doctrina y opiniones

CLANDESTINIDAD LABORAL.

Un enfoque teórico/práctico desde la Teoría Sistémica del Derecho Laboral.

Por Lucas A. Malm Green.1

1.     Introducción. Marco referencial.

El presente artículo abordará la problemática de la clandestinidad laboral desde una perspectiva totalizadora e integradora de varias ramas del saber jurídico que desde distintos ángulos influyen en ella; la plataforma para el análisis teórico y práctico lo constituye la Teoría Sistémica del Derecho Social elaborada por Rodolfo Capón Filas 2. De acuerdo con la misma el Derecho es un sistema cuyas entradas son la realidad y los valores críticos, en especial los principios generales del derecho y los derechos humanos, y las salidas las constituyen las normas, cuyo análisis debe comenzar por la norma constitucional, y la conducta de los actores sociales y operadores jurídicos, que actuando en la realidad, logran transformarla dando respuesta a la justicia. El sistema se activa y retroalimenta de acuerdo con las exigencias de la producción y por la buena fe que debe regir las relaciones entre trabajadores y empleadores. El artículo va dirigido a aquellos que en la práctica jurídica- sea en el rol de patrocinante, de asesor, o de decisor judicial- analizan y dan respuesta a casos en los que los trabajadores no se encuentran registrados o bien lo están deficientemente. Analizar la realidad, los valores, las normas y su interpretación-doctrinal y jurisprudencial- y generar opciones para la acción constituye a la vez de un análisis profundo del tema, una herramienta de suma utilidad a utilizar al momento de negociar, demandar, responder un reclamo, dictar sentencia.

En particular se describirá en que consiste la clandestinidad, cuales son sus formas, las consecuencias disvaliosas para el trabajador, para el sistema previsional, y las consecuencias legales de la conducta del empleador. Se explora la responsabilidad indemnizatoria y penal de éste último, así como los aspectos del proceso laboral que se vinculan con la problemática. El artículo contiene también una síntesis de jurisprudencia, que refuerza la utilidad práctica del trabajo.

2.     La clandestinidad laboral.

La situación de clandestinidad laboral se configura cuando el trabajador no se encuentra registrado en el libro especial previsto por el artículo 52 del RCT- o en el Registro Unico de personal previsto para la pequeña y para la mediana empresa según el artículo 84 de la ley 24.467-, de allí que también sea denominado como trabajo no registrado o en negro; a su vez se caracteriza porque el empleador no ha denunciado la relación laboral ante el Sistema Unico de Registro Laboral dependiente del Ministerio de Trabajo. En consecuencia se encubre la relación laboral o se la disfraza fraudulentamente y por lo tanto el trabajador no firma recibos oficiales ni si le otorgan comprobantes del pago, ni el empleador efectúa las retensiones ni las contribuciones por aportes jubilatorios, de obra social, etc.. En el caso descripto la clandestinidad es total. La ley 24.013 describe a su vez dos situaciones que configuran casos parciales de clandestinidad: La registración con una fecha de ingreso posterior a la real y consignar en la documentación laboral una  remuneración menor a la efectivamente pagada.

3.     La realidad de la clandestinidad.

La Clandestinidad laboral responde generalmente a la determinación de ciertas empresas de escapar a las cargas fiscales y sociales asociadas con el trabajo dependiente; también buscan mantener una relación laboral de manera precaria, de modo de disponer a gusto de los trabajadores con total informalidad, quienes carecen de los beneficios que se derivan de las leyes laborales, convenios colectivos y carecen de representación sindical. La precariedad es tal que en todo tiempo la conservación del trabajo pende de un delgado hilo, porque el empleador puede finalizar la relación laboral sin consecuencias indemnizatorias inmediatas. En el inconsciente de los que recurren al trabajo en negro subyace la idea de “menor costo” y un mayor poder sobre el trabajador. Esta realidad se verifica cada vez más frecuentemente debido al alto desempleo, a la necesidad de trabajar y al miedo del trabajador a no perder el empleo, que le impide todo tipo de reclamo. También contribuye a ella, la falta de conciencia fiscal, la corrupción y la falencias de los organismos de control y sanción. Según datos del INDEC correspondientes a fines del año 2000, sobre los 8.700.000 trabajadores dependientes, 3.400.000 trabajan “en negro”; ello constituye un 28,6% del total de asalariados.

El trabajo en negro puede aparecer como locación de obra o el contrato de empresa o sub-empresa, que presenta al trabajador como independiente, micro-empresario o gestionador de empleo. Esta forma se verifica comúnmente respecto del empleo de profesionales universitarios, a quienes se los obliga a facturar como prestadores de servicios “autónomos”, aún cuando prestan tareas bajo dependencia. Puede implicar el trabajo a domicilio o puede realizarse en la empresa. En los sectores del comercio y transporte, hay grupos ocupacionales como los vendedores o los distribuidores que utilizan supuestas formas de concesión, distribución autónoma o contratos de sociedad donde la relación con el empresario es de “socio” y no de empleado. También hay cooperativas y asociaciones mutuales que trabajan con este sistema. Existen también contratos de alquiler que encubren relaciones de trabajo dependiente u otras formas de precariedad como el “taxi” manejado por peones a porcentaje.3

La clandestinidad laboral agrede al trabajador, al área social del Estado y a los competidores del empleador in/cumpliente.

El trabajador se encuentra en una situación laboral y social sumamente precaria, ya que comúnmente no goza de los derechos correspondientes a todo trabajador, tales como vacaciones, licencias, pago de haberes durante períodos de enfermedad, etc.; tampoco cuenta con cobertura de salud para sí mismo y para su grupo familiar desde que no son beneficiarios de la obra social correspondiente a los trabajadores de la actividad,  no percibe asignaciones familiares, no puede invocar la experiencia adquirida en el empleo si pretende ingresar a otra empresa, ni su nivel de ingresos al momento de gestionar préstamos, no posee los beneficios derivados de la antigüedad en el empleo, no podrá jubilarse, ni se encontrará cubierto en el caso de invalidez. No cuenta con la posibilidad de afiliarse al sindicato y participar en él.   Por último, silenciará todo reclamo a fin de conservar el empleo y en caso de extinción de la vinculación deberá recurrir a un proceso judicial, de incierto resultado y dilatada duración4, sin contar tampoco con la posibilidad de percibir el subsidio por desempleo.

El área social del Estado se ve sumamente agredida ya que el trabajo clandestino provoca una menor recaudación-por los aportes y contribuciones omitidos-y en consecuencia una menor cobertura; en el caso de las obras sociales, la alta tasa de trabajadores no registrados provoca la crisis del sistema y deriva en una deficiente atención a los afiliados. A nivel societal, refuerza la idea que “nadie paga” y contribuye a la generalización de prácticas evasivas.

En relación al resto de los empleadores, quienes operan dentro del marco legal, supone una competencia desleal que cabe erradicar.

4. Variables de la relación laboral.

Del punto anterior ha quedado en claro que la clandestinidad se vincula con la registración del trabajador y con los costos que el empleador debe asumir por mantener legalmente la relación.

1. La registración.

Para inscribir a un trabajador las empresas deben informar a la AFIP con 24 horas de anticipación, la contratación de nuevo personal, considerándose como fecha de inicio de la prestación de tareas la de comienzo efectivo de la relación laboral, cualquiera fuera la modalidad de contratación celebrada. El registro laboral "Alta temprana del trabajador" en los términos y condiciones establecidos en la Resolución General A.F.I.P. N° 899 del 27 de septiembre de 2000; puede hacerse por Internet, conectándose con el sitio de la AFIP, cuya dirección es: http://www.afip.gov.ar,  o bien, ante la dependencia de la Dirección general Impositiva (DGI) correspondiente al domicilio del establecimiento. Los datos necesarios para el trámite son: número de CUIT- Clave única de identificación tributaria- del empleador y el número del CUIL del nuevo empleado.(en caso de desconocer el trabajador el número correspondiente, puede efectuarse la consulta en la página web de ANSeS, cuya dirección es: http://www.anses.gov.ar/cuil/  y en caso de no tenerlo se puede gestionar el mismo en forma inmediata); también se debe consignar la fecha de inicio de la relación laboral de cada trabajador, el Código de A.R.T. (Aseguradora de Riesgo de Trabajo) a la que se encuentre afiliado el empleador, el Código de Obra Social correspondiente y la modalidad de Contrato de Trabajo.

Conectándose al sitio de la AFIP, se encontrará un link a “Alta Temprana On-Line”,  allí se abrirá un menú que permitirá: Ingresar Nuevas Altas Tempranas, Consulta de Altas Tempranas Ingresadas o Reimpresión de Altas Tempranas Ingresadas. En el correspondiente a Ingresar Nuevas Altas Tempranas se debe declarar al trabajador insertando los dados que requiere la siguiente pantalla:

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Ayuda

      En el caso de que el sistema detecte errores, devolverá una pantalla con el mensaje “Se han detectado errores, por favor corríjalos y vuelva a enviar”, con más el detalle de los errores encontrados a fin de que los mismos sean subsanados. En ese caso deberá volver  a la página anterior y reingresar los datos correctamente.    

      De ser correctos los datos ingresados y/o subsanados los errores indicados por el sistema, presionando el botón al pie de “Enviar”, el sistema asignará automáticamente la “Clave de Alta Temprana” (C.A.T.), y devolverá una pantalla en la cual se le solicitará que confirme los datos ingresados. Una vez confirmados los datos de la pantalla anterior, el sistema  generará la “Constancia de Aceptación”, la que contendrá, entre otros datos la “Clave de Alta Temprana” (C.A.T.). Esta constancia puede ser impresa, resultando el único comprobante válido por cada operación realizada y deberá ser conservada por el empleador, de acuerdo a lo establecido en el art. 3° de la Resolución General N° 899 (A.F.I.P.).

        Asimismo, para validar la autenticidad de los datos consignados en una Constancia de Aceptación podrá efectuar la ”Consulta de Altas Tempranas Ingresadas” en el mismo sitio. El sistema permite efectuar consultas on line al e-mail mayuda@afip.gov.ar o telefónicamente a los números: 011-4347-3208/ 3209/ 3210/ 3589/3956/3152/2103/2104.

     Tratando de desactivar comportamientos clandestinos, la AFIP ha diseñado este procedimiento que impide toda excusa del empleador frente a las inspecciones en las que se detectara trabajadores no registrados, sobre todo que argumente que comenzaron a trabajar en el mismo día o recientemente, e incorpore al trabajador en el período siguiente al de la inspección.

     Además de la constancia del Alta Temprana la correcta registración se produce con la inscripción del trabajador en el libro previsto por el art. 52 del Régimen de Contrato de Trabajo, o en el registro único de personal, previsto para la pequeña y mediana empresa. Estos registros deben ser llevados con las formalidades propias de los libros de comercio y rubricados por la autoridad administrativa del trabajo. Bajo estos recaudos el trabajador se encuentra regularmente registrado. 5

2. El costo de la contratación:

El costo que supone la contratación de un nuevo trabajador se vincula, entre otros factores,  con los aportes y contribuciones que constituyen los recursos de la seguridad social. El artículo 9 de la ley 25453 (B.O. 31.07.01) denominada "Ley de Déficit Cero" ha establecido las alícuotas de las contribuciones a cargo del empleador, que se aplicarán a las cotizaciones del mes de agosto a depositar en el mes de septiembre de 2001, sustituyendo las que fijaba el decreto 814/01. Así los empleadores cuya actividad principal sea la locación y prestación de servicios con excepción de las asociaciones sindicales, obras sociales y demás agentes del Seguro de Salud y pequeña empresa,  deben contribuir a los subsistemas de Seguridad Social regidos por las leyes 19032 (INSSJP), 24013 (Fondo Nacional de Empleo), 24241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), y 24714 (Régimen de Asignaciones Familiares), en el 20%  del salario, mientras que para el resto de los empleadores estas contribuciones alcanzan al 16%. Existe la posibilidad de computar el pago como crédito fiscal del impuesto al IVA previsto por el artículo 4º del decreto 814/01.

El monto de los aportes y contribuciones se determina sobre la remuneración bruta percibida por el trabajador, salvo que devengue menos de $240 o más de $4800 casos, en los que se calculan con estos importes mínimos y máximos.

-El sistema funciona de acuerdo a la siguiente tabla:

También debe preverse el costo por afiliado a la ART, de acuerdo con las pautas de la ley N° 24.557, que aplica un régimen de seguro destinado a la prevención de los riesgos y a la reparación de los daños derivados del trabajo, en el que están obligatoriamente incluidos los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y público. El sistema se financia mediante una cuota mensual al cargo del empleador, que resulta deducible  a los efectos del impuesto a las ganancias(art. 25. Ley 24.557).

El pago de los aportes y contribuciones se efectúa de acuerdo con el calendario previsto para el año 2001 por la resolución AFIP 942/2000, utilizando exclusivamente la aplicación "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones" que de acuerdo con la Resolución General 712/99 de AFIP puede ser obtenida de la pàgina web AFIP o en la agencia donde los empleadores se encuentren inscriptos, mediante la presentación del formulario Nº 4001 contra entrega de un disquete de 3 y 1/2 pulgadas sin uso. El calendario de vencimientos es el siguiente:

5.     Valores comprometidos:

En este caso se hallan comprometidos los siguientes derechos humanos:

1. a un orden social justo

Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28

          2. a condiciones dignas de trabajo

Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23

3. a la indiscriminación 

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.12

Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2, 10, 12

          Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,art.7

          Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2, 26

Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art.24

Declaración Sociolaboral del Mercosur, art.1

4. a la propiedad privada 

Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17

          Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,art.9

          Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art.21

6. Consecuencias jurídicas de la clandestinidad.

La clandestinidad laboral puede generar para el empleador consecuencias disvaliosas que pueden consistir en el pago de indemnizaciones, en la imposición de sanciones administrativas por infracción a las leyes laborales y en sanciones penales derivadas de la evasión de los aportes y contribuciones previsionales.

1. Consecuencias indemnizatorias:

La clandestinidad laboral constituye un acto antijurídico, realizado a sabiendas, y que provoca daños, al propio trabajador, a su familia y al sistema de la seguridad social. Cuando coinciden la antijuricidad, la culpabilidad y el daño, el ordenamiento jurídico no puede mantenerse indiferente y establece la obligación de reparar el daño causado. Podría pensarse que el trabajador es partícipe de esta simulación y que ello alejaría la posibilidad de la reparación, pero ello no es así,  “el trabajador que recibe salarios clandestinos no es un partícipe en la antijuricidad sino su víctima ya que lo normal, es decir, lo conforme a la norma, lo jurídico, es completamente lo contrario: recibir todo el salario en forma legal. Siendo víctima de un ataque por parte del empleador, puede denunciarlo, tal como ha sido establecido en la ley de empleo, 24013, art. 17 o pretender judicialmente su cobro, ya que la ley no castiga al trabajador como si fuera cómplice, sino al empleador incumpliente como único responsable”(Cfr. CNAT, Sala VI, Sentencia del 15.09.1993 en la causa Tomasini, Patricia c/ Vendrell Alda S.A. s/ despido y del 09.05.1995, en autos Lobertini, Angel c/ Drean S.A. s/ despido).

En el particular caso de las consecuencias personales del trabajo en negro, o deficientemente registrado, el ordenamiento laboral intenta dar respuesta mediante el pago de las indemnizaciones previstas en la ley 24.013, artículos 8, 9 y 10-según sea el alcance total o parcial de la clandestinidad o en la ley 25.323, artículo. 1. La ley 25345(B.O. 17.11.2000) vigente desde el 26.11.2000, establece,  a su vez,  una indemnización para el supuesto en que el empleador no entregara oportunamente y mediando intimación el certificado de trabajo previsto por el art. 80 del RCT..

1.1.          Régimen indemnizatorio previsto en la ley 24.013.

1. Ley de empleo, artículos 8, 9 y 10, prevé consecuencias indemnizatorias según el tipo de clandestinidad:

Tratándose del trabajador no registrado(clandestinidad total) el artículo 8 tarifa los daños fijando una indemnización a favor del trabajador equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados. La indemnización no puede ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

 La extensión del resarcimiento no puede ir más allá que los dos años anteriores a la entrada en vigencia de la ley, es decir, más allá del 26.12.1989.     

Los supuestos de clandestinidad parcial son los siguientes:

a.      Consignar en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real.

b.      Consignar en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador.

En el primer caso, las consecuencias dañosas son obvias, es decir al trabajador se le retacean los beneficios derivados de la antigüedad, así como el pago de las indemnizaciones y el empleador evade las contribuciones de la seguridad social durante el período en el cual la relación se mantiene clandestina. El artículo 9 de la ley 24.013 fija la indemnización en el equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la falsamente consignada.

Consignar en la documentación laboral una remuneración menor a la que el trabajador recibe genera a su favor una indemnización fijada en la cuarta parte de las remuneraciones devengadas, en la proporción no registrada.

Para que proceda la indemnización se exige una conducta activa del trabajador o de la asociación sindical que deben intimar fehacientemente al empleador a regularizar la relación y la omisión del empleador, que dentro del plazo de treinta días corridos desde que recibiera la comunicación no subsana la clandestinidad. El decreto 2725/91 reglamentario de la ley 24.013 exige a su vez, que la intimación se efectúe estando vigente la relación laboral. 

Para que funcione como supuesto o antecedente indemnizatorio, la intimación, de acuerdo a LE art. 11, debe ser  correcta, indicando qué se debe subsanar (si una clandestinidad total o parcial), describiendo en el primer caso el ingreso del trabajador y en el segundo el salario o el ingreso y las circunstancias que demuestren los defectos de la inscripción. Debe ser funcional,  exigiendo la registración o la configuración adecuada de los diversos instrumentos que componen la documentación laboral y no otra conducta del empleador. Si faltara uno o ambos requisitos (en otros términos, si estuviese desnuda o parcialmente vestida), la intimación no actúa como antecedente (o supuesto) de la indemnización, pese a la clandestinidad demostrada. En otros términos, es in/eficiente al efecto indemnizatorio pretendido.6

El art. 47 de la ley 25345, vigente desde noviembre del 2000, exige para que el trabajador tenga derecho a las indemnizaciones fijadas por los arts.8, 9, y 10 de la ley 24013, la comunicación del requerimiento a la AFIP dentro de las 24 horas hábiles siguientes de efectuado.

En cuanto a los recaudos para que procedan las indemnizaciones previstas por la ley de empleo se ha indicado que no es necesario que el intimante aguarde el transcurso del plazo de 30 días para que se consolide su derecho a reclamar la indemnización pertinente. Dicho plazo puede ser considerado como una oportunidad que la ley acuerda al empleador para regularizar su situación, y de no hacerlo, la sanción se concreta en beneficio del trabajador. Pero carecería de sentido que el dependiente, ante un hecho injurioso que justificara el distracto indirecto, debiera postergar su decisión rescisoria al aguardo del transcurso del plazo en cuestión(Cfr. CNAT, Sala VIII, Sentencia N° 21.246 del 18.10.94 en la causa Federico, Vanesa c/Shaieb R. y otro s/despido)7. La negativa de la relación laboral, común cuando el empleador contesta la intimación, lleva a la convicción que éste no “blanqueará” la relación ni aún en el término que el art. 11 de la ley 24.013 le acuerda. Elementales principios de buena fe impediría acoger cualquier argumento del empleador que se vincule con éste plazo de espera si no ha regularizado la situación dentro del término legal.  

La intimación para la registración no debe contener recaudos ni términos sacramentales; en el caso de clandestinidad total basta señalar el nombre del trabajador, la fecha de ingreso y la remuneración percibida. No son exigencias de la intimación indicar que el empleador posee un plazo de 30 días para registrar la relación, dado que el plazo surge de la propia ley; tampoco lo es en este supuesto consignar las circunstancias verídicas que permitan efectuar la registración(no obstante ello sería conveniente incorporar esta información porque en algunas oportunidades se ha resuelto que “el contenido de la intimación establecida por el art. 11 de la ley 24013 en cuanto establece la necesidad de indicar la fecha real de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa, ha de considerarse un requisito formal de ésta y no puede ser suplido por conjeturas o presunciones judiciales que, aunque razonables y plausibles, sean necesariamente posteriores a la constitución del diferendo” CNAT, Sala III, Sentencia del 20.10.1992, en la causa Benitez, Emilio c/ Decorinter s/ despido). Cuando se trata de subsanar mediante la intimación la registración defectuosa, deben por mandato normativo indicarse las circunstancias verídicas que permitan descalificar los registros del empleador o la documentación laboral(recibos, etc.) en la que se consignen remuneraciones inferiores a las recibidas o una fecha de ingreso posdatada( Cfr.  CNAT, Sala VI, Sentencia N° 41.435 del 25.10.94, en la causa Altamirano Copello, Eduardo c/Autoservicio Conning s/despido).

Las indemnizaciones se deben desde que se constituyó en mora al empleador, es decir desde que recibe la intimación, y desde allí deben computarse los intereses. El plazo de 30 días otorgado al empleador no pospone el nacimiento del crédito indemnizatorio, sino que opera como condición resolutoria de éstas( en contra de esta posición se pronuncia la Sala III, en la sentencia N° 68.339 del 28.10.94 dictada en la causa Velazquez, Pedro c/Sociedad Enterriana de Electrificación S.A. s/despido).

Las indemnizaciones previstas por LE arts. 8, 9 y 10 quedan sin efecto si el  empleador regulariza la situación de clandestinidad de la relación dentro del plazo de 30 días corridos de intimado, o en forma espontánea. Para ello debe presentar una declaración jurada de regularización del empleo no registrado ante cualquiera de las delegaciones del SURL, blanqueando lo que corresponda(Decreto 2725/91). Esta declaración no releva al empleador del pago de los aportes y contribuciones omitidos y sus respectivos recargos, los que deberá realizar por trámite separado ante la AFIP mediante una rectificación de su declaración jurada. Para realizar la regularización, deberá asentarse en el Libro Especial del Art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, la relación laboral o la modificación de datos (fecha de ingreso y/o monto de remuneraciones).

2.          Indemnización prevista por el artículo 15 de la ley 24.013.

El artículo 15 de la ley de empleo resguarda mediante una indemnización al trabajador que ha intimado al empleador a regularizar la relación, frente a las posibles represalias de éste. Allí se establece que si el empleador despide al trabajador sin causa justificada dentro de los dos años de que se hubiere cursado la intimación del art. 11, el trabajador tiene derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido. También procede esta indemnización cuando el trabajador se coloca en situación de despido como consecuencia de la injuria del empleador que en los términos de RCT art. 242 no admita continuar la relación. Debe presumirse que el despido sin invocación de causa o aquel en el que se invocara una causa, que luego no ha sido acreditada o no revistiera suficiente entidad como para extinguir el vínculo, obedece como represalia a la intimación del trabajador. Así se exige al empleador una prueba fehaciente sobre la causal invocada y sobre que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido.

Una lectura lógica de la norma lleva a la conclusión que el empleador debe además de las indemnizaciones previstas para el despido sin causa justificada(a)- que responden a la antijuricidad de éste-, el doble de las primeras por lo dispuesto en el art. 15(b), que responde a una antijuricidad distinta-la represalia frente al reclamo del trabajador-; de esta manera el trabajador recibe finalmente 3 veces el equivalente a las indemnizaciones por despido. La formula puede expresarse matemáticamente (a) + (b= a x 2). Esta lectura, aunque lógica y adecuada a la norma, no es la que la jurisprudencia y la doctrina generalizada sigue, para ellos, el trabajador en tal caso percibe una indemnización duplicada (a + (b=a)) o (a x 2). 8 

Corresponde al trabajador como mínimo legal en caso de despido las siguientes indemnizaciones: por antigüedad(art. 245 RCT o 7 de la ley 25.013 para aquellos trabajadores ingresados luego del 03.10.1998), sustitutiva del preaviso omitido(art. 232 y 6 de la ley 25.013) y la integración del mes de despido(art. 333). Estos importes son objeto de la duplicación. Cuando por los convenios colectivos de trabajo aplicables o los estatutos se deriven derechos indemnizatorios por el despido, también éstos deben comprenderse en la base de cálculo de la indemnización.  

En el caso de la indemnización del art. 15 de la ley 24013, la intimación carente de requisitos formales en los términos del art. 11 de la referida ley, no puede conllevar, por sí sola la improcedencia de aquella reparación. El citado artículo establece, para el caso de despido injustificado por parte del empleador, dentro de los dos años de cursada la intimación del art. 11, un agravamiento en el monto indemnizatorio por despido, agregándose la connotación de que la intimación se hubiere cursado "de modo justificado" y, adopta el mismo criterio para el supuesto de despido indirecto, con ciertas salvedades, por lo que debe analizarse cuál habrá de ser la intimación de modo justificado. Debiendo entenderse que el legislador introdujo esa expresión dándole un contenido de razonabilidad o de derecho cierto a formular el acto intimatorio, sin atender a su eficacia( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,  Sala III, Sentencia del 20.10.1992, en la causa Benitez, Emilio c/ Decorinter s/ despido). Alejados  de todo rigorismo formal debe tenerse presente la situación precaria del trabajador que pese a la insuficiencia formal de la intimación, se encuentra expuesto a las represalias del empleador, por lo que cabe protegerlo.

1.2. Indemnizaciones previstas por la ley 25.323.

El artículo 1 de la ley 25.323(B.O. 11.10.2000) y vigente desde el 20.10.2000 dispone que las indemnizaciones previstas el artículo 245 y 7° de la ley 25013, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. Dispone a su vez que el agravamiento indemnizatorio no se acumula a las indemnizaciones previstas por los artículos 8, 9, 10 y 15 de la ley 24013.

La norma indemniza al trabajador por el daño provocado por la clandestinidad-total o parcial- independientemente de la intimación. Gira únicamente sobre los siguientes elementos: la relación laboral no registrada o deficientemente registrada y el despido injustificado del trabajador. También debe operar en el caso que el trabajador se considere despedido por la injuria del empleador. Así resulta aplicable cuando el trabajador no haya podido intimar al empleador vigente la relación laboral, o cuando por cualquier defecto no se generaran las indemnizaciones por clandestinidad previstas por la ley 24.013, dado que cuando los recaudos previstos en LE fueran alcanzados, el trabajador seguramente optará por su régimen más beneficioso.

Las variables utilizadas, desde que se incrementa al doble la indemnización del artículo 245 del RCT o 7° de la ley 25.013, según sea el caso, pueden expresarse de la siguiente manera: (a= indemnización RCT art. 245), (b= indemnización art. 1 ley 25.323), el trabajador percibe mediando los supuestos de la norma (a + (b=a)). La indemnización modula sobre la indemnización por antigüedad, excluyéndose aquellas otras derivadas del despido( sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido). 

Julio Grisolía sostiene que el incremento de la indemnización se aplica a los estatutos especiales cuando éstos remiten al artículo 245 de la LCT(viajantes de comercio, docentes particulares y choferes profesionales), pero no cuando prevén un mecanismo distinto de indemnización(industria de la construcción, periodistas profesionales, jugadores profesionales de fútbol); indica que no se duplican las indemnizaciones agravadas por maternidad o matrimonio, pero correspondería incluir las que se derivan del despido discriminatorio, ya que incrementa la indemnización por antigüedad, y aquellas que remiten a RCT art. 245- arts. 212, 247, 248, 249, 250 del RCT(Cfr. Régimen indemnizatorio en el Contrato de Trabajo. Distintas formas de extinción. Nova Tesis, Editorial Jurídica, Rosario, Santa Fe, agosto de 2001), con el mismo criterio cabe duplicar la indemnización del art. 245, con más el incremento del 50% previsto por el artículo 2° de la ley 25.323, para cuando el empleador haya sido fehacientemente intimado por el trabajador para que le abone las indemnizaciones de  los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20744  y los artículos 6 y 7 de la ley 25013, las que en el futuro las reemplacen, y no lo hiciera, obligándolo a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. Este caso es el común denominador debido a que el empleador difícilmente abone de agrado las indemnizaciones pretendidas cuando la relación ha sido mantenida total o parcialmente clandestina; antes bien negará la vinculación y obligará,  por tanto,  al trabajador a iniciar gestiones administrativas o judiciales para demostrar la relación laboral y cobrar las pertinentes indemnizaciones.

Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, los empleadores gozaban de un plazo de treinta días contados a partir del 20.10.2000  (hasta el 18.11.2000)para regularizar la situación de sus trabajadores. Aquellos que espontáneamente no hayan regularizado las relaciones laborales mantenidas ocultas o parcialmente visibles, ya se encuentran sujetos al incremento de la indemnización.

1.3. Indemnización del artículo 45 de la ley 25.345.

Como manera de demostrar la relación, su duración y la capacitación adquirida, con vista a la obtención de un nuevo empleo o de alguno de los beneficios derivados del Régimen de la Seguridad Social, el artículo 80 del RCT establece la obligación del empleador de otorgar al trabajador, cuando éste lo requiriese o cuando el contrato del trabajo se extinguiere por cualquier causa, un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

El art. 45 de la ley 25345 dispone agregar un último párrafo al art. 80 de la ley de Contrato de Trabajo, mediante el cual si el empleador no hiciera entrega de la constancia o certificado de trabajo, dentro de los dos días hábiles computados desde el día siguiente a la recepción de la intimación fehaciente cursada por el trabajador, será sancionado con una indemnización a favor del trabajador equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año o del tiempo de prestación del servicio sí éste fuera menor a un año.      Como se ve el trabajador podría percibir ésta indemnización que repara, de manera tarifada el daño provocado por la falta de entrega del certificado, acumulándola a las previstas en LE o en la ley 25.323, porque quien mantiene la relación clandestinamente no entrega certificados de ello y en el caso de registración defectuosa, el que entrega no satisface las exigencias del art. 80 RCT por falta de veracidad.

Esta indemnización es independiente de las sanciones conminatorias que pudiere imponer la autoridad judicial competente (multas o astreintes), como así de las sanciones policiales correspondientes.

El artículo recuerda que la obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configura asimismo una obligación contractual, con lo que su incumplimiento puede dar lugar a una injuria, que valorada en los términos del artículo 242 RCT justifica la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral.

3.          Otras consecuencias de la clandestinidad.

La clandestinidad laboral, lleva al empleador a seguir ocultando la relación por lo que comúnmente negará la relación laboral frente a cualquier intimación, en ese supuesto, y en la medida que el trabajador demuestre judicialmente la existencia de la relación laboral el empleador se encuentra expuesto a las siguientes consecuencias:

1. Incremento de las indemnizaciones derivadas del despido. En la medida que haya sido intimado fehacientemente a pagar las indemnizaciones legales, las previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20744  y los artículos 6 y 7 de la ley 25013, serán incrementadas en un 50%.

2. Daños y perjuicios por la pérdida del derecho del trabajador a gozar del seguro de desempleo. Desde que el empleador niega la relación laboral y el certificado de trabajo, impidiendo al trabajador tramitar el seguro de desempleo, comúnmente se reclaman los daños y perjuicios, valuados en el monto que hubiera correspondido de acuerdo con la antigüedad del trabajador, ya que los trabajadores registrados despedidos gozan de la prestación durante 4 meses si han cotizado de 12 a 36 meses, se extiende a 8 meses cuando cotizaron de 24 a 35 meses y más allá el beneficio se extiende a 12 meses.

3. Pago de indemnizaciones integrales por accidentes o enfermedades provocadas por el trabajo. El empleador debe soportar personalmente las indemnizaciones integrales derivadas de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, dado que no se encuentra afiliado a una ART, ni autorizado dentro del régimen de autoseguro.

4. Dificultad probatoria para enfrentar la presunción que lleva a acreditar la remuneración, ingreso y jornada del trabajador. En el pleito, probada la relación laboral, el monto de las remuneraciones pretendidas así como la fecha de ingreso y jornada denunciadas por el trabajador, serán demostradas porque el artículo 55 del RCT establece que la falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos9. En tales circunstancias el empleador debe probar que no son correctas, y esa prueba puede resultar dificultosa. En cuanto a la remuneración, la circunstancia que exceda la prevista por el Convenio colectivo que se aplique a la actividad o empresa del empleador, o que supere el salario común “del mercado”, o el de sus propios compañeros de trabajo, constituyen meros indicios que a mi entender no llegan a desvirtuar la presunción legal. Algunos de los supuestos sobre los que se proyecta la presunción prevista por el art. 55 RCT son los siguientes:

1. Prueba de la fecha de ingreso. Si está controvertida la fecha de ingreso del trabajador, al no llevar el empleador los libros en legal forma, la prueba en contrario le corresponde a este último; así lo entendieron entre otros, el Tribunal del Trabajo Nro 3 de Lomas de Zamora, Sentencia del 12.11.1987, en la causa Antúnez, José I. c. Alves, César y otro, publicada en DT, 1988-A, 964 y la Cámara del Trabajo de Paraná, sentencia del 21.09.1977 en la causa Olivera, Dionisio c. Murúa, Ricardo, publicada en JA, 978-IV-422.
2. Prueba de la categoría laboral. Se ha entendido que “Si la presunción emergente de las irregularidades en la documentación laboral y contable (arts. 53 y 55 de la ley de contrato de trabajo, no se desvirtúa por prueba alguna, debe admitirse la categoría laboral invocada en la demanda” Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, sentencia del 30.11.1987 en la causa Quiroz Rodríguez, Teodoro c. Laveccia e Hijos, Sebastián, S. A., publicada en DT, 988-B, 1535.
3. Prueba del salario. Mientras que algunos fallos establecen que la presunción alcanza a la remuneración denunciada en la demanda, correspondiendo al empleador producir prueba en contrario(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, sentencia del 24.07.1981 en la causa Navarro, Ramón F. y otro c. Ducilo, S. A. y otro, publicada en DT, 981-1525, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, sentencia del 31.05.1996 en la causa Ríos, Héctor P. c. Simpro S. R. L. y otros, publicada en DJ, 1997-1-635 - DT, 1996-B, 2761, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, sentencia del 31.05.2000 en la causa Fernández, Ernesto O. c. Estudio Order & Asociados S. A. y otro, publicada en LA LEY, 2000-F, 994, J. Agrup., caso 15.351, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, sentencia del 5.06.2000 en la causa Pinotti, Carlos D. c. Distronic S. A. y otro, publicada en DJ, 2000-3-986 y Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez, sentencia del 22.04.1993 en la causa Ferreyra, Alberto L. c. Reinaudi, Pedro y otro, suc., publicada en LLC, 1994-580, entre otros), otros requieren que tal remuneración resulte razonable, tomando como parámetros la remuneración de trabajadores que realizaban tareas similares10, el salario adecuado a la categoría11, adecuado a la realidad económica vigente12 y aún cuando el empleador no lleve registro contable alguno, si la remuneración denunciada en la demanda resulta a todas luces desmedida en relación a la índole de la relación profesional de que se trata, ésta debe ser estimada por el juzgador, en virtud de las facultades conferidas por los arts. 56 y 114 de la ley de contrato de trabajo(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, sentencia del 5.09.1996 en la causa Aisemberg, Gabriel c. Florida Products S. A., publicada en DT, 1996-B-3020). En cuanto a la retribución de los viajantes de comercio, se ha tenido por acreditado el porcentaje de la comisión si la prueba idónea al efecto pericia contable no pudo llevarse a cabo en razón de que la demandada no exhibió el libro del art. 52 de la ley de contrato de trabajo y porque tampoco llevaba el determinado por el art. 10 de la ley 14.546 extremos que conducen a aplicar la presunción contenida en el art. 55 de la ley de contrato de trabajo( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, Sentencia del 24.09.1998 en la causa “Castaño, Miguel A. c. Domínguez Barros, César y otro”, publicada en DT, 1999-A-514, Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 2, sentencia del 14.09.1994 en la causa Martínez, Carlos A. c. Mortero y Cía. y/u otros, publicada en LLC, 1995-614. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala penal y del trabajo, sentencia del 19.11.1993, en la causa Vuotto, Ernesto c. Isulco S. A., publicada en DJ, 1994-1-787).
4. En cuanto a la prueba de las horas extraordinarias. Existen dos corrientes claramente opuestas. Una requiere que la prueba de la realización de horas extraordinarias sea asertiva y concreta y no derivarse exclusivamente de la presunción adversa que resultaría de la aplicación del art. 55 de la ley de contrato de trabajo, ya que en esos registros no figura el hecho que se pretende acreditar( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, sentencia del 11.12.1990 en la causa Ponce, Atilio R. c. Nieto, Oscar D., publicada en DT, 1991-B, 1463, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, sentencia del 04.03.1997 en la causa “Ortiz, Juana C. c. Hogares Stella Maris S.R.L.” publicada en JA, 1998-III-121, Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 11, sentencia del 19.06.1998 en la causa Leiva, Héctor H. c. Carrara Halac Construcciones S. R. L. y otros, publicada en LLC, 1999-1198, entre otras); otra corriente tiene por acreditadas las horas extras presuntamente trabajadas aplicando la presunción de RCT artículo 55, en la medida de la ausencia de registros laborales donde consten las horas suplementarias(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, sentencia del 10.03.1999 en la causa Giacomone, Romina C. c. Petrone, Jorge O., publicada en LA LEY, 1999-E, 677), o la omisión de exhibir las planillas de horarios y descansos, en las que se debía consignar el horario de trabajo( Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 6, sentencia del 13.10.1997 en la causa Zapata, Silvia c. Dignitas S. A. A.F.J.P., publicada en LLC, 1998-985, Cámara del Trabajo de Río Cuarto, sentencia del 14.10.1983 en la causa Manso, Héctor M. c. Castro, Rogelio, publicada en LLC, 984-922).
5. Derecho a percibir asignaciones familiares. La ley de contrato de trabajo (art. 52), impone al empleador llevar un libro especial donde se consignará el estado civil del empleado. La falta de presentación de dicho registro, hace imputable (al empleador) la omisión del pago de las asignaciones familiares. (Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, sentencia del 29.09.1987 en la causa Pairolero, Carlos A. c. Centro Aberturas, S.C., publicada en Juris, 81-569.).
6. También se ha indicado que “Para que opere la presunción prevista en el art. 55 de la ley de contrato de trabajo deben darse exclusivamente los presupuestos requeridos por dicha norma entre los que no se prevé la existencia de una prueba inicial fáctica que avale los elementos no consignados, por lo que la falta de registración del trabajador debe ser tenida como presunción a favor de sus afirmaciones sobre las circunstancias que debían constar en los asientos contables” Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, sentencia del 19.07.1996 en la causa Barcelo Peirano, Julio D. y otros c. Tarraubella, E., publicada en DT, 1996-B-3031.
7. Resulta frecuente que el empleador que mantiene personal de manera clandestina-total o parcialmente- denuncie el extravío de la documentación laboral. “El supuesto extravío de los registros laborales de la empleadora y la denuncia policial del hecho, sólo constituye una manifestación unilateral que no puede invocarse en contra del trabajador para desvirtuar los efectos de la presunción legal”.(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, sentencia del 8.04.1999 en la causa Vizcarra, Dante B. c. Institución Psicoterapéutica Tempora S. R. L. y otro, publicada en DJ, 1999-3-718.).

5. Sanción por conducta temeraria o maliciosa. Frente a la prueba de la relación laboral, surge clara la sinrazón y falta de fundamento, de la negativa de la existencia de la relación laboral, por lo que si el empleador perdiese total o parcialmente el juicio es condenado a pagar un interés de hasta dos veces y medida el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida(art. 275 del RCT).

6. Obstáculos para la conciliación. Presentará serias obstáculos para conciliar frente al reclamo del trabajador,  desde que el art. 44 la ley 25345 dispone que los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios homologados por la autoridad administrativa o judicial en los términos del artículo 15 del RCT tendrán autoridad de cosa juzgada entre las partes que lo celebraran pero resultan inoponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social. A tales efectos se obliga a las autoridades administrativas o judiciales a remitir las actuaciones a la AFIP si surgieran indicios de que el trabajador afectado no se encontraba regularmente registrado, o que fue registrado tardíamente, o con una remuneración inferior, a la realmente percibida, o si no se hubieran ingresado total o parcialmente los aportes y contribuciones.

7. Comunicación de la sentencia a la autoridad administrativa del trabajo a los fines policiales. De acuerdo con el art. 17 de la ley 24.013, la sentencia que haga lugar a las indemnizaciones por clandestinidad deberá ser  comunicada al Sistema Unico de Registro Laboral indicando el nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio, el nombre y apellido del trabajador, su documento y domicilio, la fecha de comienzo y fin de la vinculación laboral si ésta se hubiere extinguido y el monto de las remuneraciones por los períodos que no hubieran sido registrados. Al respecto se ha resuelto que “la obligación del funcionario administrativo o judicial de denunciar la clandestinidad laboral, una vez reconocido el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones originadas en la misma, se inscribe dentro del deber general de no encubrir inconductas -art. 277, Cód. Penal-. En efecto, la finalidad de tal obligación es proteger el bien común agredido por dicha clandestinidad”. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, 1999/03/17, P., E. R. c. Asociación Obrera Textil de la República Argentina y otro, publicada en LA LEY, 1999-F, 121 - DJ, 2000-1-667.

8. Comunicación a la AFIP. El art. 46 de la ley 25.345 obliga al secretario del juzgado del trabajo de la Capital Federal, a que al momento de disponer la liquidación e intimación de pago previstos por el artículo 132 de la ley 18.345 remita a la AFIP el expediente si por sentencia firme o ejecutoria se estableciere que el trabajador es un trabajador dependiente y esa condición hubiera sido desconocida por la empleadora, o si la fecha de ingreso fuera anterior a la que alegara el empleador o de cualquier otro grado se apreciare que el empleador hubiera omitido ingresar en los organismos pertinentes los aportes a las contribuciones correspondientes a los distintos sistemas de la seguridad social. Así la clandestinidad se visualiza desde todos sus aspectos y permite perseguir policialmente al infractor, procurar el cobro de los aportes y contribuciones evadidas y eventualmente el castigo de los responsables si han incurrido en los delitos previstos por el Régimen Penal Tributario.

9. Imposibilidad de oponer al trabajador el período de prueba. RCT art. 92 bis. (texto según la ley 25.250) dispone que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses y por seis(6) en la pequeña empresa, pudiendo los convenios colectivos de trabajo pueden modificar dichos plazos hasta un máximo de seis (6) meses, en el primer caso o (12) meses cuando se tratare de trabajadores calificados según definición que efectuarán los convenios. Durante el período de prueba cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin otorgar preaviso y sin derecho a indemnización alguna. El empleador debe registrar el contrato de trabajo que comienza por el período de prueba. Caso contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se derivan de ese incumplimiento, se entiende que ha renunciado a dicho período. En este punto se ha resuelto que “ Con la sanción de la ley 24.465, el contrato por tiempo indeterminado debe entenderse celebrado a prueba durante los primeros tres meses, para que ello sea considerado así, es necesario que se cumplan ciertas formalidades, como la que prescribe el inc. 2 del art. 92 de la ley de contrato de trabajo cuando dispone que "... el empleador deberá registrar el contrato a prueba en el libro especial del art. 52 de esta ley y en el sistema único de registro laboral ..." ” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, sentencia del 18.03.1999 en la causa “ Grosso, Virginia A. c. A. C. P. Industria Corrugadora S. R. L.”, publicada en DT, 1999-B-1559).  

10. Imposibilidad de alegar el carácter eventual de la relación. La ley 24.013 exige que, en los casos en que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá consignar con precisión y claridad la causa que lo justifique (art. 72 inc. a)) e identificar a la empresa usuaria, todo lo cual presupone la necesidad de instrumentarlo por escrito(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, Sentencia del 17.09.1999, en la causa Nogueyra, Gloria M. c. Sun Office S. R. L. y otro, publicada en DJ, 2000-2-67 - DT, 2000-A, 413. En el mismo sentido: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Trabajo y Familia de Cruz del Eje , sentencia del 20.08.1997 en la causa Suárez, Carmen B. c. Daniele, Nora N., publicada en LLC, 1998-993), como la clandestinidad opera al margen de las formas- en el caso escrita-el empleador no podrá oponer la duración limitada del contrato.   

11.  Extensión solidaria de la condena a los socios o controlantes de las personas jurídicas que hicieron posible la clandestinidad. Al respecto, el tercer párrafo del artículo 54 de la ley de sociedades hace mención expresa a la inoponibilidad de la persona jurídica, cuando las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, constituyan un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros; y determina que, en el caso se imputar  directamente a los socios o a las controlantes que la hicieron posible, quienes responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Si bien puede ser difícil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o violar la ley, no es necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, bastando demostrar la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad, para que las obligaciones pendientes resulten imputables al socio o presidente responsable que deber  hacer frente con su patrimonio a las mismas. Así se resolvió que " Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pactado( práctica prohibida por el artículo 140 LCT y 10 de la Ley de Empleo), lo que comúnmente se denomina "pago en negro", tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22.903 al art. 54 de la ley 19.550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley( arts. 7, 12, 13 y 14 de la LCT), la buena fe (art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros ( el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).( Cfr. CNAT, Sala III, Sentencia Nº 80729 del 2.05.2000 en la causa Vega, Claudio c/Julios Guitelman y Cía. S.A. y otro s/despido; CNAT, Sala X, Sentencia Nº 8415 del 31.07.2000 en la causa Palomeque, Aldo c/Benemeth S.A. y otros s/despido, CNAT, Sala III, Sentencia Nº 73685 del 11.04.1997 en la causa Delgadillo Linares, Adela c/Shatell S.A. y otros s/despido).

7. Sanciones policiales por la clandestinidad.

El anexo II del Pacto Federal de Empleo (ley 25.212) rediseñó el catálogo de infracciones a las leyes laborales. Tipifica como falta muy grave “la falta de inscripción del trabajador en los libros de registro de los trabajadores”(artículo 4 inciso c.); en el supuesto que el empleador, pese a no haber inscripto al trabajador, haya denunciado su alta a todos los organismos de seguridad social, incluidas las obras sociales, en la oportunidad que corresponda, la infracción es considerada grave. El mismo régimen establece como grave la infracción consistente en no consignar en los libros de registro de los trabajadores, de alguno de los datos esenciales del contrato o relación de trabajo.

El empleador que mantiene relaciones laborales fraudulentas o sin registrar se expone-previo el procedimiento de comprobación y juzgamiento previstos por la ley 18.695 y por la propia ley 25.212 anexo II- a la aplicación de gravosas multas administrativas; en el caso de falta de registración la suma oscila entre los $1000 y $5000 por cada trabajador afectado. La reincidencia en éste tipo de infracciones, o en cualquiera considerada muy grave, puede determinar la clausura del establecimiento hasta un máximo de diez (10) días, manteniéndose entre tanto el derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones, la inhabilitación del empleador por un año para acceder a licitaciones públicas y su suspensión de los registros de proveedores o aseguradores de los estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Como puede advertirse la labor del asesor laboral no se agota en la defensa judicial frente a la pretensión de un trabajador aislado que intenta probar la existencia de la relación laboral y cargar sobre el demandado las consecuencias de su incumplimiento, reclamándole las indemnizaciones previstas en los artículos 8, 9 y 10 de la ley de empleo- según sea el tipo de clandestinidad- o las derivadas del régimen de la ley 25.323, sino también en la defensa en esta instancia ante la autoridad administrativa del trabajo.

El trabajador y quien lo represente también cuenta con esta herramienta que permite mediante la oportuna denuncia forzar la inspección y con ella, la regularización y mantenimiento de la vinculación. Esta estrategia debe valorarse positivamente y ensayarse, pues el trabajador continúa con la necesidad de seguir trabajando, y si se extinguiera la relación, recibirá generalmente una magra indemnización, a largo plazo, que se consume rápidamente, porque no logra reubicarse laboralmente. Este camino de acción de ninguna manera impide reclamar las indemnizaciones por clandestinidad, tal como lo ha resuelto la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al indicar “La indemnización por clandestinidad total (art. 8º, ley nacional de empleo) no supone extinción laboral, pues puede suceder que ésta continúe luego de transcurridos los 30 días posteriores a la intimación (art. 11, ley nacional de empleo), en cuyo caso la indemnización procede( sentencia del 1999/03/05, Albornoz, Graciela E. c. Sindicado de Empleados de Comercio de Cap. Fed., publicada en DT, 1999-B-1820 - DJ, 1999-3-360).

La denuncia laboral es totalmente gratuita; el trabajador perjudicado tiene la posibilidad de dar a conocer su identidad o reservar esos datos para no poner en riesgo la relación de trabajo. El Ministerio de Trabajo de la Nación posee diversos organismos que reciben denuncias de acuerdo a la zona de residencia de la empresa en cuestión.  Existen tres vías: por teléfono, por mail y personalmente. Incluso, pueden efectuarla sus compañeros, familiares o conocidos. Frente a la denuncia el organismo correspondiente dispone una inspección. De esta manera, si se comprueba la irregularidad, el empleador es sancionado. Si la denuncia ha sido anónima, el denunciante no tiene acceso a una copia del resultado, pero cuando se realiza personalmente el trámite y el trabajador firma su denuncia tiene derecho a recibir una copia certificada de la misma una vez concluido el acto de inspección (que le servirá para el inicio de una demanda judicial si el caso así lo requiere). Es importante saber que los plazos varían de acuerdo a la gravedad y complejidad de cada caso. En el Departamento de Denuncias Laborales, por ejemplo, si una empresa está a punto de desaparecer y debe actuarse con rapidez el acto de inspección (que consiste en una intimación y una posterior verificación) tarda alrededor de seis días. En tanto, una denuncia no urgente demora, aproximadamente, 21 días13.

El carácter formal de las infracciones a las leyes de trabajo determina que no se tenga en cuenta la intención culpable del empleador sino la existencia de un hecho antijurídico en el momento de la constatación. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 1994/07/29, Piso Uno S. A. c. Estado Nacional -Ministerio de Trabajo, publicada en DJ, 1995-1-292 - DT, 1995-A, 69. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 1998/11/30, Ministerio de Trabajo c. Giordano S. A., Roberto, publicada en DT, 2000-A-389.

Los inspectores, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 25.212, en el curso de una inspección, pueden entrar libremente y sin notificación previa en el lugar de trabajo, requerir informaciones, interrogar solos, o ante testigos, al empleador y al personal, exigir la presentación de libros y documentación que la legislación laboral prescriba y obtener copias o extractos de los mismos y requerir directamente el auxilio de la fuerza pública a los fines del cumplimiento de su cometido. Cuando no se deriven riesgos, daños o perjuicios directos para los derechos de los trabajadores, podrán emplazar al empleador a cumplir con las normas infringidas, labrando acta al efecto.

Cuando se obstruya la actuación de las autoridades administrativas del trabajo el empleador podrá ser sancionado, previa intimación, con multa de $ 200 a $ 5.000 y de acuerdo a la gravedad podrá adicionar a los montos máximos de la multa una suma que no supere el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediatamente anterior al de la constatación de la infracción.

En el despacho que ordena la instrucción del sumario mediante resolución posterior la autoridad de aplicación fijará audiencia para que el empleador imputado formule todos aquellos descargos que estime convenientes y proponga la producción de medidas de prueba, a cuyo efecto será citado con una anticipación no menor de tres (3) días hábiles administrativos, mediante despacho telegráfico colacionado o cédula. La resolución que imponga la multa podrá ser apelada previo pago de ésta, dentro de los (3) días hábiles administrativos de notificada. El recurso se interpondrá ante la autoridad de aplicación y deberá ser fundado. Las actuaciones serán remitidas dentro del décimo día hábil administrativo a la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo en la Capital Federal o al Juez Nacional en lo Federal que atendiendo al lugar donde se hubiere comprobado la infracción y por razones de turno corresponda. A los efectos de la ejecución de la multa se seguirá el procedimiento de ejecución fiscal, que promoverá la Autoridad de Aplicación, sirviendo de suficiente título el testimonio de la resolución condenatoria que ella expida(ley 19.695). Las multas deberán depositarse en el Banco de la Nación Argentina o en sus sucursales o agencias, según corresponda, a la orden de la Autoridad de Aplicación.

Cabe destacar que cuando se impongan multas a las personas jurídicas, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del Sistema Integrado de Inspección del Trabajo, previsto por la ley 25.212 las mismas alcanzan de manera solidaria a la entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado.

      8. Consecuencias Penales de la clandestinidad.

Aquel empleador que mantiene relaciones laborales clandestinas puede incurrir en las conductas típicas que describen los artículos  7 y 8 de la ley Ley 24769, que prevé los delitos relativos a los recursos de la seguridad social. Dado la obligación del empleador de ingresar mensualmente, los aportes y contribuciones destinados al Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones, al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, para el régimen de asignaciones familiares y Fondo Nacional de Empleo, la falta de ingreso de los mismos, muta en evasión y reunidas las exigencias típicas, sujeta al empleador a la sanción penal.

      El artículo 7 de la Ley penal tributaria, reprime la evasión simple con prisión de dos a seis años cuando el obligado -en el caso el empleador- mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evade parcial o totalmente al fisco nacional el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social. Si se produce la evasión del art. 7 pero el monto evadido es inferior a la suma de $20000 por cada período, la conducta resultará atípica como delito, aunque puede resultar castigada como contravención previsional. El período a considerar es mensual desde que el vencimiento de aportes y contribuciones se produce al mes siguiente de su devengamiento, variando la fecha según el CUIT del empleador.

Héctor B. Villegas, en " Régimen Penal Tributario Argentino", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, indica que la falta de dolo excluye la punibilidad del hecho, circunstancia que asocia a los casos en que se presenta una situación compleja en cuanto a la relación de dependencia o en cuanto a la obligatoriedad de estar incluido el autor como autónomo o ser aportante de otro régimen.

La Evasión previsional agravada  contemplada por el artículo  8 eleva las penas a tres años y seis meses  el mínimo y a nueve años el máximo, cuando en el caso del art. 7 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:

a)     si el monto evadido superare la suma de cien mil pesos por cada período

b) si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de cuarenta mil pesos.

La ley 25.401, artículo 73, ha dispensado a la AFIP de la obligación de efectuar la denuncia penal, respecto de los delitos previstos por la ley 24.769 cuando, el evasor, en el marco de regímenes de presentación espontánea14, o de regularización de las obligaciones que se hubieran omitido(moratorias) regularice la totalidad de las obligaciones omitidas15.

9. Conclusiones:

1. La clandestinidad agrede la dignidad del trabajador, lo coloca en una situación laboral y social sumamente precaria y por ello debe ser desactivada.
2. El empleador al momento de la contratación de los trabajadores debe comprender que lo que hoy se ve como "menor costo", mañana puede traducirse en uno mucho mayor, desde que las consecuencias jurídicas de su accionar pueden llevar al pago de importantes indemnizaciones- tarifadas- o integrales, de acuerdo al caso e importar sanciones administrativas o penales.

Notas:

1 Abogado, Empleado de la Justicia Nacional del Trabajo, Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y de Práctica Forense Laboral y Previsional de la Universidad Argentina John F. Kennedy. Integrante del Equipo Federal de Trabajo.

2 El texto completo de la Síntesis de la Concepción Sistémica del Derecho Laboral, publicada por Editorial Leuka en 1992, puede consultarse en el sitio del Equipo Federal de Trabajo( http://www.eft.8k.com).

3 Marta Panaia, “Economía Subterránea, Algunas reflexiones para su estudio” en Economía No Registrada, Estudios Indec, 9, Buenos Aires, 1987.

4 Las causas que llevan a la inacción, al momento de realizar los derechos, han sido descriptas por Miguel Sanguinetti en “Derechos Humanos de lo legal a lo real”, publicado en El Derecho, Año XXXVII, N° 9674 del 21.01.1999 y por Cámel Rubén Layún en “Valor Agregado: Miedo”, publicado por el Departamento de Derecho Público y Social de la Universidad Argentina John F. Kennedy, y que puede ser consultado en el sitio del Equipo Federal de Trabajo en internet (http://www.eft.8k.com).

5 Es obligación de todo empleador llevar el libro especial a que hace referencia el art. 52 de la ley de Contrato de Trabajo, con independencia del número de personas que ocupe. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, sentencia del 27.10.1981 en la causa “Islas, Eduardo O. c. De la Fuente, Jesús O.” publicada en BCNTrab., 981-40-3. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 1985/06/12, Fischer, Osvaldo J. c. Laspiur Guiñazán, Sara M., publicada en DT, 1985-B, 1464.

6 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, voto del dr. Rodolfo Capón Filas en la causa Gutiérrez, Gladys A. c. Pérez, Armando , sentencia del 09.05.1996, publicada en DT, 1997-A-529.

7 En el mismo sentido se pronunciaron las siguientes salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: Sala II, Sentencia del 09.12.1994, Chabarazi, Alan Miguel c/ Tejidos Priser y otro s/ despido; Sala VI, Sentencia del 07.09.1994, Esteche, Gustavo c/ Calzados Miguel Angel y otro s/ despido; Sala V, Sentencia del 12.04.1994, Moyental, José c/ Bagley S.A. s/ accidente - ley 9688; Sala III, Sentencia del 07.03.1994, Panero, Silvia c/ Lettera, Nestor s/ despido.

8 La posición a mi entender correcta es sostenida por el dr. Rodolfo Capón Filas, en Ley de Empleo, Librería y Editora Platense S.R.L., La Plata, 1992, pág. 48. 

9 Necesidad de probar previamente la relación laboral. Para poder inferir presunción alguna por la carencia del libro al que alude el art. 52 de la ley de contrato de trabajo, debe acreditarse, previamente que existía una relación laboral; así se ha entendido entre otros casos, por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, sentencia del 31.10.1986, en la causa Obra Social del Personal de la Actividad Gastronómica c. Godoy, Alejandro R. y otros, publicada en  DJ, 987-2-109; la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa María,  sentencia del 14.12.1982 en la causa Aquino, Omar E. c. Passeron de Adaro, María T., publicada en LA LEY, 1983-C, 152; la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, sentencia del 30.06.1999 en la causa El Porvenir Coop. de seguros Ltda. s/inc. de rev. por: Umerez, Leandro A., publicada en LA LEY, 2000-C, 56 - DJ, 2000-2-57; la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Posadas, sala I, sentencia del 12.07.1995 en la causa Gauna, Julio R. c. Tornería Rotela, publicada en LL Litoral, 1999-641; la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Villa Mercedes, sentencia del 17.04.1998 en la causa Herrera, Karina c. Cresal S. R. L., publicada en VJ, 1998-6207 y la Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez, sentencia del 22.02.1996 en la causa Beltritti, Juan A. c. Frigorífico Marcos Juárez y otro, publicada en LLC, 1998-33.

10 “Si bien los arts. 55 y 56 de la ley de contrato de trabajo, 56 de la ley orgánica y 165 del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan a los magistrados a fijar el importe del crédito laboral, esto debe hacerse por decisorio fundado y siempre que su existencia esté legalmente comprobada. Por ello resulta arbitrario el pronunciamiento que se limitó a aplicar dichas disposiciones con prescindencia de otros datos probatorios tales como la pericia contable que informaba sobre la remuneración percibida por otros trabajadores de la empresa que realizaban tareas similares a las del actor”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 25.06.1996 en la causa Caamaño, Ernesto D. c. Interior Wear S. A. y otro, publicada en DT, 1997-A-57.

11 “Si el empleador no lleva libros, corresponde aplicar la presunción establecida por el art. 55 de la ley de contrato de trabajo, en relación con la remuneración denunciada en el inicio, sin que resulte obstáculo al efecto que supere con creces el salario mínimo vital, si parece razonable para la categoría que desempeñaba el actor”. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, sentencia del 13.10.1989 en la causa Bautista Savilla, Gabriel c. Torrents, Guillermo R. y otros, publicada en DT, 1990-B, 2100.

12 “Si por aplicación de la presunción que resulta del art. 55 de la ley de contrato de trabajo, se debiera hacer lugar a las cifras expresadas en el escrito de demanda, sin que exista prueba fehaciente respecto de dichos guarismos, cabe considerar si los resultados finales se adecuan a la realidad económica vigente pues, de lo contrario, resulta equitativo hacer uso de las facultades que asigna al juzgador el art. 56 de la ley de contrato de trabajo y hacer un ajuste en el decisorio, procurando no vulnerar los intereses y derechos de ninguna de las partes en conflicto”. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, sentencia del 30.04.1993 en la causa Service González, Ramón A. c. Lo Re, Alberto y otro, publicada en DT, 1993-B, 1865.

13. Fuente: Dirección Nacional de Inspección Federal (Departamento de Denuncias), Ministerio de Trabajo, en Clarín 17.09.2001. Las denuncias pueden presentarse en la Dirección general de Relaciones Laborales y Protección del Trabajo(Moreno 1770, Capital Federal, Tel. 0800-2222224), para el caso de empleadores con domicilio en Capital; en la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires(Tel. 0221-4248462 y 0221-4821611), en caso que la empresa posea domicilio en la provincia de Bs. As.; al Departamento de Denuncias de la Dirección de Inspección de Relaciones Laborales(personalmente en Av. Callao 114 de Capital Federal, en el horario de 10 a 17 horas, por correo electrónico a denuncias@trabajo.gov.ar, o por teléfono al 0800-666-4100), cuando la clandestinidad se produzca en actividades de competencia nacional como aeropuertos, puertos, transporte terrestre interjurisdiccional. A su vez el Ministerio de Trabajo, a través del Plan ASISTIR, brinda asistencia jurídica gratuita en 25 de Mayo 645 de Capital Federal y posee una línea gratuita para consultas telefónicas(0800-2222220).

14. Así el decreto 935/97, reglamentario de la ley 11.683 de Procedimiento para la aplicación, percepción y fiscalización de impuestos indica que " El régimen de presentación espontánea no será aplicable:

    a) A los contribuyentes y/o responsables contra quienes existiera denuncia o querella penal efectuada por la entonces Dirección General Impositiva o por la Administración Federal de Ingresos Públicos, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, por delitos comunes que tengan conexión con el incumplimiento de sus obligaciones tributarias o las de terceros.

    b) A las obligaciones que se indican en el inciso anterior, cuando su incumplimiento guarde relación con delitos comunes que fueran objeto de causas penales en las que se hubiera ordenado el procesamiento de funcionarios o ex funcionarios estatales.

    c) A los agentes de retención y percepción por retenciones y percepciones efectuadas y no ingresadas.

    d) A los impuestos internos legislados en los artículos 23 y 23 bis de la ley del gravamen (testo ordenado en 1979 y sus modificaciones) y en el artículo 15, texto sustituído por la ley 24674 y su modificatoria. Al impuesto creado por el artículo 2 de la ley 23562, prorrogada por las leyes 23665 y 23763 y al establecido por el artículo 1 de la ley 24625.

    e) A los contribuyentes y/o responsables contra los que existiera intimación o comunicación expresa sobre la iniciación de una inspección que hubiera efectuado la entonces Dirección General Impositiva o la Administración Federal de Ingresos Públicos, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, siempre que no hubieran transcurrido noventa (90) días corridos desde la fecha de la última diligencia administrativa de la que tuviera conocimiento el contribuyente al momento del acogimiento.

    La Administración Federal de Ingresos Públicos, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, deberá establecer qué debe entenderse por intimación o inicio de inspección a los efectos dispuestos en el párrafo anterior.

    f) A aquellos responsables a los que se hubiera iniciado el procedimiento de determinación de oficio previsto por el artículo 23 y siguiente de la ley 11683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, siempre y cuando se hubiera formalizado la notificación de la vista respectiva, independientemente de la fecha de este acto o del estado del trámite.

    g) A los presuntos infractores, instigadores o cómplices que, con respecto a los delitos previstos en las leyes 23771 y 24769, la entonces Dirección General Impositiva o la Administración Federal de Ingresos Públicos, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, hubieran formulado denuncia o iniciado querella. En estos casos se excluyen de la presentación espontánea todas las obligaciones fiscales que correspondan a dichos responsables, sea que se trate de deuda propia o de terceras.

    En los supuestos previstos en los incisos e) y f), la inaplicabilidad del régimen producirá efectos sólo con relación al tributo y período fiscal comprendido en cada caso.

15. El Decreto 821/98 (art. 113) indica que el Poder Ejecutivo Nacional queda facultado para disponer por el término que considere conveniente, con carácter general o para determinadas zonas o radios, la reducción parcial de la actualización prevista en los artículos 129 y siguientes, la exención total o parcial de multas, accesorios por mora, intereses punitorios y cualquier otra sanción por infracciones relacionadas con todos o cualquiera de los gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización están a cargo de la AFIP, a los contribuyentes o responsables que regularicen espontáneamente su situación dando cumplimiento a las obligaciones omitidas y denunciando en su caso, la posesión o tenencia de efectos en contravención, siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con el responsable.

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