autorización administrativa, en casos de interrupción de actividades por fuerza mayor, en no más de treinta días por año y en una hora por día.

III.- Control.

No se advierten asimetrías sustanciales. Por el contrario, las cuatro legislaciones han ratificado el Convenio N° 81 de la O.I.T., cumpliendo la Argentina con el mismo a partir del momento en que sancionó la ley 25.212 y centralizó lo concerniente a la inspección del trabajo.

En lo demás, tampoco se advierte que la falta de ratificación por Brasil a los Convenios 1 y 30 de la O.I.T. pueda constituir, en este aspecto, una asimetría de importancia, toda vez que no existen discordancias aparentes entre la regulación asignada al instituto por la C.L.T. y las exigencias de los citados convenios.

4.- Armonización.

I.- En materia de Jornada de trabajo.

Las cuatro legislaciones adoptan como principio el criterio del "nominal time", derivado de los convenios Nros. 1 y 30 de la O.I.T., en materia de conceptualización de la jornada laboral.

Las cuatro legislaciones admiten limitaciones a la jornada diaria y semanal, como asimismo la existencia de excepciones a dicho régimen que coinciden con las previstas por los citados convenios de la O.I.T.

En cuanto a la jornada diaria, prevalecen las ocho horas para la jornada normal u ordinaria. En la jornada semanal, salvo Brasil, los otros Estados han admitido el límite de 48 hs. con la posibilidad de extenderse hasta las 56 horas en el caso de trabajo por equipos.

También conviven armónicamente regímenes especiales para el trabajo nocturno, insalubre y de equipos rotativos.

El horario de trabajo es siempre determinado por el empleador, aunque ha quedado también incorporada en la región, la posibilidad otorgada a aquél de distribuir el número de horas en la semana, extendiéndose una hora por encima de las ocho de la jornada diaria, a efectos de posibilitar el llamado "sábado inglés".

Sobre la base de la normativa existente, que evidencia más similitudes que diferencias, no se advierte obstáculo en esta materia.

Los aspectos accidentales, referidos a las pocas diferencias antes detalladas en materia de horas extras máximas admitidas y su retribución, pueden ser paulatinamente armonizados y lograrse, respecto de una adecuada regulación del recargo salarial horario, un medio interesante de solución a la crisis de empleo.

II.- En materia de horas extras y compensación horaria.

Todas las legislaciones admiten la existencia de horas extras, interpretándolas como aquellas trabajadas en exceso de la jornada legal o convencional.

También guardan coincidencia en cuanto a la retribución de la hora así trabajada a su valor simple con más un recargo que varía en las distintas legislaciones y según el momento en que dicha jornada extraordinaria es trabajada.

Mientras en todas las legislaciones se admite como hora extra retribuible con recargo aquella trabajada por encima de la jornada convencional, en la Argentina por vía jurisprudencial se ha interpretado lo contrario, es decir, que la hora trabajada en exceso de la jornada habitual que no supere la jornada legal no genera derecho a la percepción de recargos, sí a la retribución de dichas horas a su valor simple.

En cuanto al límite máximo de horas extras admitidas, se ha visto como en la Argentina el límite diario es de tres horas, no existiendo previsión acerca del límite semanal, extremo que podría llevar al cumplimiento de 18 horas extras dentro de una semana de seis días de trabajo, frente a los máximos de 12 horas para igual semana en Brasil, 9 en Paraguay y 8 en Uruguay.

Sobre la base de una política social que tienda a fomentar el empleo, es conveniente armonizar la limitación sobre la base de la regulación uruguaya, con un máximo de 8 horas extras por semana, agregando una limitación diaria de dos horas extras. Las demás legislaciones no se encuentran muy alejadas de dicho extremo, teniendo en cuenta que de este modo se lograría una distribución más equitativa de los límites vigentes, sobre todo en la Argentina donde la falta de regulación de un límite semanal podría llevar al cumplimiento de 18 horas extras, cantidad esta que se muestra alejada de los máximos semanales admitidos en la región.

En cuanto al régimen de recargos, en todas las legislaciones rige como principio el 50 %, que se ve extendido en Argentina, Paraguay y Uruguay al 100 % para el trabajo realizado en días feriados, llegando al 150 % en Uruguay para el trabajo en feriados o asuetos no habitualmente trabajados. Sería necesario ajustar la legislación brasileña admitiéndose recargos diferenciados para el trabajo en días feriados. Además, una adecuada política de fomento de empleo podría prever el incremento de dichos recargos. Con ello se encarecería el trabajo en tiempo extraordinario, pudiendo lograrse que al empleador le resulte más conveniente contratar personal temporario o permanente para cubrir necesidades de trabajo extraordinario.

En materia de compensación horaria, esta se encuentra prohibida como principio en las legislaciones de Argentina, Paraguay y Uruguay.

La reforma introducida en tal sentido por el Brasil, a más de importar una asimetría, puede ser interpretada como generadora de una situación de "dumping", por lo que sería conveniente el dictado de normas comunitarias tendientes a modificar este aspecto de la nueva legislación.

Cabe recordar aquí que la posibilidad de extender la jornada diaria más allá de las ocho horas y compensar el exceso con menos horas en la misma semana, ha sido objeto de regulación por el art. 2°, inc. b) “in fine” del Convenio N° 1 de la O.I.T. (ratificado por toda la región salvo Brasil), previéndose allí que “El exceso del tiempo previsto en el presente apartado nunca podrá ser mayor de una hora diaria”.

Por su parte, el Convenio N° 30 destinado al comercio y oficinas (también ratificado por toda la región salvo Brasil), cuenta con una disposición similar en el art. 4° : “Las horas de trabajo por semana previstas en el artículo 3 podrán ser distribuidas de suerte que el trabajo de cada día no exceda de diez horas”.

III.- Control.

Se ha visto en el punto anterior, que en este aspecto no se han detectado asimetrías de relevancia.

5.- Conclusiones.

De la apretada reseña aquí expuesta, podemos advertir que por el momento, el régimen de jornada de trabajo y control, no ha sido objeto de regulación específica en ninguna norma de derecho comunitario.

La jornada, como aspecto del contrato de trabajo vinculado a las "condiciones y medio ambiente" de labor, podría hallarse incluida en el enunciado genérico del art. 18 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, como instituto que requerirá la "protección adecuada" por parte de los Estados.

De manera tal que, aún hallándose en gestación el derecho del trabajo del Mercosur, ha quedado evidenciado el compromiso de los Estados Miembros a no desentenderse de las cuestiones vinculadas con las condiciones y medio ambiente de trabajo. Deberá mantenerse el dictado de normas protectorias, sin delegar vacíos normativos para su relleno a través de la negociación individual o colectiva.

En este sentido, será de suma importancia la labor desplegada por la Comisión de Seguimiento que crea la Declaración Sociolaboral, en cuanto a los informes que emita sobre las prácticas nacionales y los proyectos de normas cuya sanción recomiende a nivel comunitario.

Por supuesto, la evolución del derecho del trabajo del Mercosur, se encontrará estrechamente vinculada a los avances y retrocesos que viene experimentando dicho proceso de integración.

En la medida que los Estados no deleguen competencias en órganos supranacionales, difícilmente podrá existir un "derecho comunitario" de recepción automática por los derechos internos de cada Estado Miembro y que tenga jerarquía superior a las demás normas dictadas por sus poderes internos.

En cuanto a las legislaciones comparativas, hemos visto que se advierten más similitudes que diferencias.

Todas se encuentran alejadas de la tendencia mundial a la disminución de las horas de trabajo.

Por el momento, la adopción de una jornada de 40 o menos horas, solo podría llevarse a cabo en el marco de una política social que adopte dicha disminución, como herramienta destinada a disminuir los niveles de desempleo.

 

(*) Hugo Roberto Mansueti.

Abogado, Universidad Nacional de Buenos Aires.

Doctorando en Derecho y Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina de Buenos Aires.

Profesor Titular de Derecho Laboral y Previsional, Universidad Nacional de La Matanza.

Profesor Adjunto de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica Argentina de Buenos Aires.

Miembro de Comisión Directiva, Secretario Académico, Asociación de Abogados Laboralistas.

Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Autor de diversos libros y artículos de derecho del trabajo.

Abogado asesor de asociaciones sindicales.

Email: hugo@mansueti.com.ar

Web - site: www.mansueti.com.ar

 

Notas.

(1.-) Ley VI, del título 6, Libro III, de la Recopilación de Indias: “Todos los obreros trabajarán 8 horas cada día, 4 a la mañana y 4 a la tarde, en las fortificaciones y fábricas que se hicieran, repartidas a los tiempos más convenientes, para librarse del rigor del sol, más o menos lo que a los ingenieros pareciere; de forma que, no faltando un punto de lo posible, también se atienda a procurar su salud y consevación”: Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, 3° edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1988, Tomo II, Volumen 2, pág. 375)

(2.-) Merecen citarse los siguientes Convenios:

Convenio N° 6, sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919.

Convenio N° 14, sobre el descanso semanal (industria), 1921.

Convenio N° 41 (revisado), sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934.

Convenio N° 47, sobre las cuarenta horas, 1935.

Convenio N° 49 (Dejado de lado), sobre la reducción de las horas de trabajo (fábricas de botellas), 1935.

Convenio N° 51 (Retirado), sobre la reducción de las horas de trabajo (obras públicas), 1936.

Convenio N° 52, sobre las vacaciones pagadas, 1936.

Convenio N° 54, sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar, 1936.

Convenio N° 57, sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación, 1936.

Convenio N° 61 (Retirado), sobre la reducción de las horas de trabajo (industria textil), 1937.

Convenio N° 63, sobre estadísticas de salarios y horas de trabajo, 1938.

Convenio N° 67 (Dejado de lado), sobre las horas de trabajo y el descanso (transporte por carretera), 1939.

Convenio N° 72, sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar, 1946.

Convenio N° 76, sobre los salarios, las horas de trabajo a bordo y la dotación, 1946.

Convenio N° 79, sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946.

Convenio N° 89 (revisado), sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948.

Convenio N° 90 (revisado), sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948.

Convenio N° 91 (Dejado de lado), sobre las vacaciones pagadas de la gente de mar (revisado), 1949.

Convenio N° 93, sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación (revisado), 1949.

Convenio N° 94, sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949.

Convenio N° 101, sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952.

Convenio N° 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957.

Convenio N° 109, sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación (revisado), 1958.

Convenio N° 132, sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970.

Convenio N° 146, sobre las vacaciones anuales pagadas (gente de mar),1976.

Convenio N° 150, sobre la administración del trabajo, 1978.

Convenio N° 153, sobre duración del trabajo y períodos de descanso (transportes por carretera), 1979.

Convenio N° 180, sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques, 1996.

(3.-) Corrés, Gerardo, La declaración sociolaboral del Mercosur. Un instrumento para el desarrollo comunitario, Revista El Derecho, editorial La Ley, Año LXI N° 6, junio 2001, pág. 963.

(4.-) Beltrán, Ari P., Os impactos da integração económica do direito do trábalo. Globalizção e direitos sociais, LTR Editora Ltda., Sao Paulo 1998, pág. 359.

(5.-) Fernández Madrid, Juan Carlos: ”Tratado práctico de derecho del trabajo”, Editorial La Ley, Buenos Aires 1990. Tomo II; pág. 1387.

(6.-) Cabanellas, Guillermo: “Tratado de derecho laboral"; 3ra. edición; editorial Heliasta; Buenos Aires, 1988; Tomo II: "Derecho individual del trabajo", Volumen 2: "Contrato de trabajo”; pág. 390.

(7.-) Despotin, Luis A. ”Jornada de trabajo”; Editorial Bibliográfica Argentina; Buenos Aires 1952; págs. 39 y 40).

(8.-) C.S.J.N., 01/08/89, “Luna, Juan C. y otros c/ Cía. Naviera Pérez Companc, S.A.; T. y S.S. T º 1989; pág. 1086 y coincidentemente, en cuanto a la adopción del criterio nominal, Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Editorial La Ley, Buenos Aires 1990, T º II; págs. 1387 y 1393.

(9.-) Fernández Madrid, Juan Carlos, Caubet, Amanda Beatriz: ”Leyes fundamentales del Trabajo”, Joaquín Fernández Madrid Editor, Buenos Aires 1996, 2ª edición actualizada; pág. 96.

(10.-) Plá Rodríguez, Américo: "Jornada de trabalho e descansos remunerados no Uruguai", en "Jornada de trabalho e descansos remunerados", coordinado por Néstor del Buen; editorial LTr; San Pablo, 1996; pág. 59.

(11.-) Martínez Vivot, Julio: “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Astrea, 5ª edición, Buenos Aires 1996; pág. 252/3.

(12.-) De Diego, Julián Arturo: “ Jornada de Trabajo y Descansos”, Editorial Depalma, Buenos Aires 1986; pág. 140.

(13.-) Martínez Vivot, Julio J: “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, editorial Astrea, 5ª edición, Buenos Aires 1996; pág. 256.

(14.-) Conf. S.C.B.A., 16/06/92, “Soriano, Enrique O. y otros c/ Cía. La Paz Armador Moure, S.A.”: T. y S.S., T º 1992, pág. 685.

(15.-) De Diego, Julián Arturo: “Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires 1997; pág. 227.

(16.-) Martínez Vivot, Julio: “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Astrea, 5ª edición, Buenos Aires 1996; pág. 255.

(17.-) Vázquez Vialard, Antonio: “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Astrea, 7ª edición,  Buenos Aires1996, Tomo 1; pág. 399.

(18.-) Martínez Vivot, Julio: “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Astrea, 5ª edición, Buenos Aires 1996; pág. 262.

(19.-) Martínez Vivot, Julio: “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Astrea, 5ª edición, Buenos Aires 1996; pág. 260.

(20.-) Fernández Madrid, Juan Carlos y Santiago: ”Practica Laboral”, Errepar,  Buenos Aires 1992; pág. 308.

(21.-) Vázquez Vialard, Antonio: ”Derecho del trabajo y de la seguridad social”, Editorial Astrea, 7ª edición, Buenos Aires 1996,  Tomo I; pág. 396.

(22.-) De Diego, Julián Arturo: “Manual del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires 1997, pág. 233.

(23.-) C.N.T., Sala III, 16/04/86, “Gallardo, Antonio Venito c. Cía General Fabril Financiera”, L.T. XXXV-A, pág. 261.

( 24.-) C.N.A.Tr., en pleno, "D'Aloi c/ Selsa S.A.", Rev. T. y S.S., T° VIII pág. 439.

(25.-) Perez del Castillo, Santiago: "Manual práctico de normas laborales"; 7° edición; editado por Fundación de Cultura Universitaria; Montevideo, 1992; pág. 67.

(26.-) PEREZ DEL CASTILLO, Santiago: op. cit. pág. 59.