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doctrina y opiniones |
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La primera ley concursal argentina (4156) data de 1902 y rigió hasta 1933 en que se sanciona la Ley 11719 en 1933, que vive casi 40 años hasta 1972 en que se aprueba la ley 19551 que tuvo 23 años de vigencia hasta agosto de 1995, en que nace la Ley 24522. A dos años de su vigencia en 1997 se propuso en el congreso Iberoamericano de Mar del Plata ( noviembre de 1997) el proyecto de reforma con 87 artículos modificados de los 296 que tiene la ley. Ello está indicando por sí sus límites y deficiencias.-
Helios Herrero afirmó que la Ley 24.522 ( BO 9.8.95) fue una ley de flexibilidad laboral con algunas reformas a la ley de concursos anterior, y parece que su apreciación no es desacertada.-
El marco normativo vigente está dado por su art.20 que establece:
CONTRATOS de TRABAJO –
La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.
Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley de contrato de trabajo.
La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo y hasta un plazo máximo de tres años.-
La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desestimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieren.-
Según mayoritaria elaboración de la doctrina, la jurisprudencia y consagración legislativa el concurso preventivo no afectaba el normal desenvolvimiento de las relaciones laborales. Sin embargo la norma del art. 20 de la L24.522 vino a conmover “hasta los huesos” - en palabras de R. Garcia Martinez- éste consenso.-
Constituye una “novedad legislativa” ? como señalan Maza y Lorente.
Si se lo compara con el texto anterior de la Ley 19551 en que el concurso preventivo no aparejaba efectos importantes sobre los contratos de trabajo debe reconocerse que la iniciativa es nueva. Si se lo analiza desde el contenido de la norma, forma parte de un plexo de normas de ese tiempo y por ende no es novedosa ya que las políticas flexibilizadoras que afectaron el orden público laboral se iniciaron mucho antes, sin dejar de reconocer que por vía comercial se logra rápidamente lo que costaba alcanzar por reformas laborales, que no es ni mas ni menos que la hibernación del convenio colectivo para suplirlo por otro de condiciones menos beneficiosas para el trabajador.-
Como toda la reforma introducida por la Ley 24.322 se reconoce también en el tema la influencia del derecho de bancarrotas norteamericano que regula la renegociacion de las convenciones colectivas de trabajo con expresa participacion de los sindicatos a los que el deudor puede proponerles modificaciones en las relaciones laborales.-
Lo primero que se advierte es que la norma incluye una clara traslación de riesgos al personal de la empresa y lesiona por ende uno de los pilares del principio protectorio cual es la ajenidad al riesgo empresario, .-
Capon Filas señala refiriéndose al art.20 que esta medida es propia de “un capitalismo asistido o prebendario, sostenido por los trabajadores, quienes desde la apertura del concurso deben regirse por las normas estatales hasta que la asociación sindical pertinente negocie el convenio de crisis que como su mismo nombre indica seguramente será menos beneficioso que el suspendido. Esta rigidez a favor del empleador se conjuga con la flexibilidad exigida a los trabajadores ya que ambas son variables de una misma lógica de acumulacion del capital”.-
El propio Martorell, quien se reconoce como propiciador del fin del garantismo, de la flexibilidad y desregulacion de normas laborales ante la crisis de la empresa señala que aquí estamos ante una “participación a palos” del trabajador, ante la imposición de negociar un nuevo convenio y por aquello del contrato a palos que se da en ciertas figuras civiles acuñado por Atilio A. Alterini.-
La “solucion concursal” de bajar costos - a expensas de los trabajadores - implica un sacrificio que no se requiere a otros acreedores concursales privilegiados como las entidades públicas, acreedores hipotecarios, prendarios y sistema de seguridad social.-
R. Garcia Martinez afirma que la norma discrimina a los trabajadores convirtiéndolos en acreedores de segunda en relación con el resto de la masa, ya que ninguno de los demás acreedores del concurso reciben ese trato discriminatorio, ni quirografarios ni privilegiados.-
Si bien el convenio colectivo es una especie de contrato de trabajo, quizas más genuino que el significado que da la ley ( art. 21 LCT) a tal expresión, técnicamente entendida como la relación entre un trabajador individual y un empleador, no ha sido feliz al utilizarla para encabezar el artículo sobre los efectos del concurso preventivo en los convenios colectivos de trabajo tal como se desprende del art.20 de la Ley de Concursos y Quiebras (24.522).-
Otro deficit de técnica legislativa es la no inclusión de actividades reguladas por estatutos profesionales o legislacion especial aplicable ( ejemplo: trabajadores de la construcción, trabajadores agrarios ) en el segundo párrafo al referirse a que durante el plazo de suspensión se regirán por los contratos individuales y la ley de contrato de trabajo. Sin embargo hay estatutos o actividades que excluyen la LCT o se la aplica de modo subsidiario, en cuyo caso podría darse una situación litigiosa, que se podría haber evitado.-
A modo hermenéutico entiendo que en casos como los apuntados se aplicarán a la relación alcanzada por el concurso preventivo del empleador además de las condiciones del contrato individual las normas del estatuto o régimen especial sucedáneo de la Ley de Contrato de Trabajo.-
La norma en análisis determina la suspensión “ipso iure” de los efectos del convenio colectivo vigente en el establecimiento o empresa, que pueden ser mas de uno y de distintos niveles o ámbitos ( actividad, rama, oficios, regional, empresa) en virtud de la apertura del concurso, no siendo necesario que se lo mencione expresamente en la resolucion de apertura del concurso, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia .-
Durante el plazo maximo fijado por la norma de tres años o antes por finalización del concurso permitirá que rija un convenio colectivo “ad hoc” como lo llama Rouillón negociado por la concursada y la asociación sindical legitimada.-
Los recaudos que surgen de la ley para el convenio colectivo de crisis han sido aclarados fundamentalmente por la doctrina ya que no hay demasiados pronunciamientos sobre todo en la Provincia de Buenos Aires, considerando que estamos ante una ley con pocos años de aplicación.-
El plazo de tres años constituye su tope máximo, o aún menor en caso del cumplimiento del acuerdo preventivo o si se produjere la finalización del concurso por las causas que la ley preve, dejando sin efecto el convenio de crisis y restituyendo el anterior, o abre la posibilidad de negociación de un nuevo convenio conforme las normas legales vigentes en la materia.-
Es posible que vencido el plazo de tres años del convenio de crisis uno nuevo reemplace al anterior o se prorrogue el fenecido en detrimento del convenio colectivo anterior al concurso. Pese a que algunos autores lo propician y quizás el marco social permita la prorroga de éstos convenios la respuesta que da la ley es negativa, si el segundo convenio de empresa pretende ser una continuacion del anterior de crisis, lo que no obsta a que sea un convenio de empresa en el marco legal general, fuera del marco normativo concursal.-
Si bien los efectos de la resolución que abre el concurso preventivo suspende la vigencia del o de los convenios colectivos que se aplicaban en la empresa, (si fueran más de uno) y que no distingue niveles de negociación ni ámbitos de aplicación, hay coincidencia general que su sucedaneo - el convenio colectivo de crisis - es una sub especie del convenio de empresa.-
a) Garantías conculcadas.
El aspecto más cuestionado del art. 20 de la LCyQ es sin duda el que manda a la concursada y a la asociación sindical legitimada un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo con un máximo de tres años.-
La opinión es practicamente unánime no solo en la doctrina laboral sino también en la comercial que éste mandado invade la libertad sindical y la autonomía colectiva que tutela el art. 14 bis de la Constitución Nacional, el art. 39 inc.2 de la Constitución Provincial y los Tratados Internacionales incorporados a nuestro orden jurídico interno con jerarquía superior a las leyes por el art. 75 inc.22 de la Ley Fundamental, particularmente los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo.-
Particularmente opino que al utilizar el verbo “negociarán” no es posible obligar a las partes -fundamentalmente el mandato se dirige a la asociacion sindical legitimada- a celebrar un acuerdo forzadamente.-
Como la norma no utilizó el verbo celebrarán ni tampoco la posibilidad del arbitraje en caso de no arribarse a un acuerdo, tal posibilidad debe descartarse y por ende el sindicato no puede ser obligado a firmar un convenio “a palos” que desmejore la situación de sus representados.-
No comparto la opinión de que en tal caso deba dirimir la cuestión el Juez de Comercio, ya que sería excluirlo de las autoridades naturales especialmente versadas, ya sea administrativas o por vía de apelación la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en caso de impugnaciones.-
Gamez, Gerez y Esparza entienden que estamos ante un grave cercenamiento de la libertad sindical y la impropiedad terminológica al hablar de “convenio” cuando en verdad se impone forzadamente a las partes la canalización de la crisis regulando los aspectos vinculados a las relaciones de trabajo en una empresa concursada mediante una convencion “ad hoc”.-
El art. 20 ordena negociar el convenio con lo que se entromete en la esfera sectorial ante lo cual, puede ser denunciado ante la OIT por violar los convenios 87 y 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva, que son parte de los derechos y principios fundamentales de esa Organización definidos en su asamblea anual de 1998. La norma quebranta en éste aspecto las garantías consitucionales que hemos supra citado.-
b) La doctrina comercialista
Enfáticamente señala que el art.20 respecto a la negociación del nuevo convenio debe ser interpretado con sentido facultativo por respeto a las garantias constitucionales que consagran el derecho o libertad de contratar o el derecho o libertad de NO CONTRATAR -como lo señala German Bidart Campos- propio del régimen de libertad economica vigente.-
Los precedentes de arbitraje compulsivo instituídos por el derogado Decreto 1554/96 fueron descalificados por la jurisprudencia.-
c) Sujetos legitimados.
Los sujetos legitimados para intervenir en la negociación son la concursada y la asociacion sindical legitimada esto es la asociación con personería gremial. Entiendo que a la luz de las observaciones que el Comité de Libertad Sindical ha efectuado a la Ley 23.551 de asociaciones sindicales, particularmente en cuanto a las restricciones que sufren las asociaciones sindicales libremente inscriptas, en caso de ausencia de las primeras podrían estas ser autorizadas a intervenir, sin que implique fraccionamiento del colectivo laboral tal como lo opina Carlos Tomada.-
Un paso en tal dirección lo constituye el Decreto 1096/00 por el que se creó la Comision Tripartita Mixta con la misión de analizar las observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT a nuestra legislacion sindical como se ha señalado.-
Claro, que si el concursado ha sido desplazado de la administración de la empresa por las causales previstas por los arts. 16.17 y 25 de la Ley 24522 entonces será el síndico o un veedor o interventor designado por el Juez para las tratativas del convenio de crisis.-
Un interrogante se plantea a partir de la incorporación de los arts.22 y 25 Ley 14.250 ( to. Dto. 108/88 introducidos por art.10 Ley 25.250 de Reforma Laboral BO 2000/06/02) y su probable aplicación al convenio de crisis: ya que en el caso que la representación sindical sea superior al ámbito de la empresa deberá incluir obligatoriamente a los delegados del personal o miembros de la comisión interna en el número que no exceda la representación establecida en el art. 45 de la Ley 23551 hasta 200 trabajadores o conforme lo establezca el estatuto sindical si el número de trabajadores fuera superior.-
Otro problema se plantearía por la prevalencia del convenio colectivo de ambito menor posterior sobre el anterior de ambito mayor salvo expresa articulación.-
Pueden suscitarse litigios si hay dos entidades sindicales de grado inferior y otra superior signataria del convenio anterior suspendido por la apertura del concurso, en el caso que la primera no le delegue representación para la negociación del nuevo convenio. En ese caso debería estarse a lo previsto en los respectivos estatutos y para el caso de que los mismos no resuelvan la cuestión el art. 25 establece la prevalencia de la de la voluntad de primer grado.-
d) Contenido
El art. 20 de la LCyQ nada define respecto del contenido que deberían tener los convenios colectivos de crisis. Como lo sostuviera Rodolfo A. Napoli el art. 8 de la Ley 14250 constituye un valladar que impide la aplicación de convenciones colectivas de trabajo que afecten las condiciones más favorables a los trabajadores estipuladas en sus contratos de trabajo y esta norma permanece inalterada.-
Por lo demás entiendo que deben aplicarse las normas de procedimiento establecidas en la Ley 14250, Leyes 23545 y 23546, Decretos 199/88 y 200/88 y que las materias a negociar no pueden tener cortapisa alguna mas que la voluntad de las partes lo mismo que el plazo del convenio, por aplicación del derecho superior emanado del Convenio 98 de la OIT.-
e) Homologación del convenio de crisis?
La mayoría de los autores de la doctrina comercial y laboral sostienen que al tratarse de un convenio de empresa el convenio colectivo de crisis no requiere homologación por no revestir eficacia erga omnes y solo limitado a las partes que lo suscriben y que solo debería ser registrado en el Ministerio de Trabajo en alguna aislada opinión.-
Entiendo que actualmente la situación debe ser analizada a la luz del artículo 7 de la Ley 25250 que agrega un párrafo al art. 4 de la Ley 14.250 (to. Dto.108/88) y que establece:
“ Los convenios colectivos de trabajo de empresa concertados con el sindicato con personería gremial actuante en ella tambien requieren homologación. En todos los casos deben cumplirse respecto de ellos las obligaciones de registro, publicación y depósito previstas en el art.5º de la Ley”.-
Mi opinión se funda en la generalizada conclusión de que un convenio de crisis implica – realidad mediante - resignación de derechos, precarización y avance sobre el orden público laboral, lo que motiva su necesario control por la autoridad administrativa y eventual revisión por el Poder Judicial.-
Si ello es así para los convenios de las empresas in bonus que no lo será para las concursadas. Es revelador e inquietante el compromiso asumido por el Gobierno Nacional en la cláusula 21 de la Carta de Intención firmada con el Fondo Monetario Internacional que impulsa una baja en los sueldos privados conforme lo ha denunciado H.Recalde.-
Entiendo que no puede tampoco en éste caso ser el Juez del Concurso que homologue el convenio de crisis.-
Otro fundamento que avala la posición es el que si el convenio que surge de un procedimiento preventivo de crisis, requiere homologación ( art. 103 de la Ley Nacional de Empleo 24013 ) y se trata de una empresa con dificultades pero no in malis, con más razón lo requerirá la empresa concursada.-
f) Final del convenio de crisis.-
Las causas o supuestos de finalización del convenio de crisis pueden producirse por diversas vías:
¨ Homologación del acuerdo preventivo.-
¨ Quiebra del deudor.-
¨ Adquisición de la empresa por terceros o acreedores conforme el art. 48 de la LCyQ ( “cramdown”)
¨ Desistimiento del concurso por el propio deudor o cuando se lo tiene por desistido em caso de incumplimientos de recaudos de la LcyQ.-
¨ Vencimiento del plazo acordado libremente por las partes.-
El periodo que va desde la apertura del concurso hasta la homologación del nuevo convenio de crisis ofrece dificultades y cuestiones susceptibles de generar litigiosidad en el seno de la empresa concursada.-
Un primer problema es si un convenio “no tipificado” se suspende por la apertura del concurso, es decir un convenio de empresa de derecho común como lo llama Justo Lopez?
El art.20 se refiere a los “convenios colectivos vigentes” es decir a los tipificados como materia de suspensión y por ende aquellos quedarían excluídos.-
Lo resuelto en el Plenario 157 con fecha julio 15 de 1971 por la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Borghello Roberto A. c/ Standard Electric Argentina SA” avala esa conclusión:
“Una convencion colectiva de trabajo celebrada de conformidad a la ley 14.250 no puede dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los determinados convenios de empresa de derecho comun aplicables a una determinada relacion individual de trabajo mas favorable al trabajador”
El Voto de la minoria expresado por el Dr. Juan B. Fleitas sostuvo que no hay insercion automatica salvo que exista una clausula “intuitu personae“ del trabajador, coincidente con lo dispuesto por el Codigo Civil Italiano ( art. 2077 en su version corporativa).-
Deveali criticó el plenario “Borghello” por exceso de espiritu tuitivo de la Cámara y como contrario a la continua transformacion de los procesos de produccion que exige la técnica moderna.-
En ese momento la minoría de Borghello coincidía con el de la mayoria circunstancial de la SCBA, criterio que sostenía el Dr. Juan B. Ramirez Gronda y que concluía:
…”Las clausulas de la nueva convencón colectiva dejan sin efecto las ventajas previstas en una convencion anterior” ( FETER Eduardo y Otros c/LONALINO SA” FEBRERO 28 DE 1967)
Según el Dr. Ernesto Borga preopinante en esa causa la Ley 14250 no adopta el sistema de la insercion automatica de la convencion en los contratos individuales a diferencia de la ley italiana que declaraba inderogable in peius las clausulas de los contratos individuales de trabajo.-
El voto de la entonces minoría era fundado por el Profesor Rodolfo Aníbal Napoli para quien el art. 8 de la Ley 14250 constituía un valladar inexpugnable para la defensa de los trabajadores que solo habilitaba la derogacion a favor de los trabajadores, coincidiendo con la opinión del Maestro E. Krotoschin.-
Tambien Mario De la Cueva defiende la insercion automatica de las clausulas de las convenciones colectivas a los contratos de trabajo.-
Según Napoli …la convencion colectiva es el marco del contrato como la ley es el marco de la convencion colectiva” porque la convencion colectiva tiene cuerpo de contrato y alma de ley y por ende como el Dios Jano tiene dos caras en las que se reflejan cada una de esas figuras en la expresión de Carnelutti.-
El art.20 de la LCyQ al suspender los efectos de la convención colectiva sin ningún tipo de condicionamiento mas que el plazo de tres años avanza más aún de lo que significaron la regla estatal 21.476 que dio lugar a los pronunciamientos de inconstitucionalidad de su art. 2 inc.a) en el caso “Nordensthol” y de constitucionalidad en “Soengas”.-
En el caso SOENGAS ( c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos) del 7 de agosto de 1990 la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ratifico y aclaro los limites de su anterior pronunciamiento en el caso “Nordensthol / Subterraneos de Bs.As. 2-4-85 i que declaró la inconstitucioanlidad del art.2 inc.a) RE 21476 estableciendo la doctrina de la relatividad de la intangibilidad y de la autonomia de las convenciones colectivas y que…una ley puede validamente privar de efectos a una norma convencional …salvo que careciera de proporcionalidad de medio a fin o exceda los poderes de emergencia del Estado por trasponer los limites que señala el art. 18 de la Constitucion Nacional ( voto de mayoria Dres. Ricardo Levene; Cavagna Martinez; Jorge Bacque; -Enrique Petracchi; Julio C. Oyhanarte; Julio Nazareno con disidencia de Carlos Fayt y Augusto Belluscio.-
Se ha dicho que cualquier modificación remuneratoria por parte del empleador concursado deberá ser adoptada con mucha prudencia. El litigio que se suscite por ser posterior a la apertura del concurso no sufrirá los efectos del fuero de atracción concursal y deberá ser resuelta por el magistrado laboral competente.-
No existen precedentes numerosos en la materia. Traigo a colación uno reciente donde se resolvió la cuestión:
“Sostuvo la demandada que a partir de su presentación ante la justicia comercial solicitando apertura del concurso preventivo de acreedores por la grave situación económica financiera que atravesaba, informó a todos sus trabajadores de tal situación y procuró cumplir con sus obligaciones; que en virtud de la suspensión dela aplicación del CCT 40/89 conforme lo dispuesto en el art. 20 segundo parrafo de la Ley 24552 el actorfirmó junto a la mayoría de sus compañeros de trabajo un preacuerdo y un acuerdo relativo a las nuevas condiciones de trabajo. En tanto Pontarelli desconoció en forma expresa al tiempo de los hechos como al contestar el segundo traslado, haber celebrado ningún tipo de acuerdo. Negado el hecho por el actor correspondía a la demandada acreditarlo ( art. 375 CPCC) y, tal como adelantara en el veredicto, no lo hizo.-
La Ley de Concursos y Quiebras prevé que durante el plazo que dure el concurso preventivo y hasta un máximo de 3 años, las relaciones laborales no se rigen por el convenio colectivo de trabajo aplicable a la época de la apertura, sino por los contratos individuales y por la Ley 20744. La inaplicabilidad del convenio colectivo no faculta por sí misma al empleador a modificar en forma unilateral las remuneraciones de sus trabajadores, más allá de los feriados especiales ( día del gremio), licencias previstas en el convenio colectivo y todo plus salarial convencional pactado a posteriori de la celebración del contrato de trabajo superando la remuneración pactada en el inicio del contrato individual.-
Cualquier otra modificación remuneratoria, requiere su instrumentación a través del convenio de crisis o la aceptación del trabajador, respetando los mínimos legales y convencionales existentes en el orígen del contrato individual. Resulta esclarecedor el criterio expuesto por Maza y Lorente entendiendo que el contrato por el que se regirá la relación es el ya celebrado, que está sujeto a sus propios términos y que es lo que las partes verosímilmente entendieron contratar ( art. 1198 Cod. Civil). Es lo que tuvieron en cuenta al momento de la celebración y ello no es más que lo que indicaba la convención colectiva de trabajo que rige la actividad de que se trata.-
El empleador no pudo validamente reducir la remuneración de su trabajador, aquí actor, unilateralmente. En el marco de un concurso preventivo, la modificación de las condiciones esenciales del contrato de trabajo debe ser encausada a través de la posibilidad de negociar una convención colectiva de trabajo de crisis (L. 24522) y, tal convención, debe ajustarse al derecho colectivo vigente, debiendo necesariamente intervenir la “asociación sindical legitimada”, es decir la asociación signataria de la convención colectiva anterior. La ley no exige a las partes que “celebren” el convenio de crisis, sólo faculta a hacerlo ( art. 22 LCyQ) por lo cual la existencia de un convenio colectivo de crisis no se presume sino que debe ser alegada y debidamente individualizado ( art. 40 L. 11653) y en autos ello no ocurrió. Quedando descartado también que las modificaciones en las condiciones laborales de las partes de éste juicio provinieran de un convenio de empresa de tal naturaleza, la rebaja salarial que la accionada aplicó unilateralmente al actor, a partir de noviembre de 1997, resulta contraria a derecho y así debe ser declarada en sentencia”.
( Doctrina del Tribunal del Trabajo Nº3 La Matanza autos “P.A. c/ M.J. SA s/ despido y cobro de pesos” Voto del Dr. Guillermo Contrera)
El art. 20 de la Ley 24522 introduce la figura de los “convenios colectivos de crisis” para las empresas concursadas.-
La norma carece de precisión técnica y por ende es susceptible de generar litigiosidad entre las partes sociales.-
Al suspender los efectos de los convenios colectivos vigentes al momento de la apertura del concurso sin ningún tipo de condicionamiento más que el plazo de duración que les fija avanza no solo sobre las garantías constitucionales del art. 14 bis de la Constitución Nacional y los convenios 87 y 98 de la OIT introducidos al ordenamiento jurídico por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y sobre el art. 39 inc.2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.-
Desoye además la propia doctrina de la Corte Nacional en precedentes sobre la materia, como tambien la doctrina especializada comercial y laboral.-
La imposición de negociar dirigida al sindicato constituye un cercenamiento de la libertad sindical tutelada por las normas antes citadas.-
Sin perjuicio de lo expuesto un convenio de crisis celebrado en el marco de un convenio de empresa, no puede avanzar sobre las condiciones más favorables reconocidas en sus contratos individuales a los trabajadores de la misma.-
Los convenios colectivos de crisis deben ser homologados por la autoridad administrativa y sometidos a su control de legalidad, y revisión por el Poder Judicial.-
Luis Raffaghelli
Abogado-Juez del Trabajo
Maestrando Ciencias Sociales del Trabajo
luisraffa@teletel.com.ar
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Pto. 1.1.1.3 Chapter 11 “Bankruptcy Act”
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