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a indice

1. La ley 25.164. Antecedentes legislativos.

A partir de la segunda mitad de la década de los años ochenta comenzó a desarrollarse una tendencia a la reducción de la protección del trabajador que se concretó a través de normas legales que apuntaban a la implementación de la denominada teoria de la flexibilidad o flexibilización laboral.

El ámbito del empleo público no permaneció ajeno a los embates flexibilizadores neoliberales y así se registraron normas de distintos linaje (leyes, decretos etc.) que bajo la invocación del justificativo de la emergencia económica, habilitaban la prescindibilidad, racionalización de personal, etc., todo ello, tendiente a soslayar la garantía constitucional de estabilidad en el empleo público establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Hasta la entrada en vigencia de la ley 25.164 cuya consideración es el elemento central del tema convocante, la relación de los dependientes de la Administración Pública Nacional se regía por la ley del gobierno de facto o regla estatal 22.140.

La ley 22.140, a más de espurea en su origen por haber sido dictada por un gobierno de facto, se autodesfalificaba por exteriorizar en su contenido, un posicionamiento autoritario respecto de la relación de empleo público y por colisionar en forma clara y concreta con la ley 24.185, de Negociación Colectiva en el Empleo Público, promulgada en el año 1992, como un alineamiento de nuestro país a las pautas de los Convenios de la Oficina Internacional del Trabajo números 151 y 154 referidos a la Negociación Colectiva en el Empleo Público y a la Promoción de la Negociación Colectiva, en general a los cuales adhiriera mediante la correspondiente ratificación legislativa.

En efecto, la mentada ley 22.140 vigente desde enero de 1980, no solamente omitía toda consideración relacionada con incentivar, estimular o promover la negociación colectiva, sino que, más aún, contenía disposiciones que expresamente la limitaban en grado sumo, tales como las que establecían expresa y taxativamente los derechos y obligaciones de los empleados, y ponía en manos del Estado el dictado de las normas que implementaban el funcionamiento del sector y la forma de llevar a cabo las funciones y tareas a cargo de los agentes.

Este cuadro de situación persistió hasta el año 1997, oportunidad en la cual el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación un proyecto de Ley de Regulación del Empleo Público Nacional, que pretendía reemplazar a la Ley 22.140.

La iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional en la materia, ingresó bajo el n° 01-P.E.N.-1997 mensaje 187 en la Cámara de Diputados de la Nación con fecha 11 de marzo de 1997, teniendo como comisión cabecera y de única competencia a la de Legislación del Trabajo.

En su redacción original el proyecto establecía un régimen rígido que otorgaba facultades discrecionales en exceso a la autoridad administrativa, tanto en lo que se refiere a la reglamentación del mismo (art. 2 del proyecto PEN), la derogación de los regímenes particulares (art. 3 y 4 proyecto PEN), para disponer la modificación de las condiciones de labor de los agentes (art. 12 proyecto PEN), desvinculación del personal con estabilidad (art. 11 del proyecto PEN), facultades para contratar personal en planta transitoria, (art. 9 proyecto PEN); establecía, además, que los principios generales establecidos en la ley serían de orden público, por lo que no podrían ser modificados ni a la suba ni a la baja por las convenciones colectivas (art. 1° proyecto PEN), se vedaba el ingreso a la administración pública nacional a quienes hubieran incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y democrático sin hacer ninguna referencia a los indultados (art. 5 inciso i) proyecto PEN), la obtención de la estabilidad en el empleo dependía de un acto expreso de la Administración (art. 14 proyecto PEN), etc.

Ello generó resistencias en los gremios del sector público nacional y se realizó una ronda de consultas para que cada uno de ellos fijara su posición y es así que luego de un año y medio de gestiones y tratativas se arribó a un proyecto consensuado entre ATE Y UPCN cuyos matices diferenciales más importantes respecto al proyecto originario podemos sintetizarlos de la siguiente manera.

1. El régimen no será aplicable a los agentes del Poder Judicial y del Poder legislativo Nacional. (art. 1 proyecto consensuado).
2. Se restringen considerablemente las facultades discresionales de la autoridad administrativa y se fortalece el marco en el cual se desarrollará la negociación colectiva y el ámbito de alcance de la misma (art. 1, 3, 4 inciso f) y 17).

Como se aprecia en lo referido a las condiciones para el ingreso, aspecto sobre el cual, la redacción de la ley 22.140 establecía, entre otros, como requisito para el ingreso, "las condiciones morales y de conducta", concepto que por su generalidad y abstracción posibilitaba el ejercicio discresional y/o arbitrario por parte del poder administrador, la nueva redacción elimina toda referencia a las "condiciones morales", y si bien mantiene la referencia a "conducta" e "idoneidad" su acreditación la remite a sistemas evaluatorios con participación sindical.

3. Se establece en forma expresa que los principios generales establecidos en la presente ley deberán ser respetados "como base mínima", pudiendo ser modificados en cuanto mejoren la situación de los agentes (art. 1).
4. Se hace extensiva la limitación a ingresar a la administración pública nacional a quienes hayan atentado contra el orden institucional y el sistema democrático "aún cuando hayan sido indultados o conmutadas sus penas" (art. 4 inciso q)

En materia de la determinación de los impedimentos para el ingreso, mientras la ley anterior se limitaba a establecer la prohibición para el condenado por delito doloso, quedando al libre y discresional arbitrio del poder administrador admitir el ingreso por vía de excepción, la nueva ley especifica que esa prohibición rige hasta que se haya cumplido la condena. Admitiendo que quien ha cumplido la condena judicial, debe tener la oportunidad de ingresar. El mismo alcance y valoración positiva otorgamos a la modificación introducida al inc. g) del art. 8 de la Ley 22.140, que establecía el impedimento de ingresar a personas vinculadas a actividades calificadas como "subversivas".

5. Se limita la posibilidad de la Administración de modificar las condiciones de trabajo, imponiendo como condición que esos cambios "no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren modalidades esenciales de la relación de empleo, ni causen perjuicio material, ni moral al trabajador ni afecten el principio de unidad familiar" (art. 12 del proyecto consensuado).
6. Se establece que la estabilidad se adquiere automáticamente por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos exigidos, aún cuando no medie un acto expreso de la autoridad administrativa (art. 14).
7. Se establece un sistema indemnizatorio en aquellos casos en que excepcionalmente se configuren los supuestos de perdida de la estabilidad y cesantía del personal con estabilidad que, si bien no remite a él, se compadece con las pautas indemnizatorias del art. 245 de la L.C.T., pero sin el tope allí establecido.
8. Se implementa un sistema sumarial que asegura la defensa en juicio y que contempla la eventual revisión judicial mediante un sistema recursivo ante el órgano jurisdiccional (arts. 24/ 38).
9. Se pone especial énfasis en la capacitación y recalificación laboral del personal facultándose la creación de un fondo permanente a tal fin cuyo órgano de administración será determinado por vía convencional.
10. Un aspecto altamente positivo que contiene la nueva ley, es la referencia expresa al derecho del trabajador a desempeñarse en condiciones de seguridad e higiene en el trabajo para cuya efectiva implementación se remite al ámbito de la negociación colectiva.
11. También se reconoce en forma expresa la participación sindical en los procedimientos de selección y evaluación de personal, tanto para el ingreso, los ascensos y los procesos disciplinarios.

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional introducido en la reforma que a la misma se efectuara en 1957 y mantenido en la de 1994, garantiza la estabilidad del empleado público. Tal norma es operativa, es decir, rige aún en ausencia de ley que la reglamente, y en el caso específico de la provincia de Buenos Aires, por el texto expreso del artículo 11 de la carta magna bonaerense.

En su interpretación lógica y literal, la norma constitucional veda la ruptura discrecional e incausada de la relación de empleo público. Sobre el particular sostiene Agustín Gordillo, que de consagrarse legislativamente cualquier situación que autorizara la ruptura del vínculo mediante el pago de una suma de dinero, se establecería una especie de estabilidad impropia que implicaría desconocer la garantía establecida en el texto constitucional. Efectivamente, la constitución nacional consagra en el referido artículo 14 bis, una distinción en el grado de protección que brinda a la relación de empleo entre un trabajador del sector privado y un agente de la Administración Pública.

En lo que al sector privado se refiere, establece la protección contra el despido arbitrario, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia prevaleciente, consiste en una suerte de estabilidad impropia y que encuentra suficiente protección en las pautas resarcitorias que históricamente para tales casos consagró la legislación laboral, criterio este, que habría que reconsiderar a la luz de las mezquinas pautas resarcitorias establecidas en la ley 25.013.

Para el sector público establece en forma expresa la estabilidad del empleado público, estabilidad de carácter perfecto o propia, que implica que el agente del Estado nacional, provincial o municipal, no pueda ser cesanteado sin justa causa y previa sustanciación del correspondiente sumario administrativo donde se respete en la forma más amplia, el ejercicio del derecho de defensa y siempre sujeto a la correspondiente revisión judicial.

Este distinto tratamiento entre un segmento de trabajadores y otro, no implica una violación al principio constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que trata de manera diferente, situaciones diferentes y la mayor protección que el texto constitucional brinda a los trabajadores del sector público, se sustenta en la necesidad de preservar a los mismos de los vaivenes de los procesos electorales, evitando así que los puestos de la administración pública se conviertan en trofeo electoral de los gobernantes de turno.

En la ley 22.140 se establecía que la estabilidad se adquiría luego de doce meses de servicio efectivo, y siempre que se hubieran satisfecho las condiciones impuestas por la reglamentación; coincidentemente, el Decreto 1797/80 requería cumplir con el período de prueba (12 meses), para obtener el certificado de aptitud psicofísica, y la calificación mínima para el cargo; satisfechos esos requisitos, la estabilidad se obtenía automáticamente; automaticidad teórica ya que, si no se producía el acto administrativo de designación del agente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pretorianamente consideraba que el silencio de la administración implicaba una negativa y ante ello, consideraba que el agente no había obtenido la mentada estabilidad.

En la ley 25.164, la cuestión no se remite a la reglamentación, sino que es resuelta en el texto legal y si bien para adquirir la estabilidad, establece un período de prueba con las evaluaciones del caso, el certificado de aptitud psicofísica, y el acto administrativo de designación, si dicho acto no es dictado dentro de los treinta días de haberse cumplido los demás requisitos, el silencio de la Administración se interpreta como positivo y se goza desde el vencimiento del plazo de la estabilidad, estando habilitado el agente en esa situación, para pedir el dictado del acto administrativo.

Asimismo, la estabilidad comprende el cargo, el nivel y el grado logrado por el agente en su carrera administrativa, en tanto que para la implementación de la estabilidad en la función, se remite a lo que se establezca en la negociación colectiva.

Respecto de la modificación física del lugar de desempeño o movilidad, se establece un tratamiento diferenciado entre lo que denomina como movilidad geográfica y movilidad en la misma jurisdicción; para la primera, la ley requiere el consentimiento del trabajador afectado; para la segunda, en cambio, se remite a lo que al respecto de establezca por vía convencional, con la limitación de que lo que allí se establezca no cause perjuicio material ni moral al trabajador.

Dos institutos que revisten singular importancia por su insidencia sobre la verdadera vigencia de la estabilidad, son la puesta en disponibilidad y el regimen disciplinario, ya que por medio de ellos se puede llegar a vulnerar seriamente dicha garantía.

A diferencia del sistema implementado en la ley 22.140, en la nueva ley todo lo relacionado a la disponibilidad no se remite a la reglamentación, sino que se establecen en el texto legal, especificándose taxativamente las causa por las que puede ponerse al personal en situación de disponibilidad, los plazos mínimo y máximo durante los cuales se lo puede mantener en esa situación, y el cuantum resarcitorio para el supuesto de desvinculación, estableciéndoselo en un mes de sueldo por año de antigüedad, con la novedad de que se autoriza a mejorar el mismo por vía convencional, se prohibe poner en situación de disponibilidad a los delegados de personal y a los empleados que se encuentren en uso de licencia por enfermedad o accidente; por embarazo; y por matrimonio; mientras dure la respectiva licencia debiendo los mismos ser reubicados en otras funciones u otros organismos.

Una referencia valiosa de la ley para evitar maniobras fraudulentas, es la prohibición de cubrir con personal contratado o de gabinete, los cargos suprimidos o eliminados, en el supuesto de que el personal que los ejercía fuera puesto en disponibilidad

El regimen disciplinario, implementado en la nueva ley habilita la participación y el control de las asociaciones sindicales en los sumarios administrativos y/o en la aplicación de sanciones; garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del empleado público, remitiéndose a la reglamentación para establecer los mecanismos procesales idóneos a tal fin, limitándose el uso de la suspensión preventiva, a un lapso que no puede superar los tres meses, vencido el cual el agente debe ser reinstalado en su puesto, o en otro, pero percibiendo sus remuneraciones.

Todas estas innovaciones que la ley 25.164 introduce respecto del régimen preexistente, apuntan a tornar efectiva la garantía constitucional de la estabilidad en el empleo, procurando colocar vallas a posibles fraudes o intentos de soslayar la misma.

Un camino utilizado frecuentemente en la administración pública tanto nacional, como provincial o municipal transita por tomar personal contratado o de gabinete, para realizar tareas propias del personal de planta permanente, configurando un verdadero fraude del poder público, violando así la garantía de estabilidad. El personal contratado, además de no poder desarrollar tareas que sean propias del personal de carrera, no podrá superar en cantidad el porcentaje que se establezca por vía de convenio colectivo para cada organismo o sector. La nueva norma, como una forma de limitar ese poder discresional y arbitrariamente utilizado por el poder público, impone que el personal contratado no podrá realizar tareas propias del personal de planta, y no podrá cuantitativamente superar el porcentaje que se determine por vía convencional, mientras que respecto del denominado como "personal de gabinete", sus funciones se limitan a las de asesoramiento o de asistencia administrativa, y cesan en sus funciones junto con el funcionario que los designó.

A nuestro criterio, la efectiva vigencia de la garantía constitucional de estabilidad en el empleo público requiere una actitud firme y valiente del poder judicial que, en la mayoría de los casos evita pronunciarse en términos categóricos al respecto y por indefinición o por omisión termina convalidando actitudes del poder político conculcatorias de dicha garantía.

Rial señala que la naturaleza jurídica de la relación que se entabla entre la Administración y sus empleados ha constituido la materia de un debate que, iniciado en las postrimerías del siglo XIX, no ha concluido todavía. Es indudable que, a lo largo de esa controversia, predominó la concepción sustentada por los partidarios de la teoría de la relación unilateral, conforme a la cual es la voluntad exclusiva de la administración la que hace nacer la relación jurídica entre ésta y el funcionario. Atento a lo señalado, el elemento primordial de esta teoría es la imposibilidad de acuerdo contractual, debido a la desigual posición jurídica de las voluntades en juego: voluntad pública - voluntad privada.

Esta posición se basaba en cuatro (4) postulados:

- Incomerciabilidad del objeto de contrato.

El sustento histórico-material del unilaterismo se encuentra, continúa Rial, en el proceso de consolidación del Estado burgués, en la segunda mitad del siglo pasado. La profesionalización de la relación de empleo público surge por oposición a la "patrimonialización" característica del Estado absolutista respecto de los cargos públicos y como diferenciación superadora de la dependencia de éstos de los partidos, en los primeros regímenes burgueses. Surge así –como verdadera reinvindicación burguesa- el principio de igualdad en el acceso al cargo público (que nuestra constitución reproduce) y, sucesivamente, los de independencia y neutralidad del empleado público, la prevalecencia del llamado "interés general" o "interés público" y la sujeción a la supremacía especial de la administración. La "profesionalización" devino de tal modo en una relación jurídica de naturaleza institucional, en la que la noción de vinculación orgánica predomina por completo sobre la de prestación del trabajo. Va de suyo que esta concepción excluye toda hipótesis de conflicto entre el interés profesional del empleado y el "interés general" expresado por la administración, de la que aquel es un servidor.

Adhiriendo a la posición señalada, señalan Sardegna y Ginzo que el empleo público tiene connotaciones sustanciales que lo diferencian del contrato de trabajo; así, a) la estabilidad hace a la esencia del empleo público; b) el jus variandi tiene en la actividad su consideración particular, ya que la estabilidad hace al cargo, pero no necesariamente a la función; c) la carrera administrativa es también esencial en la relación; d) la huelga de los funcionarios públicos superiores (o confidenciales) o la realizada en los servicios esenciales del Estado halla aquí también su matiz especial.

Sin embargo, autores como Guibourg desmienten la especialidad del empleo público y lo acercan premonitoriamente al derecho del trabajo. En efecto, señala Guibourg que entre los dos conceptos que nos ocupan existen diferencias ciertas y evidentes: las que resultan de la legislación positiva. La ley de contrato de trabajo excluye de su ámbito a los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; y, en general, existen dos sistemas destinados a regular, uno el trabajo de los empleados estatales, el otro la labor de quienes prestan servicio para otros empleadores.

Esta separación no es estricta, y podría representarse como círculos secantes: algunos empleados estatales están expresamente sujetos al régimen privado; y existen normas usualmente consideradas como administrativas – las leyes de prescindibilidad, por ejemplo– que se aplican a todos los trabajadores de la administración pública, pero también a los de las empresas del estado y aun a los de las obras sociales, con lo que se incursiona en ese tertium genus que se atribuye a las personas públicas no estatales o parafiscales. Pero en general existe una notoria diferencia de tratamiento legislativo y al decir de López, en el criterio supremamente eficaz de la Corte la ha encontrado suficientemente significativa como para justificar la distinción.

El artículo 19 de la ley 14.250 establece que la reglamentación determinará en que medida dicha normativa se aplicaría a actividades que, dadas sus características particulares, tenían en vigencia ordenamientos legales o reglamentarios vinculados con la misma materia. A su vez, el artículo 18 del decreto 6582/58, reglamentario del artículo 19 de la ley 14.250, dispuso que hasta tanto nuevas circunstancias hicieran aconsejable su regulación por el régimen de la ley 14.250, continuarían rigiéndose por los sistemas adoptados en los ordenamientos en vigencia, con lo que el marco jurídico adoptado no alcanzaba al trabajo agrario, conforme los incisos 1 y 2, y el trabajo a domicilio, conforme el inciso 3 del artículo en cuestión.

Por su parte, el artículo 19 del decreto 6582/58 estableció que no se regularía mediante convención colectiva el régimen de trabajo del personal ocupado por la administración pública –nacional, provincial o municipal- con excepción de aquellas actividades donde por acto expreso del Poder Público, en cada caso se admita su aplicación. Así fue que entre los años 1973 y 1975, cinco sectores de la Administración central fueron incorporados al régimen de negociación colectiva de la ley 14.250.

Esas cinco experiencias, que no se hicieron extensivas a otras áreas de la Administración pública, fueron dejadas sin efecto por la ley 21.418 , sancionada y promulgada el 17/9/76, que no se limitó a derogar las normativas que implementaron la negociación colectiva en diversos ámbitos de la administración pública, sino que, además, dejó sin efecto las convenciones colectivas de trabajo suscritas en virtud de las normas derogadas.

El 30 de Setiembre de 1984 fue sancionada la ley 23.126 por la que se dispuso que a partir de los 365 días de su promulgación, cumplidos el 3 de Noviembre de 1985, las convenciones colectivas recobrarían íntegramente sus efectos legales conforme su estado de vigencia cuando se sancionaron las disposiciones de facto 21.476 y 21.418, que a tales efectos quedaron derogadas. El artículo 2 de la ley limitó la aplicación de la norma en cuestión en el ámbito estatal al establecer que en los convenios colectivos suscritos por organismos o empresas del Estado, empresas de economía mixta o de propiedad del Estado, o en las que este tenga mayoría accionaría, la vigencia de las cláusulas que produzcan costos que no puedan ser afrontados por el empleador podrán ser suspendidos de común acuerdo por las partes y, en caso de discrepancia, laudará el Ministerio de Trabajo en forma inapelable.

La cuestión de la negociación colectiva en la Administración Pública nacional fue zanjada el 16 de Diciembre de 1992, cuando entró en vigencia la ley 24.185, sancionada por el Congreso de la Nación el 11 de Noviembre de aquel año. El marco normativo en la materia se completa con el Decreto 447/93, reglamentario de la ley anterior, y con el Convenio Colectivo celebrado para ser aplicado al personal de la Administración Pública Nacional con los alcances y limitaciones que a continuación detallaremos.

El artìculo 1 de la ley 24.185 dispone que sus disposiciones seràn aplicables a a las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administraciòn Pùblica Nacional y sus empleados, para, a continuaciòn, en el artículo 2 disponer que las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires podrán adherir al sistema de negociaciòn establecido, de conformidad con las reglamentaciones que dicten sus órganos competentes.

El artículo 3 de la ley dispone que quedan excluidos de los preceptos de la normativa sancionada, los funcionarios pùblicos electos mediante el voto popular, así como los funcionarios cuya designación puede calificarse como "política"; aquellos funcionarios cuya actuación, en primer término por la naturaleza del cargo que desempeñan, no pueda verse condicionada por la posibilidad de tener que discutir condiciones laborales, en especial salariales, con aquellos estamentos cuyo desempeño debe controlar; el personal militar y de Seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio Exterior, el Clero oficial, las autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales, el personal que requiera un régimen particular por las especiales caacterísticas de su actividad en los casos en que mediare resolución fundada del Poder Ejecutivo y, por último, los sectores de la Administración Pública Nacional que al momento de sancionarse la ley se encuentren ya incorporados al régimen de las convenciones colectivas.

El artículo 1 del Decreto 447/93 dispone que se entenderá por Administración Pública Nacional a la Administración Central y a los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a los organismos de la Seguridad Social e Institutos en los cuales el EstadoNacional tenga participación mayoritaria en la conducción y gestión, con excepción de los que actualmente tuvieran convenio colectivo.

Finalmente, el propio CCT dispone que el presente convenio será de aplicación para todos los trabajadores de la Administración Pública Nacional que pertenezcan a las jurisdicciones y entidades que se enuncian en el Anexo I. Respecto del personal no incluido en el Anexo I, perteneciente a otras jurisdicciones creadas o a crearse podrá ser incorporado al ámbito del Convenio por el Poder Ejecutivo Nacional, previa consulta a la Comisión Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales (Co. P.A.R.), que se crea por el Capítulo I del Título VII del mismo Convenio. Del mismo modo deberá procederse en caso de intentarse la exclusión del personal del Poder Ejecutivo Nacional del ámbito de aplicación personal del Convenio celebrado.

El artículo 6 de la ley 24.185 admite dos tipos de negociación: general o sectorial, estableciendo que serán las partes quienes establecerán la articulación entre ambos tipos de negociación. En cada negociación, ya sea sectorial o general, se integrará una comisión negociadora, en la que tomarán parte los representantes del Estado empleador y de los empleados públicos que será coordinada por la autoridad adminsitrativa del trabajo. En el supuesto de realizarse una negociación en el ámbito sectorial, intervendrán conjuntamente por la parte trabajadora las asociaciones gremiales con personería gremial que correspondan a dichos ámbitos y aquellas que en el orden nacional incluyan a ese sector en su ámbito de actuación.

El Decreto Reglamentario, a su turno, establece en su artículo 5 que en el convenio general el Estado empleador y las asociaciones sindicales con personería gremial y ámbito de actuación nacional, establecerán el ámbito de la negociación colectiva, su articulación en distintos niveles y sectores y las materias a ser tratadas en cada uno de ellos. Mediante el CCT general las partes podrñan establecer las siguientes cuestiones: la estructura de la negociación colectiva en los ámbitos sectoriales; procedimientos para resolver los conflictos de concurrencia de normas entre convenios colectivos de diferente nivel; las materias que deleguen para el tratamiento de los CCT del nivel sectorial y las de negociación exclusiva en el ámbito general.

El mismo artículo dispone que mediante el CCT sectorial las partes podrán negociar: las materias no tratadas a nivel general; las materias expresamente remitidas por el nivel general; las materias ya tratadas por el niel general para adecuarlas a la organización del trabajo en el sector. En lo que significa la recepción del pricipio de la norma más favorable se norma en la parte final del artículo comentado que un convenio colectivo sectorial prevalecerá sobre cualquier otro siempre que sea globalmente más favorable para los trabajadores a cuyos efectos será unidad de comparación el texto integro de cada convenio.

Finalmente, el CCT celebrado entre las partes conforme a la integración que trataremos en el acápite siguiente, dispuso en su artículo 5 la prevalencia del convenio general al establecer que en todos los casos de conflictos de normas entre el CCT general y los Convenios sectoriales, será de aplicación la norma vigente en el CCT general, que se reconoce de jerarquía superior. El artículo 8 dispone que podrán ser objeto de negociación colectiva sectorial la estructura de la carrera, el escalafón, las materias remitidas y las no incluidas en el CCT general y todas las modalidades sectoriales de institutos emergentes del convenio general.

El artículo 4 de la ley 24.185 norma que la representación de los trabajadores será ejercida por las asociaciones sindicales, uniones o federaciones con personería gremial y ámbito de actuación nacional considerando los tipos de negociación admitidos por su similar 6, esto es, la negociación de ámbito general o sectorial. En caso de desacuerdo entre las asociaciones sindicales con derecho a negociar respecto de la conformación de la voluntad negociadora del sector trabajador en la comisión negociadora, el Ministerio de Trabajo procederá a definir el porcentaje que le corresponde a cada parte.

El Decreto Reglamentario, por su parte, establece en su articulo 4, reglamentario del mismo artículo de la ley, que cuando la representación sindical deba ser ejercida por más de una asociación sindical con personería gremial y ámbito de actuación nacional, el número de votos que corresponda a cada una de ellas será proporcional a la cantidad de afiliados cotizantes que se desempeñen en la Administración Pública Nacional.

El artículo 95 del CCT establece que la designación de representantes se ajustará a las disposiciones de la ley de fondo en la nateria, 23.551, en lo atinente a requisitos personales y al procedimiento para la elección. La cantidad de representantes se ajustará a las escalas establecidas en el mismo artículo, es decir, aquellas dependencias que cuentas con hasta 50 trabajadores, elegirán 1 representante; las que cuenten con entre 51 y 100 trabajadores, elegirán 2 representantes; finalmente, aquellas que tengan de 101 trabajadores en adelante elegirán 1 representante más por cada 100 trabajadores que excedan de 100. Las entidades sindicales que suscribieron el CCT debían, en cumplimiento de lo prescripto por el artículo 96 del mismo, informar al Estado empleador la nómina de delegados elegidos como representantes del personal, indicando todos los datos personales y laborales del agente, que, por lo demás, debe continuar prestando servicios. Cualquier modificación debe ser puesta en conocimiento de la parte empleadora en forma inmediata.

La representación estatal será ejercida, dice el artículo 7 de la ley, por el Ministerio de Economía y Servicios Públicos y el Secretario de la Función Pública o sus respectivos representantes con jerarquía no inferior a Subsecretario, quienes serán responsables de conducir las negociaciones con carácter general. En el caso de negociaciones con alcance sectorial, la representación se integrará, además, con los Ministros o titulares de la respectiva rama de la Administración Pública Nacional. Asimismo, se contempa la posibilidad de designar otros funcionarios o asesores expertos en la materia laboral, a efectos de integrar la representación estatal y colaborar en las negociaciones.

Como consecuencia de la posibilidad consagrada legalmente de negociar sectorialmente se produjeron diversos de convenios acordados por las partes en los que se establecían condiciones "in peius" para los trabajadores alcanzados por el mismo. En especial dichas condiciones "a la baja" se registraban respecto de la garantía establecida por el artículo 14 bis en tanto consagra la estabilidad propia de los empleados públicos. Dicha garantía en diversos casos fue reemplazada por la posibilidad de resolver el vínculo laboral mediante el pago de una indemnización tarifada, tal como ocurre en nuestro país con las relaciones de empleo privada. Más aún, los parámetros a considerar al momento de liquidar las indemnizaciones en cuestión eran exactamente los mismos que se disponen para aquellas relaciones, por lo que con la sanción de la ley 25.013, la desvirtuación de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario aparece totalmente desvirtuada.

Si bien se dijo en este mismo trabajo que la jurisprudencia no fue lo necesariamente rotunda en punto al tratamiento de la situación de los contratados, ya que en muchos casos se "permitió" el mantenimiento de situaciones irregulares en las que trabajadores que prestaban tareas de planta permanente permanecían durante años como contratados y en determinado momento se encontraban en la calle dada su condición de tales, sin derecho a reincorporación ni indemnización alguna, por lo que finalmente se encontraban más desprotegidos que nadie, en el caso de los convenios en que se pactaban soluciones contrarias al principio de estabilidad absoluta en el empleo, las respuestas jurisprudenciales, hasta el momento de presentación de este trabajo, fueron contundentes.

2. Los casos "Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas" y "Ruiz Emilio David C/ Dirección General Impositiva".

En el primer supuesto, se discutió la procedencia del despido de una trabajadora que, conforme lo alegado por su empleadora, habría cometido faltas graves en el desempeño de su cargo, incurriendo de ese modo en injuria grave que hacía viable la adopción de la medidas extrema que resuelve el contrato de trabajo. El fallo de 1° Instancia rechazó la pretensión de la actora de que se reconozca su derecho a ser reincorporado y el pago de los salarios caídos (estabilidad absoluta) decidiendo que, en caso de que el despido sea injustificado, sólo tiene derecho a que se le abonen las indemnizaciones tarifadas comunes previstas en la LCT (estabilidad relativa impropia).

Contra esta decisión se agravia la demandante insistiendo en que se reconozca su derecho a la estabilidad absoluta consagrada en beneficio de todos los empleados públicos, basándose en tres argumentos diferentes e independientes, teniendo cada uno de ellos entidad suficiente para sustentar su pretensión, conforme el voto del Dr. De la Fuente, de acuerdo a los siguientes argumentos: la cláusula del convenio colectivo aplicable al personal de Aduana que consagra la estabilidad impropia (art. 7) no se encontraba vigente al momento del despido, 2) Por haber sido la actora funcionaria pública, corresponde que se le aplique el estatuto de la función pública (ley 22.140, entonces vigente), que reconoce expresamente la estabilidad absoluta. 3) La cláusula del convenio que consagra la estabilidad impropia, de ser aplicable, resulta inconstitucional, por violar el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que establece la estabilidad absoluta en beneficio de todos los empleados públicos.

La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entendió que este último argumento debe prosperar ya que la estabilidad absoluta consagrada en la Constitución debe prevalecer sobre la estabilidad relativa impropia establecida en el convenio colectivo. De la Fuente, juez preopinante llega a tres conclusiones que son básicas para resolver la presente causa: a) La estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos (nacionales, provinciales y municipales), es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzada del empleado), tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la función pública dictadas por el Estado Nacional (dec. Ley 6666/57, ley 22.140 y la vigente ley 25.164), b) Como lo ha reconocido la Corte Suprema, tal garantía constitucional -estabilidad absoluta- tiene plena vigencia operativa, aún cuando no exista norma alguna que la reglamente; c) Los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional ( art. 14 bis ).

En el caso concreto, la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7) resulta inválida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que de un modo directo y operativo garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta. El art. 7 de la convención colectiva resulta ser nula de nulidad absoluta por contradecir una "norma de orden público o dictada en protección del interés general " (art. 4, ley 14.250; arts.953 y 1044 del Código Civil), como es la norma constitucional (art. 14 bis), correspondiendo, ante el vacío creado por la declaración de nulidad, aplicar directamente la norma violada de jerarquía superior (el mismo efecto que se produce cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley ).

Por ello, el voto analizado se pronuncia por la revocación de la sentencia apelada y hace lugar a la demanda, ordenando la reincorporación de la actora a su cargo, con pago de los salarios caídos, lo cual constituye el efecto característico y propio de la estabilidad absoluta. Con respecto a estos, si bien en principio deben correr a partir de la cesantía (conf. art. 42, ley 22.140, aplicable por analogía ) en el caso concreto el voto de la mayoría propone que los mismos procedan recién a partir de la fecha de promoción de la demanda (7 de abril de 1997 ). Considera así porque debido a que el cese se produjo el 27 de noviembre de 1996, un plazo de sesenta días para promover la demanda -no respetado en el caso sub-examen- aparece como un plazo razonable para evitar el abuso en que podría incurrir el empleado al demorar el juicio para percibir remuneraciones sin trabajar (el art. 41 de la ley 22.140 establece un plazo de 30 días para promover la acción).

Por su parte, el Dr. Capón Filas adhiere a la solución propuesta por el primer voto, aunque apartándose de las consecuencias previstas en el mismo. Ello así, porque el Dr. Capón Filas afirma que hay o no hay estabilidad, así como es de día o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad "impropia" es contradictoria en sí misma. En materia de despido, el régimen laboral, ingenuamente denominado por todos como de estabilidad im/propia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como anti/jurídica, sanciona una indemnización tarifada. Describiendo una lisa y llana in/estabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido in/causado.

En el caso analizado, el art. 7 del convenio colectivo 56/92 "E" colisiona abiertamente contra la Constitución Nacional art.14 bis porque, en lugar de proteger contra el despido arbitrario, lo valida y porque, en lugar de vehiculizar la estabilidad de la actora, la des/activa. Siendo así, cabe declararlo in/constitucional y ordenar la reincorporación de la actora en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia. De no cumplirse la reincorporación, se librará oficio a la esfera penal para que se valore la posible comisión del delito de violación de los deberes del funcionario público por parte de la autoridad de la demandada que in/cumpliera la orden expresada en esta sentencia.

Respecto de los salarios adeudados a la actora corren a partir de su alejamiento (27.11.1996). hasta su reincorporación. Si ésta no se concretase, los salarios seguirán devengándose hasta el momento de la jubilación de la actora. No se advierte la razón para limitar la condena a períodos menores. En cuanto a la actualización a aplicar, tales salarios devengarán un interés calculado a la tasa activa adelantada que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito.

El Dr. Fernández Madrid adhirió al voto del Doctor De La Fuente, a excepción de lo decidido con relación a los salarios caídos, tema sobre el cual me pronuncio participando de la opinión vertida en el voto del Doctor Rodolfo Ernesto Capón Filas al respecto, por lo que se resolvió revocar la sentencia apelada y declarar nulo e inconstitucional el art. 7 del Convenio Colectivo vigente para el personal de Aduanas; declarar nulo el despido y condenar a la accionada a reincorporar a la actora en un plazo de diez días; condenar a la accionada a pagar en el plazo de diez días, los salarios caídos desde el 27-11-96 hasta la efectiva reincorporación, o de no concretarse esta hasta el momento de su jubilación, con intereses a la tasa activa desde la exigibilidad de cada crédito hasta su pago.

En el segundo de los casos mencionados, que presentaba leves variantes en cuanto a los supuestos fácticos que dieron origen al reclamo del actor, la misma Sala VI resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 11 del convenio colectivo, aprobado por laudo 15/91, por colisionar abiertamente contra la Constitución Nacional art.14 bis porque, en lugar de proteger contra el despido arbitrario, lo valida y porque, en lugar de vehiculizar la estabilidad del actor, la des/activa. Siendo así, cabe declararlo in/constitucional y ordenar la reincorporación del actor en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia.

Como ya anticiparamos, una de las diferencias más significativas entre la ley actual y la 22.140 radica en el posicionamiento de cada una respecto de la negociación colectiva. En la Ley 22.140 no se preveía la negociación colectiva, sino que la misma contenía valladares practicamente insalvables al desarrollo de la mismas, al hacer gala de un casuismo pormenorizante agravado por el espureo arbitrio de la exagerada utilización de la facultad reglamentaria por parte del poder público.

La ley 25.164 desde un posicionamiento totalmente diferente, reivindica en forma constante la negociación colectiva, y establece para la actividad negocial áreas específicas y clara y precisamente determinadas, áreas propias de la actividad negocial que se potencian en sumo grado con la aclaracióan formulada en el propia ley, en el sentido de que sus contenidos deben considerarse mínimos o pisos, a partir de los cuáles deberá regularse el quehacer por vía de la negociación colectiva.

Coincidentemente con esta filosofía negocial, se establece que será la vía convencional, la llamada a cubrir vacíos que la ley no regula, tales los casos relacionados con el porcentaje de personal contratado que se puede tomar en cada organismo o sector; o el sistema de movilidad del art. 15; o las licencias del art. 19, la posibilidad del convenio de mejorar las pautas de la ley, como en la indemnización correspondiente para los despidos por en disponibilidad, cuando delega en la negociación colectiva la reglamentación del Fondo Permanente de Capacitación y Recalificación Laboral, dándole así a las asociaciones sindicales un rol protagónico en un ámbito tan prioritario como el de la formación profesional.

La ley 25.164, en lo que al aspecto negocial se refiere, se corresponde con la finalidad perseguida por la Ley 24.185 de negociación colectiva en el sector público, generando instancias y estructuras que tiendan a consolidar una cultura de negociación y una permanente búsqueda de consenso. Es por ello, que se nos presenta al análisis como una ley abierta, o al decir de Beatriz Fontana, podemos afirmar que estamos en presencia de una ley inacabada, en tanto se debe ir completando, mejorando y perfeccionando en forma permanente y dinámina, con los contenidos de la negociación colectiva y la participación de los actores sociales.

Y si bien el ejercicio de la autonomía colectiva devino en excesos que comprometieron los contenidos constitucionales incluidos en el artículo 14 bis respecto de la estabilidad en el empleo público, los fallos judiciales reseñados han venido a corregir con precisión y certeza esta irregular situación. Decimos con precisión y certeza porque como alguna vez afirmara Raúl Scalabrini Ortiz respecto de la actividad legislativa, en términos que consideramos deben hacerse extensivos a la actividad judicial: "CUANDO NO SE LEGISLA EXPLICITAMENTE PARA LOS MÁS DEBILES, SE ESTA LEGISLANDO IMPLICITAMENTE PARA LOS MÁS PODEROSOS".

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