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LA LEY 25.250, UN NUEVO PASO
EN LA REFORMA LABORAL.-GONZALO OSCAR CUARTANGO- XII CONGRESO DE LA FUNDACION
DE ALTOS ESTUDIOS SOCIALES. (*)
LA LEY 25.250, UN NUEVO PASO EN LA REFORMA LABORAL.
1. La nueva reforma laboral.
Como parte del proceso de reforma laboral
En cuanto al primero se declama intentar promover el
empleo estable, implementado el período de prueba en forma previa
a la consideración del contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
Como consecuencia de los alcances que nos hemos propuesto
para este trabajo, solo consideraremos la inclusión del período
de prueba en la normativa sancionada.
Pero además, el aspecto colectivo del derecho
del trabajo, aquel que según Martín Valverde distingue a la
disciplina de las restantes ramas del derecho, por dotarla de una fuente
Se lo ha definido como el espacio de tiempo en el cual
el trabajador demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación
a la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las partes puede
hacer cesar la relación que las vincula. La significación del
período de prueba estriba principalmente en dos objetivos: comprobar
la aptitud técnica, así como, en general, las condiciones personales
y éticas del interesado sometido a prueba, y evitar los riesgos de
un contrato celebrado inicialmente con carácter definitivo, dado los
lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer desde el punto de vista
jurídico positivo.
En el régimen de regulación del contrato
de trabajo de nuestro país, ni la ley 11.729, ni la ley 20.744, preveían
al instituto en cuestión, por lo que la doctrina y la jurisprudencia
coincidieron en que el mismo era inválido y, por ende, el dependiente
despedido tenía derecho a la indemnización por preaviso. Sin
embargo, atendiendo al hecho de que existían estatutos especiales
y convenio colectivos
A pesar de las divergencias doctrinarias surgidas en
torno de esta cuestión, la opinión prevalente se inclinó
por la validez de los períodos de prueba establecidos en los estatutos
específicos. En el caso de los convenios colectivos que establecían
esta previsión, el criterio más extendido era que resultaban
válidos por aplicación del artículo 8 de la LCT, en
el que se dispone el principio de la aplicación de aquellas convenciones
colectivas que dispongan normas más favorables para el trabajador,
por lo que aquellas que contuvieran disposiciones menos favorables carecían
de validez.
La ley 24.465 en su artículo 1 consagró
que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entendería
celebrado a prueba durante los 3 primeros meses, con la posibilidad de que
los convenios colectivos extendieran ese término hasta 6 meses, con
una serie de reglas a aplicar en ese período, entre las cuales resultan
insoslayables las que imponían la prohibición de celebrar más
de una vez este tipo de contrato; la que imponía la obligación
de registrar estos contratos en el libro especial del artículo 52
y en el Sistema Unico de Registro Laboral; la que otorgaba al trabajador
los derechos y obligaciones del categoría o puesto que desempeñe
durante el período de prueba; finalmente, la que mayor entidad tenía
a los fines de flexibilizar las relaciones de trabajo, esto es, la exención
de obligación indemnizatoria alguna respecto de los trabajadores despedidos
durante la vigencia del período de prueba (si bien la normativa consagraba
la exención para ambas partes, el peso indudable de esta carga recaía
sobre los empleadores, de ahí que el mayor perjuicio de esta norma
fuera para los trabajadores).
La ley 25.250 modifica este último artículo
para retornar a la redacción de la ley 24.465: el contrato de trabajo
se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, plazo que
los convenios colectivos pueden modificar hasta un período de seis
meses. Pero, además, si se tratara de una pequeña empresa,
El punto que separa definitivamente a esta reforma de
las normas sancionadas mediante las leyes 24.465 y 25.013, es el punto 5ª
del artículo 2, que establece que durante el período de prueba,
las partes están obligadas al pago de los aportes de la seguridad
social, elemento cuya ausencia en las normas anteriores mencionadas había
provocado la distorsión de la figura hasta convertirla en un modo
de evadir las contribuciones de la seguridad social, supuesto que intenta
ser remediado mediante esta disposición, así como también
con aquellas que establecen desgravaciones para los empleadores que produzcan
incrementos en sus planteles de trabajadores por tiempo indeterminado.
Dos grandes líneas pueden encontrarse sobre el
instituto analizado. Quienes como Carcavallo, afirman las bondades del mismo,
caracterizándolo como un contrato de trabajo definitivo que, por imperativo
legal, se considera como contrato de libre resolución durante un período
determinado de tiempo, sin necesidad de previo aviso que en caso de no producirse
la denuncia, consolida la estabilidad del contrato y hace que los efectos
del mismo se consideren producidos desde el momento inicial de su celebración.
De allí entonces que señale que no se crea una "modalidad"
distinta del contrato tipo, o sea del contrato por tiempo indeterminado,
sino que se alteran los efectos de tal contrato típico por cierto
tiempo. En consecuencia, después de la reforma el contrato tipo de
los artículos 90, primer párrafo, y 91 de la LCT, solo excepcionalmente
los contratos celebrados surtirán todos sus clásicos efectos
desde el instante mismo de su celebración.
Por otro, es dable ubicar a aquellos que, como Rubio,
sostienen que con esta reforma se retorna a una extensión de plazos
que redundaron en una distorsión de las relaciones laborales, a lo
que debe agregarse la excesiva extensión que tiene este plazo en las
pequeñas y medianas empresas. Quienes así opinan ven que estos
plazos, por su larga extensión, exceden lo que puede considerase un
período de prueba, ya que, en la práctica, se está utilizando
esta figura como una variante de las modalidades promovidas, que no generaron
empleo, contribuyendo, por el contrario, a destruir el empleo estable y precarizar
las relaciones laborales.
3. Nuestra opinión.
Si bien la regulación introducida importa mejoras
considerables respecto de las que le procedieron, como sin dudas lo constituye
la obligación de realizar aportes a la Seguridad Social desde el primer
momento de la relación laboral, situación que en la ley 24.465
era eximida a los empleadores durante todo el tiempo de prueba, así
como también el estímulo que significa la exención de
una porción de los aportes a la Seguridad Social cuando se incorporen
trabajadores contratados por tiempo indeterminado, consideramos que la propia
razón de ser del instituto justifica su inclusión en el marco
de sistemas que, cumplido el período de prueba establecido, otorguen
una fuerte protección contra el despido.
4. La descentralización de la negociación
colectiva.
Explica Goldín
Por su parte, la negociación por empresa permite
una mayor participación de los trabajadores afectados por ella y una
mayor horizontalización y consecuente democratización en el
ejercicio de la acción sindical. Los sindicatos, no obstante, la contemplan
con recelo, imputándole proclividad a inducir la atomización
sindical y a exarcebar la debilidad de los trabajadores frente a la lógica
empresarial. Desde otra perspectiva, la negociación en la empresa
es menos susceptible de verse afectada por los avatares políticos
o institucionales y, en cambio, más sensible a las variaciones de
los mercados de productos, a las crisis económicas y a los cambios
tecnológicos.
Simón señala que si bien el texto del artículo
1 de la ley 14.250 no prescribe una forma excluyente de unidad de contratación
en el proceso de negociación colectiva, la correlación de esa
ambigüedad normativa con la estructura sindical argentina y los efectos
erga omnes (o sea de alcance general) de los convenios homologados por la
autoridad de aplicación, determinaron que en nuestro país sean
las convenciones colectivas por rama de actividad la modalidad clásica
de contratación acordada habitualmente por asociaciones profesionales
de trabajadores de segundo grado y cámaras de empleadores.
A pesar de ello, en una etapa inicial el agravamiento
de la situación socioeconómica de los trabajadores condujo
a una revisión de esa modalidad clásica de negociación,
y comenzó a debatirse la aplicación articulada hacia otros
niveles de contratación, utilizados de modo excepcional o secundario,
como son la concertación social y/o el acuerdo a nivel de empresa.
Se comenzó a hablar de "niveles de negociación" destacando
que su existencia no resulta incompatible en cuanto a su concurrencia, aún
cuando se afirmara que como fruto de la legislación la negociación
a nivel de empresa, era prácticamente incompatible con la negociación
por rama de producción.
Se trata, según afirma Simón, de tratar
de permitir la participación de la clase trabajadora en la fijación
de sus condiciones laborales y, para ello, se puede utilizar el procedimiento
de negociación en cascada; desde la macronegociación (el acuerdo
social, la concertación social), pasando por el convenio de actividad,
rama, oficio o profesión hasta el convenio de empresa. Esto, a su
vez, permite que los convenios colectivos establezcan principios de complementación
y articulación de las diversas unidades de contratación, determinado
materias para ámbitos inferiores o estableciendo reenvíos a
estratos superiores, cuya disposición será más provechosa
en un acuerdo intersectorial.
Con los decretos 1334/91 y 470/93 la negociación
colectiva ha ingresado en un proceso de descetralización. La derivación
a las empresas de la determinación de los salarios basados en criterios
y métodos de medición de productividad ha favorecido el desarrollo
de una fuerte negociación articulada basada en un mayor desarrollo
de la aptitud negocial. Como una consecuencia de ello se ha diversificado
la negociación colectiva articulada por nivel de subrama y a nivel
de empresa e, incluso, de establecimiento de una empresa.
Con la sanción de la ley 25.250 se avanzó
hacia la descentralización de los contenidos y del sujeto negociador
de la negociación colectiva, valiéndose para que así
suceda de cuatro tópicos fundamentales: el nivel de la negociación,
la preeminencia del convenio de ámbito menor sobre el de ámbito
mayor, el predominio de la voluntad negociadora de grado inferior sobre la
de ámbito mayor en la negociación colectiva de convenios colectivos
preexistentes, y la derogación parcial del principio de ultraactividad.
A estos debe añadirse la posibilidad, estrenada con esta ley, de
dejar sin efecto el convenio colectivo acordado, cuando su mantenimiento
pudiera perjudicar la continuidad de la empresa.
5. La modificación del nivel de negociación.
El artículo 2 de la ley 14.250 en su redacción
anterior decía que en caso de haber dejado de existir la o las asociaciones
de empleadores o que no habiéndola o no siendo suficientemente representativa
la existente, la autoridad de aplicación podría otorgar la
representación del sector de empleadores a un grupo de ellos con respecto
a los cuales deberá operar la convención.
Comentando este artículo, Capón Filas expresa
que en el supuesto de inexistencia de asociación profesional, la Administración
del Trabajo configura(ba) la legitimación activa empresarial de acuerdo
a la realidad del universo nombrado por la futura negociación: característica
de la producción, número de empresas, cantidad de trabajadores
comprendidos, conveniencia o necesidad de una representación empresarial
específica. El supuesto de insuficiencia empresaria se produce por
defecto o por exceso. Por defecto, si la entidad responde a una porción
pequeña del universo representado. Por exceso, si representa a las
grandes empresas, sin atender los requerimientos de las pequeñas y
medianas empresas, formalmente representadas. En cuanto a la modificación
de los sujetos y de los niveles de negociación, estos pueden modificarse
si el cambio responde circunstancialmente a la realidad. Del mismo modo es
posible modificar el nivel de negociación.
Sardegna trata las disposiciones del Decreto 2284/91
que reglamentó la ley 23.928, explicando que el mismo admitió
por primera vez la posibilidad de la negociación articulada, bajando
el tradicional nivel de la negociación, que así podía
realizarse por unidades menores (sindicato de base, comisión interna
de reclamos, por una parte, y por uno o varios sectores o ramas de la actividad
o empresa, por la otra). Con el mismo se desreguló la economía
y en él se dedicó un capítulo a la negociación
colectiva. El artículo 105 modificó el artículo 1 del
decreto 200/88 que pasó a normar que las partes podrán elegir
el nivel de negociación que consideren conveniente, de acuerdo a la
tipología contenida en el mismo.
Posteriormente, con la ley 25.013 se ensaya el siguiente
ordenamiento: la representación de los trabajadores estará
a cargo de la asociación sindical con personería gremial de
grado superior, la que podrá delegar el poder de negociación
en sus estructuras descentralizadas. Debe incluirse un representante de la
empresa cuando se negocie con una de más de 500 trabajadores de la
misma actividad. El convenio de ámbito menor vigente puede prevalecer
sobre otro ulterior de ámbito mayor si estaba prevista la articulación,
pero vencido el plazo de vigencia de aquel, el mismo caducará si las
partes legitimadas no lo renuevan o no formalizan un nuevo acuerdo, aplicándose
en este caso la convención colectiva de ámbito mayor. La disponibilidad
colectiva es factible si se supedita a la generación de empleo.
Tras la reforma introducida, afirma Rubio que haciéndose
eco del principio de autonomía colectiva, el nuevo texto viene a establecer
la libertad de las partes para determinar la unidad de negociación;
constituyéndose esa unidad por la conjunción de los elementos
personal, funcional y territorial del convenio. En efecto, el nuevo artículo
2 determina que cuando se pretenda constituir una unidad de negociación
que exceda el ámbito de una o varias empresas determinadas, la autoridad
de aplicación establecerá sus alcances en función de
la aptitud representativa del sindicato definida en el acto de otorgamiento
de su personería gremial y de la del grupo de empleadores y asociaciones
de empleadores que hubieren expresado su voluntad de integrarla.
Sin embargo, como en el supuesto se trata de la fijación
inicial de la unidad de negociación, la legitimación legalmente
exigida a las partes para negociar constituye un primer límite a la
libertad, considerando que las partes que acuerdan el ámbito de negociación
en un convenio no son otras que las legitimadas para negociar. Vale decir
que las partes deberán acreditar la representación que ostenten:
el sindicato lo acreditará con su personería y el sector empleador
lo hará en la modalidad ya señalada. De lo expresado resulta
que ninguna de las partes podrá promover una negociación de
ámbito territorial superior o de ámbito funcional distinto.
Las partes no pueden delimitar los ámbitos de negociación a
su entero capricho o antojo, pues la libertad de acción que se fija
tiene que respetar necesariamente los límites de la legislación.
6. La articulación de normas en la ley 25.250.
La relación de coordinación representa
la coexistencia pacífica de los distintos bloques convencionales que
componen la arquitectura negocial. Tal situación, supone la existencia
de una relación no conflictiva entre las diferentes unidades de negociación
que surge cuando la diferencia y divergencia de regulación entre los
distintos convenios está prevista, postulada y posibilitada por las
propias disposiciones concurrentes, de suerte que los contenidos normativos
diversos no son técnicamente incompatibles ni puede decirse que exista
real conflicto entre los mismos.
Coordinación resulta, entonces, sinónimo
de integración, lo que supone no la actuación de un ente superior
que hace uso de su posición de supremacía para lograr autoritariamente
la coherencia de la actuación de los entes inferiores, sino el establecimiento
de un sistema ordenado y coherente de negociación en el que los niveles
inferiores traban intensas relaciones con otros superiores instaurados en
un mismo sector o rama. No se trata de una mera relación de imposición,
sino de un proceso de alimentación recíproca entre aquellos
y estos, destinado a dotar al tejido convencional de una mayor dosis de racionalidad,
favoreciendo la mayor eficiencia técnico-productiva del mismo.
La articulación de convenios colectivos constituye
un tipo o variante de la complementariedad, en la que se produce un reparto
expreso de campos o tareas de regulación entre dos o más convenios
de distintos niveles, de forma que el de ámbito más amplio
remite al de ámbito más reducido la regulación de determinadas
materias o aspectos normativos que en él han quedado pendientes.
Por contratación colectiva articulada suele entenderse
la práctica negocial en la que el convenio colectivo superior no solo
contiene una regulación de las relaciones de trabajo, sino que ordena
las relaciones entre los convenios de ámbito inferior que han de completar
el contenido de aquel, fijando las materias reservadas a cada uno de esos
niveles. De esta forma, el convenio que establece la relación de articulación
emite una norma en blanco cuyo contenido va a ser rellenado por la fuente
externa a la que remite, abdicando así de su potencial eficacia. Como
consecuencia de esta combinación de ámbitos negociales, el
patrimonio normativo respecto de la relación individual de trabajo
deriva del juego articulado preordenado por los diversos convenios.
El artículo que la reforma introduce como nueva
manda 23 de la ley 14.250, dispone que "los convenios colectivos, pueden
establecer formas de articulación entre unidades de negociación
de ámbitos diferentes, ajustándose a sus respectivas facultades
de representación", con lo que dispone un sistema de articulación
no impuesto por el legislador, y deja la posibilidad de articulación
a la voluntad de los sujetos colectivos. La reforma al no normar un sistema
que, como el español, establezca las materias de competencia o unidad
de negociación determinadas por el nivel interconfederal superior,
es decir, al fijar una línea que va de arriba hacia abajo, permite,
a contrario sensu, un tipo de articulación que podría ser de
arriba hacia abajo.
7. La preeminencia del convenio de ámbito inferior.
En otro supuesto, aunque íntimamente vinculado
con lo tratado en el acápite anterior, debemos analizar lo dispuesto
por la norma reformadora en punto a la sanción del principio rector
ubicado en el nuevo artículo 25 de la ley 14.250, según el
cual un convenio colectivo de trabajo de ámbito menor prevalecerá
sobre otro anterior de ámbito mayor. A través de la historia
de la negociación colectiva en nuestro país, si bien el tema
no había sido específicamente tratado en la legislación,
la doctrina había receptado de manera unánime el principio
de que debía aplicarse la norma más favorable al trabajador.
Así, Deveali,
La nueva disposición importa, por el contrario,
que en todas las circunstancias prevalecerá el convenio colectivo
de ámbito menor sobre el ámbito mayor, ya sea este anterior
o posterior. Más grave aún, dado que la ley admite los distintos
niveles de negociación, y en ninguna de las normas citadas establece
que, para que rija el convenio de ámbito menor, debe haber vencido
el de ámbito mayor, es perfectamente posible que estando en plena
vigencia un convenio de ámbito mayor, se convenga otro de ámbito
inferior sin esperar el vencimiento de aquel.
8. El principio de no afectación.
El artículo 24 establece este principio al normar
que un convenio colectivo de ámbito menor no será afectado
por un ulterior convenio de ámbito mayor, salvo que las partes de
aquel manifestaran su expresa adhesión a este último, o estuvieren
representadas por acto expreso a tal fin en la comisión negociadora;
la redacción de la norma remite, al decir de Rubio, al terreno de
los términos jurídicos indeterminados, por la imposibilidad
de fijar el sentido del mismo a priori, debiéndose acudir a criterios
de valoración o experiencia para fijar sus alcances. Como explica
Rubio, desde su pura literalidad, la interpretación más correcta
del concepto podría ser aquella que excluyese no solo una ordenación
frontal o directa de las materias ya reguladas por un convenio ulterior,
sino también cualquier regulación incidental o indirecta incluida
en otros convenios. Resultaría evidente, entonces, la identificación
entre el término "afectar" e "incidir". No obstante,
resulta si indudable que la función de esa indeterminación
no es otra que la de decretar cierta holgura en torno a las ideas nucleares
de los conceptos para que estos puedan servir de medios calificadores de
la realidad.
La noción de afectación constituye una
noción o concepto de contenido complejo, de forma que no es posible
configurarla como un concepto unívoco, requiriendo para definirla
el supuesto de hecho, la situación prohibida legalmente, la existencia
de una triple identidad: una coincidencia objetiva, subjetiva y temporal
entre los convenios colisionantes. La concurrencia supone la dualidad dentro
de la pactación colectiva de dos cuerpos distintos homologos/comparables
y por esto concurrentes, cuyo paralelismo aplicativo provenga de que en los
dos quepa aquella incidencia o aplicación; a saber, de un lado, la
"dimensión objetiva", o que en todo o en parte, reglamentan
dentro de la actividad del sector, una zona común o materia dentro
de las relaciones laborales; de otro, la "dimensión objetiva",
esto es, que comprendan en su función ordenadora a los trabajadores
del mismo colectivo empresarial o que estén por su actividad adscriptos
al mismo sector del mundo del trabajo, y, por último, la "dimensión
temporal", o sea, que el período de vigencia o duración
de los dos convenios concurrentes coincidan en el tiempo, ya sea por actuar
en tiempo idéntico o porque uno rija con una duración superior
en la que otro impere.
9. La conjugación de los supuestos de prevalencia
del convenio de ámbito menor y de la regla de "no afectación".
Con acierto señala Rubio que al no tomarse como
norma de prevalencia aquellas generales del derecho, ya sea la prior o posterior,
y tampoco la específica del derecho laboral, que es la "condición
más beneficiosa", se produce un desequilibrio en las relaciones
colectivas que puede tener graves consecuencias económicas, sociales
y laborales. Debemos advertir que la prevalecencia de la convención
de ámbito menor no está sujeta a ningún límite
o prohibición, vale decir que puede convenir sobre todas las materias,
y sobre todos los mínimos salariales, pudiendo fijar salarios y condiciones
de trabajo inferiores a los de ámbito mayor.
Por ello es que el legislador no ha sido congruente con
el principio de afectación, ya que, como dice Mercader Unguina, si
vigente un convenio colectivo de ámbito nacional, se pretende la conclusión
de otro de ámbito más reducido por un sindicato no participante
en la comisión negociadora del primero, ese producto colectivo nacerá
viciado de nulidad, al producirse la coincidencia personal
Puede concluirse que la vigencia de un convenio colectivo
de eficacia general constituye una causa obstativa de la negociación
de otro en la medida en que, de lo contrario, se violaría el convenio
en fase de cumplimiento, ignorando que es un principio indeclinable que solo
puede existir un convenio de eficacia general para cada unidad de negociación
durante el período de vigencia y, por ello, que ninguna de las partes
puede imponer la obligación de modificarlo o sustituirlo por otro,
tanto sea del mismo ámbito como de uno distinto. De allí, entonces,
que pueda afirmarse que el legislador no ha sido congruente con los elementos
que conjugan el principio de no afectación, y establece una prevalencia
del convenio de ámbito menor, que carece de un sustento jurídico,
económico, organizativo y colectivo laboral.
10. La derogación (parcial) del principio de ultraactividad.
A través de toda la historia de la negociación
colectiva en nuestro país, primero en el artículo 5 de la ley
14.250, luego en el artículo 6 de la misma norma,
Con la sanción de la norma reformadora se establece
que el principio rector en la materia será que las partes pueden establecer
distintas fechas de vencimiento para las cláusulas del convenio e
incluso otorgarles ultraactividad. En caso de no ejercer esta facultad ni
de haberse celebrado un nuevo convenio, las cláusulas del que se hubiere
acordado perderán vigencia a los 2 años de la denuncia que
realice cualquiera de las partes. Rubio señala que a partir de la
sanción de esta normativa se pueden dar las siguientes posibilidades:
a) que las partes establezcan una fecha de vencimiento del convenio colectivo
celebrado, contemplándose la posibilidad de que se convengan distintos
vencimientos para distintas cláusulas; b) que las partes pacten la
ultraactividad de las cláusulas del convenio colectivo celebrado;
c) si las partes no ejercieren esa facultad de establecer una fecha de vencimiento
o pactar la ultraactividad, y no hubiera entrado a regir un nuevo convenio,
las cláusulas de aquel perderán vigencia en un plazo de dos
años contados a partir de la fecha en que una de las partes hubiera
denunciado el convenio.
El artículo efectúa un cambio radical del
sistema vigente, ya que deja sin efecto la ultraactividad, impuesta por vía
legislativa, dejándola abierta solo si las partes así lo pactan.
Es evidente que esta es sólo una mera hipótesis, por lo que,
con Rubio, podemos afirmar que esta misma norma implica el cese de la ultraactividad
en nuestro sistema normativo.
En caso de operarse los supuestos de extinción
de los convenios colectivos vigentes, esto, es, transcurridos los dos años
de la denuncia por una de las partes, sin que se haya arribado a un acuerdo,
se tornaría aplicable la LCT o los estatutos profesionales de la actividad
de que se trate. Esta regla resulta de aplicación a los convenios
colectivos que se hallen en curso de ejecución por el plazo que hayan
establecido las partes; otro tanto ocurrirá con los convenios que
se celebren una vez vigente la ley 25.250.
El sistema se completa con dos nuevos artículos,
incorporados a la ley 14.250 por el artículo 10 de la reforma,
En cambio, solicitado que fuera el arbitraje, las partes
tendrán un plazo de 30 días para celebrar el correspondiente
compromiso arbitral y designar de común acuerdo el árbitro
que decidirán la cuestión. De no hacerlo, la autoridad de aplicación
conocerá y decidirá sobre todo lo atinente al desenvolvimiento
del proceso.
Distinto es el supuesto de los convenios celebrados después
de la sanción de la ley 23.545, cuyo plazo de vigencia se encontrare
vencido al momento de comenzar a regir la ley 25.250, ya que la regulación
entregada por el artículo 29 estipula que continuarán vigentes
por dos años a partir de su denuncia por cualquiera de las partes.
Si vencido dicho plazo no se hubiere acordado un nuevo convenio, la autoridad
de aplicación las invitará a someterse a un arbitraje voluntario.
En caso de ser aceptado dicho arbitraje, las cláusulas del convenio
se mantendrán vigentes hasta que entre en vigencia el laudo resultado
de ese arbitraje. Si, en cambio, alguna de las partes no aceptara someterse
a ese arbitraje, el convenio perderá vigencia, pero el contrato individual
que hubiera estado regido por ese convenio mantendrá las cláusulas
salariales previstas hasta la celebración de un nuevo convenio que
incluya al contrato de trabajo en cuestión. Como es lógico,
estas disposiciones no se aplicarán a aquellos que hubieren contemplado
en sus disposiciones la ultraactividad de sus disposiciones.
11. El artículo 5 de la ley 25.250 frente a los
principios del derecho del trabajo.
En caso de operarse el supuesto de caducidad de las cláusulas
del convenio colectivo, se produciría una situación que ha
provocado controversias doctrinarias y posturas jurisprudenciales diversas
respecto de sus alcances. En efecto, los artículos 9 de la LCT y 6
y 7 de la ley 14.250 disponen que en caso de concurrencia de normas que regulan
un mismo supuesto, se aplicará a la solución del mismo la que
resultare más favorable al trabajador. En referencia a este principio,
es dable repetir lo que ya señaláramos en el capítulo
7 de este trabajo respecto de las relaciones entre normas de distinto rango
jerárquico.
Sin embargo, aquí es otro el supuesto objeto de
regulación, ya que se trata del reemplazo de un convenio colectivo
por las normas laborales generales (la LCT), lo que supone la alteración
de los principios comentados, en tanto el convenio colectivo, por ser una
norma de jerarquía normativa inferior, debe adecuarse a los contenidos
de la ley, con la posibilidad de mejorarlos, hecho que en la práctica
sucede en la generalidad de los convenios vigentes. Por ello, de darse este
supuesto, como seguramente se dará al cumplirse los términos
acordados por la ley, aquellos mejores beneficios que contienen los convenios
colectivos caerán para comenzar a regir las disposiciones de la ley,
lo que importa una implícita modificación "in peius".
Esta alternativa fue objeto de resolución judicial
en dos supuestos en los que se planteó la posibilidad de que convenios
colectivos de trabajo acordados por las partes involucradas fueran derogados
por leyes del Estado. En los casos "Nordensthol c/Subterráneos
de Buenos Aires" y "Soengas c/Ferrocarriles Argentinos" la
Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la facultad
de la ley para privar válidamente de efectos a la norma convencional,
siempre y cuando aquella haya sido dictada "en protección del
interés general".
En el primero de los casos mencionados,
En lo que resulta ser el núcleo central del voto
de la mayoría, los opinantes expresan que se impone ponderar si el
interés de la Nación estaba comprometido en grado tal que hiciera
necesario abolir beneficios obtenidos a través de convenios regularmente
concertados por los trabajadores de las empresas del Estado o de propiedad
del Estado. El efecto producido por la norma excede el ejercicio válido
de los poderes de emergencia del Estado, ya que aún en esas situaciones,
no se puede válidamente transponer el límite que señala
el artículo 28 de la Constitución Nacional.
La minoría,
En el caso Soengas,
La mayoría entendió que correspondía
entrar a considerar si la norma objetada sobrepasó o no los límites
que circunscriben el poder de policía de emergencia. Según
rezan el Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo y el artículo
1ª de la ley 21.476, su sanción tuvo por objeto mantener la vigencia
de los convenios colectivos de trabajo, con limitaciones, a fin de no variar
la situación laboral existente y preservar la estabilidad en las relaciones
colectivas de trabajo en un momento en que la coyuntura obligaba a ser excesivamente
cauteloso en todo lo que podía incidir en la economía del país.
Vigente la ley 21.037 -que determinó que los incrementos de carácter
general de las remuneraciones sólo podían ser dispuestos por
el Poder Ejecutivo Nacional, y que tuvo por fin coadyuvar en un plan de acción
para solucionar la emergencia económica que la Nación atravesaba-,
y en ese contexto que, se reitera, permaneció invariado por más
de diez años, la limitación de cláusulas de aumentos
automáticos ligados a otros factores de la economía parece
ajustarse a la doctrina de que en situaciones de emergencia social o económica
la facultad de reglar los derechos personales, contenida por el artículo
14 de la Constitución Nacional, puede ser más enérgicamente
ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad.
La Corte sostuvo que no se advertía que los impugnantes
pudieran invocar un derecho adquirido al aumento futuro de sus remuneraciones
ligado a otras variables de la economía, máxime si se tiene
en cuenta el ya mencionado contexto de crisis que motivó la sanción
de la ley. Sostuvo, asimismo, que no cabe prescindir de las consecuencias
que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices
más seguros para verificar la razonabilidad de la solución
y su coherencia con el sistema en el que está engarzada la norma.
En el caso, no se consideró que el ámbito de limitación
establecido por la ley 21.476 era el exclusivamente salarial y que el ejercicio
de las facultades, en ese marco, había sido ya atribuido por otra
ley al PEN, cuya vigencia fue mantenida por el Congreso en uso total de sus
atribuciones constitucionales. La cuestión no pudo resolverse sin
un previo estudio de las normas que integran un convenio colectivo. Tales
las que establecen condiciones de trabajo, las obligacionales o las que fijan
baremos salariales que pudieron haber perdido toda actualidad como consecuencia
de un gravísimo proceso inflacionario o frente a una situación
de crisis generalizada, y que por ello se vinculan con el orden público
económico.
De lo expresado en estos votos por el máximo Tribunal
de la Nación, ha surgido una corriente doctrinaria que postula que
el orden público económico debe prevalecer por sobre el orden
público laboral, que, consideran quienes se ubican en esta doctrina,
integra aquel y, por tanto debe subordinársele. Justo López
describe la relación entre convenio colectivo y ley enunciando los
siguientes postulados: 1) las normas legales más favorables para los
trabajadores prevalecen sobre las de los convenios colectivos, pero además
prevalecen las normas legales incluso menos favorables si han sido dictadas
"en protección del interés general";
Más rotundo aún, Rodríguez Mancini,
destaca el carácter dinámico del orden público, señalando
a continuación que: 1) el análisis de las relaciones entre
la ley y las convenciones colectivas no puede hacerse sin considerar conjuntamente
los aspectos jurídicos y económico-sociales; 2) el orden público
laboral constituye uno de los integrantes del orden público; entre
los principios que este último impone se halla el protectorio de los
trabajadores subordinados; 3) de ello se desprende que eventualmente pueden
imponerse a través de leyes de orden público normas que limiten
las autonomías colectivas, con miras al interés general, fundadas
en razones de orden público económico;
12. El supuesto del nuevo artículo 27. El instituto
del descuelgue.
Con la sanción de la ley 24.013 se conoció
en nuestro sistema jurídico el procedimiento preventivo de crisis,
por el cual aquellas empresas que se vean ante la necesidad de despedir a
una cantidad determinada de su plantel de trabajadores,
A partir de la notificación de la homologación
o expirado el plazo para que el ministerio se pronuncie, sin que lo haga,
el empleador no podrá despedir trabajadores ni estos podrán
ejercer medidas de acción sindical. En caso de violarse esta pauta,
los trabajadores mantendrán la relación de trabajo y tendrán
derecho a los salarios caídos, si fuere el empleador quien despidiera,
o bien, se aplicará lo previsto en la ley 14.786.
La ley 24.522 innovó fundamentalmente la materia
de los concursos y quiebras, por lo que significó un profundo cambio
para el Derecho Comercial y también para el Derecho del Trabajo; algunos
de esos cambios se refirieron a la reformulación de la extinción
del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador, la calificación
de su conducta y, en su consecuencia, los montos indemnizatorios; los efectos
de la quiebra sobre los contratos de trabajo: que sucede en caso de decidirse
la continuación, lo referido a la elección del personal que
continúa, la responsabilidad por prestaciones futuras; el derecho
de pronto pago: que se prevé como facultad del Juez del concurso para
determinados créditos laborales; el fuero de atracción: cuya
vigencia se extiende a los créditos laborales; la renunciabilidad
del privilegio laboral, así como también respecto de los privilegios
laborales y su consideración legal.
Pero es uno de los puntos reformados por la ley 24.522,
el que adquiere relevancia por resultar un precedente directo de lo dispuesto
por el nuevo artículo 27 de la ley 14.250. La ley de Quiebras, tal
como se la conoce, establece en sus artículos 20 y 196 la posibilidad
de que se celebren convenios colectivos de crisis, de darse los extremos
regulados por la norma, esto es, de someterse la empresa al procedimiento
del concurso o la quiebra.
Según el artículo 20 de la ley 24.522,
la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos
de trabajo, los que dejan de tener vigencia de aplicación para el
personal dependiente hasta ese momento y por el plazo de tres años
o por el del cumplimiento del acuerdo preventivo, si este es menor. Durante
ese lapso rigen los contratos individuales de trabajo y la Ley de Contrato
de Trabajo. La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán
un convenio colectivo de crisis por el plazo antes citado, que finaliza cuando
el concurso preventivo concluye por cualquier causa o existe su desistimiento
firme. Entonces recuperan su vigencia los convenios colectivos correspondientes.
De cualquier manera, estos convenios colectivos de crisis no podrán
desconocer los beneficios otorgados en los contratos individuales, ni cercenar
derechos laborales reconocidos, tales como el que impide el exceso del ius
variandi y los mínimos inderogables.
Un elemento de fundamental importancia al momento de
considerar este instituto es su obligatoriedad, tanto para la concursada
como para el sindicato. La obligación consiste en tratar de acordar,
aunque no necesariamente se impone el llegar a un acuerdo. El procedimiento
para negociar es similar al de los Convenios Colectivos de Trabajo comunes.
Si el concursado es separado de la administración, la negociación
será encarada por el reemplazante designado por el Juez. La ley nada
dice sobre la falta de acuerdo. El instituto de la práctica desleal
no tiene aplicación en estos supuestos.
La homologación del convenio colectivo de crisis
es imprescindible para la eficacia erga omnes del mismo, así como
para la obligatoriedad de sus cláusulas. Bajo la vigencia de la ley
14.250 antes de la reforma, no se requería la homologación
de los convenios de empresa, aunque tras la reforma introducida por el artículo
7 de la ley 25.250, este tipo de convenios también deben ser objeto
de homologación.
La reforma sancionada incluye en su artículo 27
a este instituto. La consideración de los contenidos de la norma lleva
a decir que el primer párrafo se refiere a los convenios de ámbito
superior a los de empresa, disponiendo que establecerán las condiciones
y procedimientos para excluir de su régimen a las empresas cuya estabilidad
económica pueda verse afectada si se aplicara ese régimen.
La interpretación literal de la norma lleva a hablar de la exclusión
de empresas del régimen del convenio.
La norma obliga a los convenios de ámbito superior
a los de empresa a establecer las condiciones y procedimientos para que la
exclusión pueda tener lugar, pero no los condiciona en la forma, el
plazo, los requisitos, ni tampoco en la determinación de quien ha
de tener la decisión final al respecto. Es decir que los condiciona
en la obligatoriedad de establecer algún procedimiento para que la
separación salarial pueda producirse; pero la articulación
concreta de cómo ello sucederá queda remitida a la libre voluntad
de los sujetos negociadores. Por ello, entendemos que convendrá que
sea el propio convenio el que dictamine sobre la precisión de las
circunstancias económicas que justifican la separación del
régimen salarial mediante la especificación clara y concreta
de que debe entenderse por "daño a la estabilidad económica",
pudiendo establecer exigencias de acreditación objetiva, prueba del
daño posible o la aportación por la empresa de la documentación
necesaria para acreditar su pretensión. De la misma manera será
importante concretar que aspectos del régimen salarial pueden ser
inaplicados, si la totalidad del mismo o solo algunos conceptos retributivos
y en que condiciones.
La amplitud reconocida por el legislador a los firmantes
de los convenios colectivos supraempresariales para diseñar el procedimiento
de descuelgue salarial impide entender que la fijación de estas cláusulas,
como contenido necesario y obligatorio de los convenios mencionados, se convierta
en un atentado contra autonomía colectiva de los interlocutores sociales.
De manera inversa, en el supuesto de que el legislador hubiese fijado como
preceptivo el procedimiento para llevar a cabo el descuelgue salarial, dicha
regulación, si sería considerada una intromisión en
el derecho de autonormación de los firmantes, ya que se les hubiera
privado de la facultad de ordenar sus relaciones jurídicas con la
libertad que exige el principio de autonomía de la libertad. De lo
dicho, sigue que los firmantes regulan el descuelgue salarial con total libertad.
Esta libertad les permite regular el descuelgue salarial
en sentido negativo. Quiere decir que los firmantes, al regular la cláusula
de descuelgue salarial, pueden indicar los supuestos en los que no tiene
cabida el correspondiente descuelgue. Principalmente ello ocurrirá
en cuando la empresa que pretende descolgarse no encaja en los presupuestos
económicos previstos en el convenio para que el descuelgue sea posible.
Esto no significa que el descuelgue no se objeto de regulación, sino
que las partes diseñan dicho descuelgue en sentidos positivo y negativo.
Es decir, los firmantes precisan exactamente los términos de este
remedio último y excepcional creado con la finalidad de salvar a la
empresa de su posible desaparición, evitando de esa manera su uso
indiscriminado.
En caso de no haberse previsto en el convenio el instituto
analizado, se aplicará lo dispuesto en el segundo párrafo,
en el que se estatuye que no habiendo sido contemplado en el convenio respectivo,
el descuelgue solo procederá si fuere acordada entre el empleador
y el sindicato signatario del convenio colectivo, cuando así lo requiriere
la situación económica de la empresa frente a situaciones de
crisis y por un período determinado.
13. Nuestra opinión.
Si bien resulta atendible el argumento de que resultaba
necesario revitalizar la negociación colectiva,
Otro tanto puede afirmarse de la modificación
establecida en el instituto de la ultraactividad, ya que la intención
del legislador es obligar a las partes a negociar un nuevo convenio, pero
si el intento es vulnerar lo que ha sido denominado "dinámica
negociadora perversa", refiriendo a la negativa de los representantes
de los trabajadores a negociar un nuevo convenio, seguros de la vigencia
prorrogada del convenio colectivo existente por el principio de ultraactividad,
ahora entraríamos en la contracara de esa "dinámica negociadora
perversa", porque el sindicato se encontraría obligado a negociar
y a aceptar cláusulas más desfavorables, ya que de lo contrario
caerían todas las cláusulas del convenio colectivo vencido.
En lo que a la prevalencia del convenio de ámbito
menor se refiere, la intención de descentralizar el proceso de negociación
ha llevado a un exceso que redundará, seguramente, en violaciones
del ya muy vapuleado orden público laboral, en tanto las nuevas convenciones
negociarán acordarán condiciones a la baja, acuciadas por la
posibilidad de que la extinción de los términos del convenio
vigente, devenga en la regulación de las relaciones de trabajo por
los postulados de la LCT.
Finalmente, el instituto del descuelgue ha sido regulado
de manera exageradamente amplia, en cuanto el concepto de estabilidad económica
que pudiera ser dañada, es una acepción más amplia que
el concepto de crisis, con lo que la posibilidad de encuadrar en el concepto
legal es mucho más factible. Hoy, las situaciones económicas
que pueden provocar un daño a la estabilidad económica de la
empresa son tantas y tan variadas que pueden llegar a difuminar el concepto
del descuelgue dando cabida a tantas situaciones generales que, si bien pueden
tener trascendencia negativa en la empresa, no deben tener como resultado
la medida excepcional que el descuelgue supone.
(*) El presente trabajo fue presentado como ponencia
al XIII Congreso de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social y por tratarse de una materia que es objeto de estudio
y análisis en el presente, es reproducido en estas Jornadas.
2. El período de prueba.
[Note 1] Incluimos dentro de este proceso al decreto 2184/90, las leyes 24.013, 24.028, 24.241, 24.463, 24.465, 24.467, 24.522, 25.013 y los decretos 1553, 1554 y 1555, posteriormente declarados inconstitucionales por la Justicia y derogados por el propio Poder Ejecutivo, conforme "La reforma laboral: Estado actual, contenido y perspectivas", L. Raffaghelli en "Crisis y perspectivas del Derecho del Trabajo", libro de ponencias del 1ª Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires y "La reforma laboral; ley 25.250, comentada", Stefanescu, Rolón, Muñoz, Editorial Atlántida, Buenos Aires, 2000, dado que, entendemos, forman parte de una continuidad que en cada uno de los casos fue presentado como "la reforma laboral".
[Note 2]
Afirma Capón Filas en un documento de apoyo docente
elaborado para el Departamento de Derecho Público y Social de la Universidad
Argentina Kennedy que la ley 25.250 se aparta del esquema de subsidios a
cargo de la seguridad social durante el período de prueba, implementado
en el gobierno anterior. En este caso, en cambio, estructura un nuevo incentivo,
a partir de la concreción de nuevos empleos estables, consistentes
en la eximición parcial de contribuciones de los empleadores y en
subsidios económicos directos estatales. En ese proceder es en el
que se habla de "promoción del empleo estable".
[Note 3]
El artículo 2 de la ley objeto de este comentario
establece que aquellos empleadores que produzcan un incremento en su plantel
de trabajadores de planta permanente gozarán de una exención
de las contribuciones a la Seguridad Social equivalente a un tercio del total
que debieran abonar por ese concepto. Pero además, considerando la
situación de grupos especialmente afectados por el desempleo, se establece
en la normativa sancionada que aquel empleador que contrate para cubrir puestos
de trabajo a hombres de 45 años o a mujeres jefe de hogar de cualquier
edad, o a un joven varón o mujer de hasta 24 años gozará
de una exención de hasta la mitad de las contribuciones a la Seguridad
Social. A su vez, el artículo 3 de la ley establece que el Gobierno
Nacional, a través de la Secretaría de Empleo del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos, destinará
un subsidio destinado al pago de las remuneraciones de las dos primeras categorías
mencionadas en el artículo anterior, en aquellos casos en que los
trabajadores fueren contratados a efectos de ser incorporados al personal
contratado por tiempo indeterminado en las pequeñas empresas de acuerdo
a los criterios expuestos en el artículo 23 de la ley 24.467. Por
su parte, el artículo 4 de la ley otorga a esos servicios la posibilidad
de juzgar y sancionar esas infracciones, amén de realizar las denuncias
ante la autoridad de fiscalización pública en materia cooperativa.
[Note 4] Con Bidart Campos, "El convenio colectivo en la teoría de fuentes del derecho", Derecho Colectivo Laboral, Depalma, Buenos Aires, 1973, varios autores, señalamos que el convenio colectivo, como creación jurídica que deriva de la negociación colectiva como reparto autónomo, proviene de la voluntad de las partes que negocian; de allí, entonces, la especialidad que se le otorga a esta fuente, inaudita en otras ramas de la ciencia jurídica, ya que este reparto autónomo difiere del reparto autónomo del contrato individual privatista, en que sus efectos alcanzan a partes que no protagonizaron ese acuerdo, derivando esta extensión de la voluntad del Estado, que así lo dispuso.
[Note 5]
Conforme los dichos de Valentín Rubio, citando
palabras de Plá Rodríguez, en la obra "La reforma laboral,
ley 25.013, comentada y concordada", Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 1998, pag.26.
[Note 6]
Babbio enumera a las distintas actividades cuyos estatutos
preveían al instituto del período de prueba, más allá
de las previsionales de la propia Ley de Contrato de Trabajo, en "El
período de prueba", Derecho del Trabajo 1995-B, pags.2027 y sigs.
[Note 7] Idem nota 5.
[Note 8] Idem anterior. Lo señalado respecto de las normas más favorables para el trabajador, remite a la consideración que debe realizarse entre las distintas fuentes que regulan la relación de trabajo, cuestión que ha generado una abundante doctrina, de la cual resulta imposible obviar el trabajo de Goldín, "Concurrencia, sucesión y articulación de normas en el derecho del trabajo (lineamientos para una investigación)", Derecho del Trabajo XLVI-B, pags.931 y sigs.
[Note 9] Dice Capón Filas en un documento de apoyo docente elaborado en el marco del Departamento de Derecho Público y Social de la Universidad Argentina Kennedy, que la promoción de empleos transitorios y la rebaja de contribuciones patronales, como medida aislada, produjeron dos tipos de ineficiencia económica. Primero, una ineficiencia en el mercado laboral (nivel macro), segmentándolo entre contratos transitorios de alta rotación , viejos contratos por tiempo indeterminado y una mayoría de trabajo en negro. Es necesario destacar que esta división no se correspondía ni con las calificaciones de los trabajadores ni con las decisiones de los empleadores. En segundo lugar, produjo una ineficiencia en la planta de producción (nivel micro), ya que la alta rotación de los contratos transitorios y del trabajo informal afectaba la posibilidad de sostener una estrategia de competitividad basada en la innovación y en la mejora continúa de la productividad. Una alta rotación es difícilmente compatible con la autonomía funcional, compromiso y capacitación continua que se requiere. Los trabajadores tampoco han obtenido ningún beneficio de estas políticas, porque la desocupación sigue en niveles de dos dígitos y porque la gran mayoría de los que pudieron conseguir trabajo en esta década lo hizo en forma intermitente, con bajos salarios, con altísima discrecionalidad del empleador, alta incertidumbre laboral y sin un salario diferido que le permita tener alguna esperanza de atención médica ni de jubilación.
[Note 10] Además, la norma en cuestión introdujo una sustancial reforma en el régimen indemnizatorio previsto en la LCT, por la cual la indemnización a abonar al trabajador despedido constaría de una doceava parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual por cada mes de trabajo o fracción mayor de diez días, con la posibilidad contemplada en el artículo 3 de que mediante la disponibilidad colectiva se reduzcan las indemnizaciones por falta de preaviso y por antigüedad en hasta un 50 %.
[Note 11] Aquellas cuyo plantel no supere los 40 trabajadores o cuya facturación no supere las cantidades previstas por la Comisión Especial de Seguimiento del artículo 104 de la ley. Respecto del primer punto comentado, se admite la extensión del número de trabajadores hasta 80 integrantes por actuación de la disponibilidad colectiva; sobre los alcances de la ley para las pequeñas empresas en lo que a la legislación laboral se refiere, así como la posibilidad de actuación de la disponibilidad colectiva, nos hemos ocupado del tema en "Doctrina Laboral", Nª170, pags.803 y sigs.
[Note 12] Así, el artículo 17 de la ley 25.013 introduce una sustancial modificación en la consideración de los supuestos de "solidaridad" legal, esto es, aquellos casos en que mediante el empleo de figuras de tercerización se busca evadir las responsabilidades concernientes a los empleadores por la contratación de dependientes; sobre el particular, véase nuestro "La solidaridad laboral desde su incorporación en la LCT hasta su reforma por la ley 25.013", en "Crisis y perspectivas del Derecho del Trabajo", libro de ponencias del 1ª Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.
[Note 13]
Afirma Capón Filas en el documento de apoyo docente
que citáramos en la nota 9 de este trabajo que la ley 25.250 se aparta
del esquema de subsidios a cargo de la seguridad social durante el período
de prueba, implementado en el gobierno anterior. En este caso, en cambio,
estructura un nuevo incentivo, a partir de la concreción de nuevos
empleos estables, consistentes en la eximición parcial de contribuciones
de los empleadores y en subsidios económicos directos estatales. En
ese proceder es en el que se habla de "promoción del empleo estable".
[Note 14]
"La reforma laboral (Crónica de la ley 24.465)",
H. Carcavallo, Trabajo y Seguridad Social 1995, pags.329 y sigs. Lo dicho
respecto del retorno, en lo sustancial, a los contenidos de la ley mencionada
nos mueve a tomar los comentarios que sobre aquella hiciera Carcavallo y
considerarlos válidos para este caso, aunque la redacción de
la nueva norma en tanto habla de modificar "el artículo 3ª
de la ley 25.013, que modifica el artículo 92 de la Ley de Contrato
de Trabajo", muestra una deficiencia de técnica legislativa cuyos
efectos habrán de ser conocidos con el discurrir del tiempo.
[Note 15] No solo ello, sino que además Rubio se plantea, aún cuando no entrega una respuesta a esa inquietud, si el período de prueba no resulta violatorio de los postulados de la Constitución Nacional en su artículo 14 bis, conforme "La reforma laboral, ley 25.250", Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pags.15 y sigs.
[Note 16] Así, en el empleo público, regulado en nuestro país para el ámbito nacional por la ley 24.185, se establece que el empleado adquirirá estabilidad un año después de su ingreso a la Administración, aunque una vez que ha accedido a dicha estabilidad gozará de la misma en forma absoluta en su puesto de trabajo, beneficio del que no goza en nuestro régimen legal ningún otro trabajador.
[Note 17]
Conforme lo regulado por dicha norma, un trabajador
que se haya desempeñado por seis meses a las órdenes de un
empleador tendrá derecho al ser despedido después de desempeñarse
durante seis meses a las ordenes de ese empleador a una indemnización
equivalente a medio salario como indemnización por antigüedad
más un mes de salario en concepto de indemnización por preaviso,
lo que deviene en un sistema de escasa significación económica
para los empleadores.
[Note 18] "La estructura de la negociación colectiva", Adrián Goldín, Derecho del Trabajo 1994-B, pags.1347.
[Note 19] A la que define como el conjunto de los trabajadores y empresarios para los que se negocia o la parcela de la realidad social acotada por el mismo conjunto de relaciones de trabajo que constituye el ámbito de vigencia o centro de imputación normativa del convenio, op. cit. en nota anterior.
[Note 20] Idem anterior.
[Note 21] Idem anterior.
[Note 22] "Derecho colectivo laboral", varios autores, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1998, pags.438.
[Note 23] Idem anterior.
[Note 24] Idem anterior, pag.440.
[Note 25] Idem anterior, pag.445.
[Note 26] "El nuevo derecho sindical", Segunda edición actualizada y revisada, Capón Filas, Librería Editorial Platense, La Plata, 1993, pags.278 y sigs.
[Note 27] "Derecho colectivo del Trabajo", M.A. Sardegna y L.P. Slavin, EUDEBA Sociedad de Economía Mixta, Buenos Aires, 1999, pags.204 y sigs. La tipología enumerada en ese artículo es la de convenios colectivos de actividad; convenio colectivo de oficio o profesión; convenio colectivo de empresa; convenio colectivo de empresa del Estado; finalmente se establece que esa enumeración no tiene carácter taxativo y que las partes pueden, a petición de cualquiera de ellas, modificar el nivel de negociación cuando lo renuevan, esto claro, en relación al convenio previamente celebrado.
[Note 28] Idem anterior.
[Note 29] "Reforma laboral, ley 25.250", Valentin Rubio, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2000, pags.76 y sigs. A continuación Rubio explica que será la reglamentación la que determinará las pautas y criterios a que deberá someterse la autoridad para establecer la aptitud representativa del sector de los empleadores, en el supuestos de que estos no hayan alcanzado un acuerdo. También determinará los criterios que deberán tenerse en cuenta para determinar la participación de sus integrantes en la formación de la voluntad del sector.
[Note 30]
Idem anterior.
[Note 31] Idem nota 29, pag.151.
[Note 32] Idem anterior.
[Note 33] Si bien, como veremos a continuación, la certeza de esa afirmación en el régimen normativo sancionado depende de la determinación de las partes firmantes de los convenios.
[Note 34] Idem note 29, pag.154.
[Note 35] Idem anterior. En la ley 24.185, regulatoria del régimen de negociación colectiva en el sector público, se establece en su artículo 6ª que las la negociación podrá realizarse dentro de un ámbito general o sectorial y que las partes serán quienes articularán la negociación en los distintos niveles; a su vez, el artículo 5ª del decreto reglamentario dispone que en el convenio general, el Estado empleador y las asociaciones sindicales con personería gremial y ámbito de actuación nacional, establecerán el ámbito de la negociación colectiva, su articulación en distintos niveles y sectores y las materias a negociar en cada uno de ellos. A continuación se detallan con carácter enunciativo (...entre otras...) las materias que serán objeto de negociación en el Convenio general: estructura de la negociación colectiva en los niveles sectoriales; procedimientos para resolver conflictos de concurrencia de normas entre convenios colectivos de diferente nivel; las materias que deleguen para el tratamiento de los Convenios colectivos de trabajo del nivel sectorial y las de negociación exclusiva en el nivel general, tales como la estabilidad en el empleo, remuneraciones limitadas a las partidas presupuestarias, escalafones, condiciones de ingreso del personal, concursos y promociones, calificaciones, régimen horario, licencias, entre otras. La redacción del artículo finaliza expresando que mediante el convenio colectivo de ámbito sectorial, las partes podrán negociar: las materias no tratadas a nivel general; las materias expresamente remitidas por el nivel general; las materias ya tratadas en el nivel general para adecuarlas a la organización del trabajo en el sector, constituyendo un claro ejemplo de lo explicado en este punto.
[Note 36] Idem anterior, pag.157.
[Note 37]
En el artículo "La pluralidad de las fuentes
y el principio del régimen más favorable para el trabajador",
publicado en Derecho del Trabajo, 1962, pags.65 y sigs., explica, citando
a Barassi, que el convenio colectivo que puede regular en algún punto
no esencial, el texto de la ley, en sentido menos favorable para los trabajadores,
constituye un todo inescindible, que no puede tomarse parcialmente como lo
hace la abeja eligiendo una flor entre las flores. En sentido contrario,
Fernández Madrid expresa que la cláusula más favorable
del convenio (norma aislada) debe ser relacionada con la institución
de que se trate, en la que será insertada si resulta más favorable
al trabajador, lo que parecería indicar que se ha seguido el criterio
de la acumulación y no el del conglobamiento por instituciones, tal
lo propuesto por Deveali. En subsidio de lo dicho, Fernández Madrid
recurre al artículo 8 de la LCT relativo a las condiciones más
favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo en cuanto establece
sin condicionamiento alguno que las condiciones colectivas de trabajo o laudos
con fuerza de tales, que contengan normas más favorables, para los
trabajadores, serán válidas y de aplicación, lo que
también remite al criterio de la acumulación, conforme señala
Rubio en op. cit. en nota 30, pags.108 y sigs.
Idem anterior, pags.119 y sigs.
[Note 38] "Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo (lineamientos para una investigación)", Derecho del Trabajo XLVI-B, pags.931 y sigs.
[Note 39] Arts.1, 7, 8, 12, 13 LCT y arts.6 y 7, ley 14.250.
[Note 40] Idem nota 38, pag.163.
[Note 41] Conforme Op. Cit. en nota 29, pag.159.
[Note 42] Idem anterior, pag.160.
[Note 43] Op. cit. en nota 29, pag.164.
[Note 44] En el sentido que explicamos en el acápite anterior.
[Note 45] Idem anterior.
[Note 46] Idem anterior.
[Note 47] Esto con la reforma de la ley 23.545, que, entre otras, introdujo la posibilidad de que las partes pactasen que las cláusulas del convenio no fueran ultraactivas.
[Note 48] Idem nota 29, pag.96.
[Note 49] Idem anterior, pag.93.
[Note 50] Idem anterior, pag.94.
[Note 51] "La reforma laboral, Ley 25.250, comentada", Stefanescu, Rolón, Muñoz, Editorial Atlántida, Buenos Aires, 2000, pag.62.
[Note 52] Cuyo texto dice: "Incorpóranse tres nuevos capítulos a la ley 14.250 (t.o. Dec. 108/88)"; los artículos nuevos llevan numeración correlativa a partir del último artículo con que contaba hasta aquí la ley 14.250,el número 20, por lo que los artículos sancionados son los correspondientes a los números 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la ley 14.250, conforme la nueva redacción que le entrega la ley que comentamos.
[Note 53] Unos 600 convenios celebrados antes del 1ª de Noviembre de 1988, conforme op. cit. en nota 27, pag.79.
[Note 54] La norma habla específicamente de cláusulas que regulen condiciones laborales, salariales y contribuciones patronales, como si solo ellas importaran en el marco de una convención colectiva; suposición que se confirma cuando el mismo artículo 28 norma que el resto de las cláusulas convencionales, aquellas que establecen relaciones obligatorias que tienen por destinatarios a los sujetos colectivos, que pueden ser los mismos que negociaron o sus articulaciones orgánicas inferiores, se mantendrán vigentes.
[Note 55] Cuestiones a ser sometidas al arbitraje, plazos para producir y ofrecer pruebas y para dictar el laudo, así como la designación del o los árbitros.
[Note 56] Contra dicho compromiso solo se admitirá el recurso de nulidad, fundado en haberse laudado sobre cuestiones no sometidas al arbitraje o haberse pronunciado el compromiso fuera del plazo establecido.
[Note 57] Aunque el supuesto resulte "de laboratorio", ya que difícilmente haya parte empleadora alguna que se avenga a otorgar ultraactividad a las disposiciones de los convenios colectivos que se celebren en las condiciones socio-laborales que se registran en la actualidad.
[Note 58] Cabe preguntarse si, en caso de operarse este supuesto, no se produciría una modificación de las condiciones del contrato de trabajo tal, que tornaría aplicable la disposición del artículo 66 LCT, abriendo el cauce a la consideración del despido indirecto en que podría considerarse incurso el trabajador.
[Note 59] Op. cit. en nota 29, pag.111.
[Note 60] En el que, conforme explica Rubio, el trabajador reclamaba una diferencia en la indemnización por despido arbitrario porque el convenio colectivo aplicable le reconocía una indemnización mayor que la establecida en la Ley de Contrato de Trabajo, idem anterior.
[Note 61] Integrado en la oportunidad por los votos de los Dres. Carrió, Caballero y Petracchi, quienes hacen suya la opinión del Procurador Fiscal de la Nación, Dr. Forgues, idem anterior, pag.112..
[Note 62] Idem anterior, pag.112.
[Note 63] Idem anterior.
[Note 64] Dres. Fayt y Belluscio, idem anterior, pag.111.
[Note 65] Idem anterior, pag.111 y sigs.
[Note 66] En el que se reclamaba el pago de diferencias salariales por el cambio en el modo de determinar la prima mensual por antigüedad establecida en el artículo 37 del convenio colectivo 21/75; según la norma convencional , aquella prima se calculaba en un porcentaje del salario mínimo y vital y este tipo de determinación se cambió por el pago de una suma fija no actualizable según la variación del salario mínimo vital por cada año, aplicando el inciso d del artículo 2ª de la ley 21.476, según surge de op. cit. en nota anterior, pag.113.
[Note 67] Idem anterior, pag.113.
[Note 68] Idem anterior, pags.113 y sigs.
[Note 69] Idem anterior, pags.114 y sigs.
[Note 70] Voto del Dr. Fayt y Belluscio, op. cit. en nota anterior, pag.115.
[Note 71] Rubio, comentando lo dicho por López, expresa que entiende que esa prevalente protección del interés general se entiende referida a situaciones de "emergencia" o "estado de necesidad pública", supuestos en los cuales se otorga prevalencia a la ley sancionada en miras de ese "interés general" que deroga convenios colectivos, op. cit. en nota anterior, pag.119 y sigs.
[Note 72] Véase el comentario que efectuamos en la nota 37 de este trabajo.
[Note 73] Idem nota 29, pags.119 y sigs.
[Note 74] Con lo cual este concepto, el económico, pasa a predominar sobre cualquier otra consideración que pueda realizarse en el ámbito de las relaciones sociales, op. cit. en nota 29, pag.107.
[Note 75] Idem anterior, pag.107.
[Note 76] Por nuestra parte consideramos que la expresión "desenganche" otorga una mejor definición de los alcances del instituto n cuestión.
[Note 77] 15 % en aquellas empresas de menos de cuatrocientos trabajadores; 10 % en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y 5 % en empresas de más de mil trabajadores.
[Note 78] En caso de alcanzarse ese acuerdo, el artículo 101 dice que se abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, por un plazo máximo de diez días.
[Note 79] Conforme op. cit. en nota 27, pags.222 y sigs.
[Note 80] Idem anterior, pag.224.
[Note 81] Idem anterior, pag.226 y sigs. A esta falta de sanción atribuyen muchos autores la escasa difusión de estos convenios.
[Note 82] Idem anterior, pag.228.
[Note 83] Explica Rubio que la doctrina y en la normativa se refieren, por lo general, al "descuelgue salarial"; ejemplo de esta corriente es la legislación española, que resulta por ello limitada en cuanto a las posibilidades de exclusión respecto de lo normado para nuestro país por la ley 25.250.
[Note 84] "Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario, la reforma laboral de la ley 25.250", A. Vázquez Vialard y V. Rubio directores, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2.000, pags.88 y sigs.
[Note 85] Idem anterior.
[Note 86] Idem anterior.
[Note 87] Idem anterior, pag.92.
[Note 88] Idem anterior, pag.95.
[Note 89] Utilizado hasta el cansancio por quienes defendieron públicamente los contenidos de la reforma, valiéndose de cifras de los últimos años que mostraban la inactividad negocial de los actores sociales en nuestro país.
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