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Servicio doméstico y Mercosur
Rodolfo Capón Filas
Tema: Cabe responder la siguiente pregunta:
¿El servicio doméstico se rige solamente por el Estatuto Profesional sancionado por la Revolución Libertadora mediante el decreto ley 325/56 o también por el Régimen de Contrato de Trabajo (RCT) aprobado por la ley 20.744?
A.Marco referencial
1.El Derecho es una ciencia social y como tal blanda
(en contraposición a las naturales o a las matemáticas, que
pueden calificarse como duras). 1 Por ello, debe
tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de
la Historia porque, al hilo del modelo/seguimiento, una decisión seria
y bien fundada puede influir en las siguientes para concretar cada vez
mayores espacios de justicia con escaso margen de error y en el menor tiempo
posible. De ese modo, el juez, ubicado en la realidad y oteando el horizonte
como los paisanos sureros para orientar su marcha, sabiendo que solamente
al Final de la Historia se realizará toda la Justicia, concreta
un reparto de justicia, fragmentario pero serio y tendiente a la definitiva
Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final, acontecimiento escatológico,
que soñado en todas las civilizaciones, obra en las grandes religiones.2
De ah¡ que al momento de sentenciar, deba dejar de lado todo dogmatismo,
abrirse a la realidad y tener en cuenta la incidencia de su decisión
en la vida societal, hambrienta de Justicia.3
2.Teniendo en cuenta que "sólo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el idealismo fantasioso" 4 el tema debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de Justicia.
B.Valores
1. Al Derecho Laboral le interesan fundamentalmente la justicia social,
la solidaridad y la cooperación que se manifiestan en varios derechos
humanos inter/nacionalmente reconocidos, entre ellos los siguientes: a la
vida (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.3, Pacto de San
José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 4), a la salud (Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. 3), al trabajo en condiciones dignas
(op.cit, art. 23, Pacto internacional de derechos económicos, sociales
y culturales, art. 7), al salario justo (Declaración americana de
los derechos y deberes del hombre, art.XIV).
2.Todos estos derechos suponen el acceso inmediato
y rápido de todos los habitantes al Poder Judicial (Pacto de San José
de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 8) y el deber de todos los Estados
de organizar un orden social justo que los haga posibles (Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 28).
a.Estatuto Profesional del servicio doméstico
1.La situación
de los empleados domésticos está regulada por el Estatuto
Profesional pertinente (decreto ley 326/56), integrante del Derecho Laboral,
más allá de opiniones que lo niegan.
Se entiende por servicio doméstico el prestado
"dentro de la vida doméstica y que no importe para el empleador
lucro o beneficio económico" (decreto ley 326/56, art.1). Esta
ausencia de lucro o beneficio económico estaba vigente en el anterior
redacción del Código de Trabajo del Paraguay. El nuevo Código
(1994), de acuerdo con la realidad, deja de lado el requisito de la ausencia
de lucro.5 «Comprende todas las tareas inherentes
al normal funcionamiento de la vida interna de una familia y referidas a
los trabajos propios de una morada o lugar que haga sus veces" 6
La doctrina dominante, exigiendo la ausencia de lucro o beneficio económico en el empleador, contraría la realidad ya que el trabajo doméstico siempre significa un beneficio económico para quien lo recibe; si tales tareas no fuesen realizadas por el trabajador debieran serlo por el interesado (empleador), invirtiendo en su realización tiempo propio, substraido a otras labores. Como la realidad indica, si no hubiese servicio doméstico, una madre cariñosa, para planchar los guardapolvos de sus hijos, substraería tiempo a sus funciones como docente, investigadora, profesional, o al proyecto de arreglo personal o expansión. Del mismo modo, nadie puede reprochar a un alto ejecutivo, sin servicio doméstico, que dedique tiempo a limpiar su vivienda o prepararse la comida y no lo utilice en llegar más temprano a la oficina.
Al respecto, Héctor – Hugo Barbagelata, uno de los grandes maestros del Derecho laboral, afirma: ... (cabe) «rechazar el argumento de la falta de lucro del empleador, que no toma en cuenta que "la disponibilidad de los servicios del doméstico, supone una liberación de [tiempo] y de trabajo para el empleador, que tiene un sentido económico, cualquiera sea su destino ulterior" 7
2. Algunos autores sostienen que el Estatuto del Servicio Doméstico
es ajeno al derecho laboral porque quien recibe el trabajo no es empresario
2.1. La tesis identifica empresario y empleador,
como si los únicos empleadores fuesen los primeros.
2.2. Sin embargo, no advierte que el empleador
puede no ser empresario en el sentido económico/funcional del término,
tal como se desprende de RCT arts. 5 y 26 y se halla plasmado en el estatuto
profesional del servicio doméstico y en el estatuto profesional de
los conductores de autos particulares (ley 12.867).
Una lectura atenta de RCT concluye que, si bien frecuentemente
el empleador es empresario en el sentido funcional del término, en
determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo ajeno
y retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas
si existieran o según los parámetros convenidos por los sujetos
o las pautas sentadas por el empleador. La definición misma del contrato
de trabajo (RCT art.21) vincula trabajador y empleador, no trabajador y empresario
ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar
para el empleador el trabajo ajeno.
A medida que avanza la globalización, se advierten, especialmente
en el sector de los servicios, innumerables situaciones en que existen trabajadores
y empleadores que no son, precisamente, empresarios. 8
En la realidad existen sujetos que, sin ser empresarios
en el sentido económico/funcional descripto por RCT art.5, se relacionan
con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujección
a directivas, resultados concretos y retribuyendo por los servicios sumas
establecidas de antemano, notas todas que muestran la subordinación
típica del derecho laboral. Tales personas son empleadores (RCT art.26)
sin ser empresarios (RCT art.5).
Por tales razones, normativas y reales, la tesis mencionada no es aplicable.
2.3. Desde otro enfoque doctrinario se ha llegado a la misma conclusión: «Existe una coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador. Esta coincidencia puede a veces faltar, ya que hay empleadores que no son empresarios (quien emplea a una trabajadora doméstica) o, a la inversa, empresarios que no son empleadores porque no emplean a ningún dependiente» 9
2.4. En el derecho español, no interesa la identidad entre
empresario y empleador ya que puede haber empleadores que no sean empresarios.
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En el derecho brasilero el tema ha sido aceptado por
la jurisprudencia.
Héctor-Hugo Barbagelata sostiene que la relación
laboral de los trabajadores domésticos es un contrato de trabajo puro
y llano y que no existe motivo alguno para excluir esa relación del
sistema general de protección laboral. Las únicas diferencias,
que cabría establecer y que deberían constar a texto expreso,
podrían referirse a la protección especial contra abusos patronales
y con ciertas particularidades, como las que pueden fundarse en función
de las circunstancias de convivencia que lo caracterizan,- por ejemplo,
cierta mayor libertad para cesar la relación pagando indemnización
pero excluyendo la reintegración forzada -como hace la LFT de México,
art. 343-, o el refuerzo de la la obligación de no divulgación
de secretos, etc. En su Derecho del Trabajo, ya referenciado, rebate
los argumentos en que se ha pretendido fundar esta clara discriminación
contra una categoría de trabajadores (que es doble, en cuanto, implica
también una discriminación contra la mujer que de modo abrumadoramente
mayoritario desempeña esos puestos de trabajo). Afirma: "al
derecho del trabajo lo que le importa es básicamente el trabajo humano
y, en particular el que se presta bajo una relación de subordinación
o dependencia... sin que altere la esencia de la figura el destino económico
de los servicios" (p. 126).Por ello, una norma que lisa y llanamente
excluya a cualquier categoría de trabajadores de la actividad privada,
-en el caso "los trabajadores del servicio doméstico"-,
está manifiestamente en contradicción con un sistema constitucional
que garantiza la protección de los trabajadores y, que, como en el
caso argentino, ha recepcionado con ese carácter, los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos fundamentales.11 Sigue
sosteniendo: « En el caso de Uruguay, los trabajadores domésticos
gozan en general de los derechos laborales, (descanso semanal, vacaciones,
SAC, salario vacacional, indemnización. por despido, etc.). Las exclusiones
son a texto expreso (por ej. jornada máxima, o fijación del
salario mínimo). En estos días, en el Parlamento quedó
con media sanción, un proyecto de ley que señala expresamente
el principio general de la aplicación integral de los derechos laborales
y sociales, a los trabajores domésticos, salvo las excepciones que
expresamente se consignan. Al tratar el punto en los debates de la comisión,
Helios Sarthou hizo referencia a la inconstitucionalidad de un trato discriminatorio
para estos trabajadores y propugnó que se estableciera con carácter
general el principio de la limitación de la jornada, tal como venía
en el proyecto aprobado inicialmente por la Cámara de Representantes.»
2.5.Se aprecia, una vez más, que ciertas tesis, así sean sostenidas por reputados doctrinarios, carecen de bases objetivas, por lo que deben ser descartadas.12
Salvadas las distancias, cabe repetir con Aristóteles, «amicus meus Plato sed maxima amica Veritas»
b.Régimen del Contrato de Trabajo (RCT)
1.Cabe decidir si la exclusión que la ley 20744
realiza del servicio doméstico en su art. 2 se legitima en las actuales
circunstancias de desempleo y marginalidad o, si al compás de la realidad,
debe ser revisada judicial y legislativamente ya que, como bien lo han expresado
los romanos, «ex facto oritur ius» o lo indicara Eva Perón
«de cada necesidad, nace el derecho».
Años de reflexión sobre el art.2
RCT me llevan a la conclusión, sostenida académicamente 13,
de que la exclusión de los trabajadores rurales, servicio doméstico
y agentes estatales, del Régimen de Contrato de Trabajo, carece de
base objetiva y responde, simplemente, a razones polìticas circunstanciales,
entre ellas la falta de sindicalismo organizado y fuerte en el sector agrario
y doméstico, sin dejar de lado la resistencia que proyectos incorporadores
generarían en el Congreso. Una experiencia convalida esa observación:
en el Congreso Técnico de la CGT sobre Participación Sindical
en el Control de las Empresas (Buenos Aires, 1975) el senador Pennisi (PJ,
Santa Fe) defendie su proyecto legislativo sobre Participación Sindical
en las Empresas. Cuando le pregunté sobre la razón por la que
el proyecto no previera esa participación en las empresas agrarias,
recibí como respuesta que «muchos compañeros senadores
tienen campo», lo que, oblicuamente, impedía el apoyo parlamentario
a esa posibilidad. 14
2.Si en 1928, el Diputado por Córdoba
Carlos J.Rodríguez presenta su proyecto de ley para el servicio afirmando
que era «un imperativo de conciencia colectiva ... acudir en auxilio
de las más débiles e indefensos de los trabajadores»
15, si el 20.07.1949 el Ministro de Trabajo, José
M.Freire, dictó la resolución 191 por la que extendía
a los trabajadores del servicio doméstico el descanso semanal obligatorio
de 24 horas continuas o de dos días de 12 horas corridas, no puede
menos de afirmarse hoy que la exclusión de los trabajadores del servicio
doméstico del Régimen de Contrato de Trabajo debe ser erradicada
legislativamente porque carece de objetividad.
Excluir a los trabajadores domésticos del Régimen de Contrato de Trabajo tal vez se explique porque carecen de fuerza sindical suficiente oporque, siendo en su mayoría no nacionales, no interesan electoralmente. Cualquiera sea la razón, tales trabajadores son descartables y así ellos lo sienten, como lo he comprobado personalmente en el Congreso del Sindicato de Trabajadoras Domésticas de Cóldoba (San Antonio de Arredondo, 1986). .
D .Conducta transformadora
1.Esa marginalidad debe ser subsanada porque, mientras avanza la
globalización e impone comportamentos masivos en lo tecnológico
y en lo comunicacional, también muestra la humanidad como un conjunto
solidario en el que no puede haber marginados. Podrá o no gustar la
«macdonalización» del Fast Food pero nadie puede discutir
que todo ser humano tiene derecho a un buen plato de comida, así sea
una hamburguesa con ketchup y papas fritas. Incluso, ojalá que de
este modo coman todos los habitantes de la Aldea Global, sin necesidad de
revisar los tachos de basura o alimentarse de gusanos o saltamontes.
La visión planetaria lleva a concluir que, en
las actuales circunstancias, la exclusión de los trabajadores domésticos
del Régimen de Contrato de Trabajo debe ser descartada legislativamente.
Tal vez sea necesario adecuar los requermientos registrales a la realidad
doméstica, utilizando mecanismos ágiles y simples como los
que se permiten a las pequeñas empresas, pero nadie puede seriamente
afimar que estos problemas instrumentales, menores, fundamentan la actual
exclusión.
2.Entre tanto, cabe judicialmente declarar lar in/constitucionalidad
de esta exclusión, y establecer que también a los trabajadores
domésticos les corresponde el Régimen de Contrato de Trabajo,
con lo que el decreto ley 326/56 debe ser compatilizado con éste,
al igual que cualquier otro estatuto profesional.
La in/constitucionalidad de RCT art.2, inciso b) es manifiesta
en cuanto discrimina a los trabajadores domésticos y los excluye
de las estructuras básicas protectoras del derecho laboral sin razón
objetiva alguna. Como lo ha receptado la conciencia ética de la humanidad
y lo ha expresado en la Carta Internacional de Derechos Humanos todo ser
humano, en igual situación, debe ser tratado igual: la igualdad ante
la ley, que ya se registra en el Código de Lipit –Ishar y en
la Ley de las Doce Tablas, por la que lucharon tántas generaciones,
exige que todos los trabajadores en iguales situaciones sean tratados legalmente
igual. 16
Se extrae de estas ideas una noción clara: no existiendo diferencias entre trabadores, no es justo incorporar a algunos al RCT y excluir a otros, ya que ese proceder normativo distinto se basa en una clara y abierta discriminación.
3.La reforma constitucional de 1994 fundamenta esta declaración de in/constitucionalidad mediante varios documentos de Derechos Humanos, entre los cuales la in/discriminación es la regla.
3.1.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, mientras reconoce «que los pueblos americanos han dignificado
la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones
jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen
como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre
y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual
y materialmente y alcanzar la felicidad» norma en su art.II:»Todas
las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados
en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna».
3.2.La Declaración Universal de Derechos
Humanos, al mismo tiempo que recuerda que «el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad», afirma en su art.7:»Todos
son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y
contra toda provocación a tal discriminación».
3.3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales. Por ello, Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto (art.3). El art.26 establece: «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».
3.4. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Por ello,
los Estados «se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres
igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales
y culturales enunciados en el presente Pacto» (art.3).
3.5. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), reafirma «el propósito
de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre»,
por lo que « Los Estados partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social» (art.1.1.) debiendo «adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades!»
(art.2).
3.6.La CN art.75,22 otorga jerarquía superior
a las leyes al Tratado de Asunción y extensivamente a la Declaración
Sociolaboral del Mercosur (1998).
Esa norma sostiene que « la ampliación de
las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración,
constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo
económico con justicia social» Recuerda que « los Estados
Partes, además de Miembros de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), ratificaron los principales convenios que garantizan los
derechos esenciales de los trabajadores, y adoptan en gran medida las recomendaciones
orientadas para la promoción del empleo de calidad, de las condiciones
saludables de trabajo, del diálogo social y del bienestar de los trabajadores,...y
que...además... apoyaron la Declaración de la OIT relativa
a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, (1998), la cual
reafirma el compromiso de los Miembros de respetar, promover y poner en práctica
los derechos y obligaciones expresados en los convenios reconocidos como
fundamentales dentro y fuera de la Organización». Para «prever,
analizar y solucionar los diferentes problemas generados por la integración»...sostiene
«que la integración regional no puede restringirse a la esfera
comercial y económica, sino que debe alcanzar la temática social,
tanto en lo que se refiere a la adecuación de los marcos regulatorios
laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma integración
y por el proceso de globalización de la economía, como al reconocimiento
de un nivel mínimo de derechos de los trabajadores en el ámbito
del Mercosur, correspondiente a los convenios fundamentales de la OIT».
En esta tesitura, los Estados «adoptan los siguientes principios y
derechos en el área de trabajo, que pasan a constituir la Declaración
Sociolaboral del Mercosur, sin perjuicio de otros que la práctica
nacional o internacional de los Estados Partes haya instaurado o vaya a instaurar»,
entre ellos el derecho de no discriminación. «Los Estados Partes
se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación.
En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar
la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja
en el mercado de trabajo» (art.1).
4. Mantener la exclusión normativa actual:
4.1. vulnera el principio de indiscriminación
reconocido como derecho humano y como elemento básico de la integración
en el Mercosur.
4.2. in/cumple el deber del Estado de
garantizar a los habitantes un trato igual en igualdad de situación.
4.3. configura una forma sofisticada de «dumping social» al reconocer a los trabajadores domésticos menores derechos y garantías que los establecidos en Brasil, Paraguay y Uruguay.
5.Por ello, corresponde:
5.1.reformar RCT y derogar la exclusión indicada
5.2.entre tanto, esa exclusión normativa
debe ser declarada inconstitucional, aún de oficio y prescindiendo
de las manifestaciones de las partes, en base al principio «iura novit
curia».Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable
al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución,
debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única
manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola in/constitucional
en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos
elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de
parte. Como se aprecia, la declaración de in/constitucionalidad es
la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aún
de oficio, por una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho
prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura
novit curia).
Anexo. Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998)
Los jefes de Estados de los Estados Partes del Mercado Común del Sur,
Considerando que los Estados Parte del MERCOSUR reconocen,
en los términos del Tratado de Asunción (1991), que la ampliación
de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración,
constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo
económico con justicia social,
Considerando que los Estados Partes, además de Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificaron los principales convenios que garantizan los derechos esenciales de los trabajadores, y adoptan en gran medida las recomendaciones orientadas para la promoción del empleo de calidad, de las condiciones saludables de trabajo, del diálogo social y del bienestar de los trabajadores,
Considerando además que los Estados Partes apoyaron la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, (1998), la cual reafirma el compromiso de los Miembros de respetar, promover y poner en práctica los derechos y obligaciones expresados en los convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización,
Considerando que los Estados Partes están comprometidos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patrimonio jurídico de la Humanidad, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre (1948) la Carta Interamericano de Garantías Sociales (1948), la Carta de la Organización de los Estados Americanos - OEA (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988),
Considerando que diferentes foros internacionales, entre ellos la Cumbre de Copenhague (1995), han enfatizado la necesidad de instituir mecanismos de seguimiento y evaluación de los componentes sociales de la mundialización de la economía, con el fin de asegurar la armonía entre progreso económico y bienestar social;
Considerando que la adhesión de los Estados Parles a los principios de la democracia política y del Estado de Derecho y del respeto irrestricto a los derechos civiles y políticos de la persona humana constituye base irrenunciable de! proyecto de integración,
Considerando que la integración involucró aspectos y efectos sociales cuyo reconocimiento implica la necesidad de prever, analizar y solucionar los diferentes problemas generados, en este ámbito, por esa misma integración.
Considerando que los Ministros de Trabajo del MERCOSUR han manifestado, en sus reuniones, que la integración regional no puede restringirse a la esfera comercial y económica, sino que debe alcanzar la temática social, tanto en lo que se refiere a la adecuación de los marcos regulatorios laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma integración y por el proceso de globalización de la economía, como al reconocimiento de un nivel mínimo de derechos de los trabajadores en el ámbito del Mercosur, correspondiente a los convenios fundamentales de la OIT.
Considerando la decisión de los Estados Partes de consolidar en un instrumento común los progresos ya logrados en la dimensión social del proceso de integración y sostener los avances futuros de constantes en el campo social, sobre todo mediante la ratificación y cumplimiento de los principales convenios de la OIT. ,
Adoptan los siguientes principios y derechos en el área de trabajo, que pasan a constituir la Declaración Sociolaboral del Mercosur, sin perjuicio de otros que la práctica nacional o internacional de los Estados Partes haya instaurado o vaya a instaurar:
Derechos individuales
No discriminación
Artículo 1º.- Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva
de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción
o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo
u orientación sexual, edad, credo, opinión política
o sindical, ideología, posición económica o cualquier
otra condición social ó familiar, en conformidad con las disposiciones
legales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia
de este principio de no discriminación. En particular se comprometen
a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto
de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo.
Promoción de la igualdad
Articulo 2º.- Las personas con discapacidad físicas o mentales
serán tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciendo su
inserción social y laboral.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas efectivas,
especialmente en lo que se refiere a la educación, formación,
readaptación y orientación profesional, a la adecuación
de los ambientes de trabajo y al acceso a los bienes y servicios colectivos,
a fín de asegurar que las personas discapacitadas tengan la posibilidad
de desempeñarse en una actividad productiva.
Artículo 3º.- Los Estados Partes se comprometen
a garantizar a través de la normativa y prácticas laborales,
la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres.
Trabajadores inmigrantes y fronterizos
Artículo 4º.- Todo trabajador migrante, independientemente
de su nacionalidad, tiene derecho a ayuda, información, protección
e igualdad de derechos y consideraciones de trabajo reconocidos a los nacionales
del país en el que estuviera ejerciendo sus actividades de conformidad
con las reglamentaciones profesionales de cada país.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas tendientes
al establecimiento de normas y procedimientos comunes relativos a la circulación
de los trabajadores en las zonas de frontera y a llevar a cabo las acciones
necesarias a fin de mejorar las oportunidades de empleo y las condiciones
de trabajo y de vida de estos trabajadores.
Eliminación del trabajo forzoso
Artículo 5º.- Toda persona tiene derecho al trabajo libre y
a ejercer cualquier oficio o profesión conforme a las disposiciones
nacionales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a eliminar toda forma
de trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de, una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.
Además se comprometen a adoptar medidas para garantizar
la abolición de toda utilización de la mano de obra que propicie,
autorice o tolere el trabajo forzoso u obligatorio.
Especialmente suprímese toda forma de trabajo
forzoso u obligatorio del que pueda hacerse uso:
a) como medio de coerción o de educación
política o como castigo por no tener o expresar el trabajador determinadas
opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica
al orden político, social o económico establecido,
b)como método de movilización y utilización
de la mano de obra con fines de fomento económico;
c)como medida de disciplina en el trabajo
d)como castigo por haber participado en huelgas,
e)como medida de discriminación racial, social,
nacional o religiosa.
Trabajo infantil y de menores
Artículo 6º.- La edad mínima de admisión al trabajo
será aquella establecida conforme a las legislaciones nacionales de
los Estados Partes, no pudiendo ser inferior a aquella en que cesa la escolaridad
obligatoria.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar políticas
y acciones que conduzcan a la abolición del trabajo infantil y a la
elevación progresiva de la edad mínima para ingresar al mercado
de trabajo.
El trabajo de los menores será objeto de protección
especial por los Estados Partes, especialmente en lo que concierne a la edad
mínima para el ingreso al mercado de trabajo y a otras medidas que
posibiliten su pleno desarrollo físico, intelectual, profesional y
moral.
La jornada de trabajo para esos menores, limitada conforme
a las legislaciones nacionales, no admitirá su extensión mediante
la realización de horas extras ni en horarios nocturnos.
El trabajo de los menores no deberá realizarse
en un ambiente insalubre, peligroso o inmoral, que pueda afectar el pleno
desarrollo de sus facultades físicas, mentales y morales.
La edad de admisión a un trabajo con alguna de
las características antes señaladas no podrá ser inferior
a los 18 años.
Derechos de los empleadores
Artículo 7º.- El empleador tiene el derecho de organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales.
Derechos
colectivos
Libertad de asociación
Artículo 8º.- Todos los empleadores y trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a esas organizaciones, de conformidad con las legislaciones nacionales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante dispositivos legales,
el derecho a la libre asociación, absteniéndose de cualquier
injerencia en la creación y gestión de las organizaciones constituidas,
además de reconocer su legitimidad en la representación y la
defensa de los intereses de sus miembros.
Libertad sindical
Artículo 9º.- Los trabajadores deberán
gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación
tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación a su empleo.
Se deberá garantizar:
a)la libertad de afiliación, de no afiliación
y de desafinación, sin que ello comprometa el ingreso a un empleo
o su continuidad en el mismo;
b)evitar despidos o perjuicios que tengan como causa
su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales,
c)el derecho a ser representados sindicalmente, conforme
a la legislación, acuerdos y convenciones colectivos de trabajo vigentes
en los Estados Partes.
Negociación colectiva
Artículo 10º.- Los empleadores o sus organizaciones y las organizaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar Y celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones de trabajo, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales.
Huelga
Artículo 11º.- Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad.
Promoción y desarrollo de procedimientos preventivos y de autocomposición de conflictos
Artículo 12º.- Los Estados Partes se comprometen a propiciar y desarrollar formas preventivas y alternativas de autocomposición de los conflictos individuales y colectivos de trabajo, fomentando la utilización de procedimientos independientes e imparciales de solución de controversias.
Diálogo social
Artículo 13º.- Los Estados Partes se comprometen a fomentar el diálogo social en los ámbitos nacional y regional, instituyendo mecanismos efectivos de consulta permanente entre representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores, a fin de garantizar, mediante el consenso social, condiciones favorables al crecimiento económico sostenible y con justicia social de la región y la mejora de las condiciones de vida de sus pueblos.
Otros
derechos
Fomento del empleo
Artículo 14º.- los Estados Partes se comprometen a promover el crecimiento económico, la ampliación de los mercados interno y regional y la puesta en práctica de políticas activas referentes al fomento y creación del empleo, a fin de elevar el nivel de vida y corregir los desequilibrios sociales y regionales.
Protección de los desempleados
Artículo 15º.- Los Estados Parles se comprometen a instituir, mantener y mejorar mecanismos de protección contra el desempleo, compatibles con las legislaciones y las condiciones internas de cada país, a fin de garantizar la subsistencia de los trabajadores afectados por la desocupación involuntario y al mismo tiempo, facilitar el acceso a servicios de reubicación y a programas de recalificación profesional que- faciliten su retorno a una actividad productiva.
Formación profesional y desarrollo de recursos humanos
Artículo 16º.- Todo trabajador tiene derecho a la orientación,
a la formación y a la capacitación profesional.
Los Estados Partes se comprometen a instituir, con las
entidades involucradas que voluntariamente así lo deseen, servicios
y programas de formación y orientación profesional continua
y permanente, de manera de permitir a los trabajadores obtener las calificaciones
exigidas para el desempeño de una actividad productiva, perfeccionar
y reciclar los conocimientos y habilidades, considerando fundamentalmente
las modificaciones resultantes del progreso técnico.
Los Estados Partes se obligan además a adoptar
medidas destinadas a promover la articulación entre los programas
y servicios de orientación y formación profesional, por un
lado, y los servicios públicos de empleo y de protección de
los desempleados, por otro, con el objetivo de mejorar las condiciones de
inserción laboral de los trabajadores.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la efectiva
información sobre los mercados laborales y su difusión tanto
a nivel nacional como regional.
Salud y seguridad en el trabajo
Artículo 17º.- Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus
actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud
física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional.
Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar
y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones
de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia
de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo,
con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales,
promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades
de los trabajadores.
Inspección del trabajo
Artículo 18º.- Todo trabajador tiene derecho a una protección
adecuada en lo que se refiere a las condiciones y al ambiente de trabajo.
Los Estados Partes se comprometen a instituir y a mantener
servicios de inspección de¡ trabajo, con el cometido de controlar
en todo su territorio el cumplimiento de las disposiciones normativas que
se refieren a la protección de los trabajadores y a las condiciones
de seguridad y salud en el trabajo,
Seguridad social
Artículo l9º.- Los trabajadores del MERCOSUR tienen derecho a
la seguridad social, en los niveles y condiciones previstos en las respectivas
legislaciones nacionales.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar una red
mínima de amparo social que proteja a sus habitantes ante la contingencia
de riesgos sociales, enfermedades, vejez, invalidez y muerte, buscando coordinar
las políticas en el área social, de forma de suprimir eventuales
discriminaciones derivadas del origen nacional de los beneficiarios.
Aplicación y seguimiento
Artículo 20º.- Los Estados Partes se comprometen a respetar los
derechos fundamentales inscritos en esta Declaración y a promover
su aplicación de conformidad con la legislación y las prácticas
nacionales y las convenciones y acuerdos colectivos. Con tal finalidad,
recomiendan instituir, como parte integrante de esta Declaración,
una Comisión Sociolaboral, órgano tripartito, auxiliar del
Grupo Mercado Común, que tendrá carácter promocionar
y no sancionatorio, dotado de instancias nacionales y regional, con el objetivo
de fomentar y acompañar la aplicación del instrumento. La
Comisión Sociolaboral Regional se manifestará por consenso
de los tres sectores, y tendrá las siguientes atribuciones y responsabilidades:
a)examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas
por los Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración,
b)formular planes, programas de acción y recomendaciones
tendientes a fomentar la aplicación y el cumplimiento de la Declaración,
c)examinar observaciones y consultas sobre dificultades
e incorrecciones en la aplicación y cumplimiento de las disposiciones
contenidas en la Declaración;
d)examinar dudas sobre la aplicación de la Declaración
y proponer aclaraciones;
e)elaborar análisis e informes sobre la aplicación
y el cumplimiento de la Declaración, examinar y presentar las propuestas
de modificación del texto de la Declaración y darles el curso
pertinente.
Las formas y mecanismos de canalización de los
asuntos citados precedentemente serán definidos por el reglamento
interno de la Comisión Sociolaboral Regional.
Artículo 21º.- La Comisión Sociolaboral
Regional deberá sesionar por lo menos una vez al año para analizar
las memorias ofrecidas por los Estados Partes y preparar informe a ser elevado
al Grupo Mercado Común.
Artículo 22º- La Comisión Sociolaboral
Regional redactará, por consenso y en el plazo de seis meses, a contar
de la fecha de su institución, su propio reglamento interno y el de
las comisiones nacionales, debiendo someterlos al Grupo Mercado Común
para su aprobación.
Artículo 23º.- Los Estados Partes deberán
elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las
organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores,
memorias anuales, conteniendo:
a)el informe de los cambios ocurridos en la legislación
o en la práctica nacional relacionados con la implementación
de los enunciados de esta Declaración, y
b)el informe de los avances realizados en la promoción
de esta Declaración y de las dificultades, enfrentadas en su aplicación.
Artículo 24º.- Los Estados Partes acuerdan
que esta Declaración. teniendo en cuenta su carácter dinámico
y el avance de(proceso de integración subregional, será objeto
de revi sión, transcurridos dos años de su adopción,
con base en la experiencia acumulada en el curso de su aplicación
o en las propuestas e insumos formulados por la Comisión Sociolaboral
o por otros organismos.
Artículo 25º.- Los Estados Partes subrayan
que esta Declaración y su mecanismo de seguimiento no podrán
invocarse ni utilizarse para otros fines que no estén en ellos previstos,
vedada, en particular, su aplicación a cuestiones comerciales, económicas
y financieras.
Hecha en la ciudad de Río de Janeiro, a los diez
días de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en las versiones
española y portuguesa, de igual tenor.
Notas
1 Mario Bunge,Las ciencias sociales, hoy, en "Clarín",
30.04.1998.
2 Werner Goldschmidt, Introducción al
Derecho, cap.I.
3 Marcelo López Mesa y Ana Claudia Parodi,
Las nuevas lógicas jurídicas y la interpretación
de la ley, en "La Ley", 24.06.1998.
4 Mario Bunge, loc.cit
5 Jorge Darío Cristaldo M., Legislación
laboral paraguaya, Asunción, 1995, pág.151.
6 José Brito Peret, Personal que presta
servicios en casas de familia, en Antonio Vázquez Vialard, Tratado
de Derecho del Trabajo», tomo IV, pág.1144, Astrea, Bs.As.,
1985.
7 Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo,
1981, pág.126.
8 Jeremy Rifkin, El fin del trabajo, pág.288
y ss.
9 Jorge Rodríguez Mancini (Director),Curso
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Bs.As., 1993,
párrafo 22.
10 Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo, 13ª.
Edic., Tecnos, Madrid, 1992, pág.290.
11 comunicación por E Mail, 15.10.1999.
12 Wolfgang Däubler, Das Arbeitsrecht,
Rowohlt, Hamburgo, 10ª.edic. 1981, pág.33, Mario José
Capón Filas, Naturaleza y contenido del derecho de hipoteca en
el Código Civil Argentino, Valerio Abeledo, Bs.As., 1953, pág.12).
13 El nuevo derecho sindical argentino,
2ª.edic. Platense, La Plata, 1993, cap.II
14 cr.mi Régimen laboral agrario,
Platense, La Plata, 1981, 149.
15 Diario de Sesiones, 1926, II, pág.620.
16 Interesan las siguientes observaciones del juez de la Cámara de Río Grande (Tierra del Fuego), Nebli José Imperiale: « La idea del tratamiento "desigual" (o "igual") se edifica sobre la idea de "justicia" dado que ésta es concebida, tradicionalmente, como que mantiene un equilibrio o proporción. De allí que su precepto principal se formula, con frecuencia diciendo: "tratar los casos semejantes de la misma manera"; aunque es necesario añadir "y tratar los casos diferentes de diferente manera". Así, cuando en nombre de la justicia protestamos contra una ley que prohibe a cierta "clase" de individuos que hagan o dejen de hacer algo, la crítica, generalmente, se centra en que dicha ley es "mala" (o "injusta")porque al distribuir los beneficios o ventajas o facilidades, discrimina entre personas que, en todos los aspectos relevantes son iguales. Y a la inversa, si una ley es elogiada como "buena" (o "justa"), porque, por ejemplo, elimina algún privilegio o inmunidad de que gozaba un grupo o clase, el pensamiento guía es que no existe tal diferencia relevante entre la clase privilegiada y el resto de la comunidad como para que aquélla merezca un tratamiento especial (conf. Hart H.L.A., El concepto de derecho, Bs.As. 1977, pág. 198 y sgtes). Estos ejemplo simples bastan --señala Hart-- para mostrar que, aunque "tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera", es un elemento central en la idea de justicia, en sí mismo es incompleto y, mientras no se lo complemente, no puede proporcionar ninguna guía determinada para la conducta a seguir. Esto es así porque cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán entre sí en algunos aspectos y diferirán entre sí en otros y, mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias son relevantes, "tratar los casos semejantes de la misma manera" será una forma vacía. Para llenarla es necesario conocer cuándo, para los fines que se tienen en mira, los casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son relevantes. Sin éste suplemento no podemos criticar normas jurídicas o cualquier otra estructura social como "mala" (o "injusta"). Por eso es que no resulta "injusto" (o "malo") que el derecho, cuando reprime el homicidio, trate a los homicidas pelirrojos de la misma manera que a los otros; por cierto que si los tratara en forma diferente sería tan injusto como si no tratara en forma diferente al cuerdo y al insano. Hay, por tanto, una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia. Podemos decir que consiste en dos partes: una nota unoforme y constante, resumida en la proposición preceptiva "tratar los casos semejantes de la misma manera" y otra nota cambiante o variable usada para determinar, cuándo y para qué propósito determinado, los casos son semejantes o diferentes. En este aspecto, la justicia, como las nociones de lo que es "genuino" o alto o caluroso, contienen una referencia implícita a un criterio que varía según la clasificación de la cosa a la que esas palabras se aplican. Un niño puede tener la misma altura que un hombre bajo, un invierno ser "caluroso" por tener la misma temperatura que un verano frío y un diamante falso puede ser una antigüedad genuina. Pero la noción de justicia (según vengo tratándola) es más complicada que esas nociones, porque el criterio variable de semejanza relevante entre cosas diferentes incorporado a ella, no solo cambia con el tipo de objeto al que se aplica, sino que, también, puede estar abierto a impugnación, aún respecto de un único tipo de objetos. En algunos casos, realmente, las semejanzas y diferentes entre seres humanos que son relevantes para la crítica de las estructuras jurídicas como justas e injustas, son completamente obvias. Tal el caso --en grado preeminente-- cuando apuntamos, no a la justicia o injusticia del Derecho, si no a la de su aplicación en casos particulares, porque en ellos las semejanzas y diferencias relevantes que debe tener en cuenta el que administra el derecho están determinadas por el derecho mismo. Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a todos aquéllos y sólo a aquéllos que tienen en común haber hecho lo que dicha norma prohibe. Esto conecta la noción de justicia a la de proceder según una regla pero resulta muy estrecha porque, en verdad, puede predicarse, sistémicamente, que aplicar con justicia una norma jurídica a distintos casos, es, simplemente, tomar en serio la afirmación de que lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma regla general, sin pre/juicio, interés o capricho. Esta conexión entre la noción de aplicación del derecho y la de justicia en conformidad con el derecho, tentó a varios pensadores famosos a identificar la justicia con la conformidad con el derecho,lo que es claramente un error (conf. Hart ob. cit. pág. 200), porque, en realidad, no hay absurdo en admitir que una ley "injusta" porque prohibe a determinada clase de personas una determinada conducta (entrar a las plazas, por ejemplo) ha sido administrada con justicia, en el sentido de que únicamente se la aplicó a quienes son genuinamente "culpables" de transgredir la conducta prohibida, tras un proceso "debido" ("fair" en la terminología sajona). Diferencias fundamentales de enfoque general, en el plano moral y en el político, pueden conducir a diferencias y desacuerdos i/reconciliables sobre qué características de los seres humanos deben tomarse como relevantes para criticar el derecho como injusto (o "malo") y, así, se llega a la idea que, en ciertos casos,, aunque resulte criticable desde alguna posición, hay que desatender exigencias que, genéricamente, reclaman un trato igualitario, para preservar algo que se considera de mayor valor y que peligraría si no se hicieran tales discriminaciones.
Resulta claro que los criterios de semejanzas pueden variar en función de enfoques morales, éticos, económicos, políticos, tutelares, etc. etc. y, así, no es injusta la variación entre el maduro o el inmaduro, el cuerdo y el insano, el empleador y el empleado, lo que indica que, mucho más de lo imaginable, el derecho atiende a aptitudes presumidas de alguna "clase" de personas para concebir desigualdades de tratamiento conscientemente adoptados. Por eso las diferentes formas de derecho "tuitivo", como el que se refiere a las relaciones "de trabajo" (sean de derecho público o privado)».
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