En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los   31 días del mes de               agosto                                                  de 2006, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa  del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado,  proceden  a votar en el  siguiente orden:

EL DOCTOR ROBERTO J.  LESCANO  DIJO:

             I.- Por sentencia se hizo lugar a la demanda que peticionó el cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral. Para así resolver, la “a quo” consideró improcedente el despido dispuesto por la accionada en los términos del art. 247 de la LCT; acogió las diferencia salariales reclamadas en la demanda y condenó a las demandadas y tercera citada al pago de los aludidos créditos.-

            En contra de tal decisión vienen en apelación la parte actora, las demandadas, la tercera citada y el perito contador conforme a los recursos de fs.645, fs.651/663, fs. 668/673, fs. 674/678 y fs. 679/680.-            

          II.-  Adelanto opinión en el sentido que el recurso de la parte actora tendrá parcial acogimiento.-

           a)     En efecto, en orden a la primer impugnación de la actora por la base salarial tomada por la “a quo” a los fines del art. 245 de la LCT, cabe señalar que el planteo resulta insuficiente para modificar lo resuelto  atento que la apelante omitió especificar concretamente cuál es –a su entender- la remuneración que debería computarse; tornándose su queja en  un simple disentimiento con la solución adoptada en origen, porque no cumple con la crítica concreta y razonada que ineludiblemente impone el art. 116 de la ley 18345.-

             La misma conclusión cabe arribar respecto al planteo de Solver Application SA acerca de dicha base salarial ya que, del mismo modo,  también representa un simple disentimiento con los parámetros ponderados, desde que no ataca – por ello que queda incólume- el sustento medular sobre el punto como la aplicación de la “a quo” de lo dispuesto en el art. 56 de la LCT (ver fs. 640 y 660/662).-

                  Por ello, al quedar firme la base salarial fijada (ver fs. 640/641), es procedente el planteo de la actora acerca que la diferencia por indemnización del art. 245 de la LCT debe fijarse en $ 9.977,60.- ($ 3.194,40.- x 4 períodos - $ 2.800 –percibido por art. 247 LCT-).-

                 b) El siguiente reproche de la accionante respecto a que se hizo lugar a las diferencias salariales sólo por 14 meses, y no por todo el período de prescripción, básteme señalar que dicho criterio debe ser ratificado ya que se corresponde  con la reducción salarial denunciada en la demanda, cuyo  período va desde enero de 2001 hasta el 8 de febrero de 2002; fecha del despido (ver demanda fs. 66 y vta.).-

                c)  La misma suerte debe correr el agravio dirigido a cuestionar la falta de condena por las multas originadas en “la deficiente registración” del actor, pues -como bien señala la Sentenciante - dicho reclamo no fue especificamente planteado en la demanda (ver liquidación de fs. 70) y, cabe recordar, que dicha orfandad no puede ser suplida de oficio por el juzgador, ya que debe limitarse a analizar los términos de los escritos constitutivos del proceso a fin de salvaguardar el principio de congruencia que debe tener toda decisión judicial y la garantía de defensa en juicio que tienen ambas partes (ver fs. 65/71; arts. 64 y 163 del CPCCN; 65 de la ley 18345).-

               III.- Los restantes agravios de Solver Application SA, a mi juicio, tampoco son procedentes.-

               En efecto, llegó firme a esta alzada que la fecha de despido de la actora fue 8/2/2002, cuando se encontraba vigente la indemnización agravada prevista en el art. 16 de la ley 25.561; cuyo planteo de inconstitucionalidad fue articulado por la quejosa y desestimado en grado.-

              En principio, cabe señalar que dicha disposición no  alteró el “régimen de estabilidad impropia” como sostiene la apelante, dado que dicha norma fue sancionada con el  propósito de atenuar los efectos de la crisis económica del país sobre las relaciones de trabajo privado, comprensivo del régimen de agravamiento de la carga indemnizatoria tradicional. Sin embargo, dispuesto el despido por el empleador no existe una norma legal –salvo los casos detalladamente previstos en la ley- que obligue a la reincoporación del trabajador como sucede en los sistemas de “estabilidad absoluta”, previa elección que realiza este último. Sobre tal base, vigente el art. 16 de la ley 25.561 el empleador que denuncia el contrato de trabajo, además de cumplir con las restantes obligaciones legales, debe  abonar la indemnización agravada allí prevista.  Desde tal perspectiva, no encuentro motivos atendibles para declarar la inconstitucionalidad de dicha disposición en el caso concreto ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido reiteradamente en el sentido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones suceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que es un acto de suma gravedad institucional y debe considerarse como “ultima ratio” del orden jurídico ( CSJN fallos, 200:180; 247:387; 260: 153; 264: 364; 286: 76; 288: 325; entre otros); máxime cuando la apelante no ha especificado concretamente cuáles son los derechos y garantías constitucionales afectadas en el caso concreto.-

                 En torno al planteo de inconstitucionalidad del decreto P.E. 264/02 acerca de los rubros que deben integrar la multa prevista en el art. 16 de la ley 25.561 la cuestión –a mi juicio- resulta abstracta, toda vez que esta Sala ha resuelto reiteradamente que deben considerarse a tal fin la indemnización por despido, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración mes de despido, más la incidencia del SAC sobre estos dos últimos rubros (SD 31.423 del 29/8/2003 “Rumi antonio c/ Cía. Gral de Comercio e industria s/ despido”); por lo cuál debe ratificarse los rubros computados por la “a quo” en la sentencia.-  

               En lo demás, resulta abstracto expedirse sobre la inconstitucionalidad de los decretos de prórroga del art. 16 de la ley 25.561, ya que estos no se encontraban vigentes al momento del despido de la actora.-     

              IV.- El recurso de Telefónica Argentina SA (fs. 668/673) resulta extemporáneo, toda vez que ha sido presentado fuera del plazo legal previsto en el art. 116 de la ley 18345 (ver fs.  647 vta. y cargo de fs. 673 vta.). En consecuencia, debe considerarselo mal concedido.-

              V.-  El recurso de Accenture SRL, a mi juicio, también es improcedente.-

               a)     La quejosa solicita ser eximida de responsabilidad insistiendo que es una empresa ajena a la relación de trabajo de la actora y que sólo mantuvo contratos comerciales “independientes” con las restantes codemandadas –Telefónica Argentina SA y Solver application SA-; y cuyo objeto social difiere con aquéllas.-

                El planteo, a mi juicio, no rebate adecuadamente –y por ello deja incólume- el sustento medular de la decisión acerca de la operatividad en el caso concreto de lo dispuesto en el art. 30 de la LCT. La apelante reitera, en forma genérica, las defensas que oportunamente articuló al contestar demanda pero sin explicar adecuadamente su relación con los hechos controvertidos de la causa. No existe una mención de cuales fueron los hechos debatidos en el proceso, como fueron probados, de donde surgiría la vinculación contractual de su parte con las restantes codemandadas y cuales son los errores o desaciertos del decisorio apelado. En suma, su planteo representa un mero disenso -que no excede la simple discrepancia subjetiva- con los fundamentos brindados en la sentencia apelada; por lo que propongo confirmar tal aspecto de la sentencia (art. 116 citado).-

             b) A la misma conclusión se arriba respecto a que fue condenada a abonar las diferencias salariales por un período que “no estuvo vinculada contractualmente a Telefonica Argentina SA ni Solver Application SA”.-

             Al respecto, básteme señalar que –contrariamente a esa afirmación- su parte en la contestación de demanda reconoció que se vinculó contractualmente con Telefonica Argentina SA a partir de “junio del año 2000” y con Solver Application SA a partir de “agosto del año 2000” (ver fs. 96 vta.) y las diferencias salariales de la actora, y que por vía de solidaridad fue condenada, responden al período en que se encontraba  vigente el vinculo contractual con aquellas, esto es, desde enero de 2001 hasta el 8 de febrero de 2002 (ver fs. 640).-

            c)   Tampoco, a mi juicio, es viable el recurso acerca de la concurrencia de los presupuestos previstos en el art. 247 de la LCT. En efecto,  dicha disposición no define las figuras de falta de trabajo o disminución de trabajo que, junto con la fuerza mayor, se erigen en factores de limitación parcial de responsabilidad indemnizatoria por despido. El uso en ambos casos del vocablo “trabajo”, que constituye el objeto del contrato del mismo nombre y el de la prestación principal del sujeto trabajador, sugiere fuertemente que la norma alude a supuestos de imposibilidad de cumplimiento de dicha prestación, ya que es ese el elemento de los contratos susceptible de ser afectado por la imposibilidad.-

            Desde tal perspectiva de análisis, la vicisitudes señaladas por la quejosa (con principal relevancia la crisis económica del país en el período diciembre de 2001 y comienzos del año 2002) atañen al riesgo de la empresa en cuanto frustratorias de las expectativas tenidas en cuenta al organizarla, y son ajenas al art. 247 de la LCT. Ellas no inciden sobre el objeto del contrato de trabajo, sino la causa subjetiva del empleador, quien cabe señalar debe soportar las consecuencias del riesgo empresario; ya que como el trabajador no participa de las ganancias de la actividad empresarial tampoco debe soportar las pérdidas o frustaciones económicas en el desarrollo de la misma.-

             A mayor abundamiento, cabe destacar que la apelante tampoco explicó -ni demostró- en el sublite la incidencia de la crisis general aludida sobre la actividad económica y empresarial desarrollada por la empleadora de la actora –Solver Aplicattion SA.-

            Desde tal perspectiva, debe confirmarse la sentencia en cuanto condena al pago de las indemnizaciones con sustento en el art. 245 de la LCT, por falta del cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 247 de la LCT.-

            VI.-  De prosperar mi criterio, la demanda debe prosperar por los siguientes rubros:

1) Dif. Salariales: $ 5.521,60.-; 2) Dif. Art. 245 LCT: $ 9.977,60.-; 3) preaviso: $3.194,40.- y 4) art. 16 de la ley 25.561: $ 16.238, 21.-  (art. 245 de la LCTs/ descuentos + art. 232 de la  LCT c/ SAC prop.). Ello conduce a que el capital nominal de condena deba fijarse en $ 34.931, 81.-

            A influjo de lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN corresponde revisar lo resuelto en materia de costas y honorarios, tornándose inoficioso expedirse sobre las apelaciones deducidas al respecto.-

           VII.- Por las razones expuestas, propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios; excepto el capital nominal de condena que se fija en $ 34.931, 81.-  2) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios los que se calcularán sobre la nueva suma de capital más intereses. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado, atento la forma de resolverse. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de lo que, en definitiva, le corresponda a la parte respectiva por su actuación en la anterior instancia (art. 68 CPCCN y 14 de la ley 21839).-

EL DOCTOR  LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

            Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

EL DOCTOR  JUAN CARLOS E.  MORANDO no vota (art. 125 de la ley 18345).-

            Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1)Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios; excepto el capital nominal de condena que se fija en $ 34.931,81.-. 

2) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios.

3) Imponer las costas de alzada en el orden causado.

4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de lo que, en definitiva, le corresponda a la parte respectiva por su actuación en la anterior instancia (art. 68 CPCCN y 14 de la ley 21839).-

5) Recordar a los obligados al cumplimiento del artículo 62, incisos 2 y 3, de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Acordada CSJN 06/05).-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-

vc

      ROBERTO J. LESCANO                     LUIS ALBERTO CATARDO

         JUEZ DE CAMARA                                  JUEZ DE CAMARA

Ante mí       

           ALICIA E. MESERI

              SECRETARIA