TRABAJO MONOGRAFICO PARA EL CURSO DE POSGRADO "RELACIONES LABORALES, EMPLEO Y PROTECCION SOCIAL  EN LA GLOBALIZACION" DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA.

 

GONZALO OSCAR CUARTANGO.

 

TEMA: "EL EMPLEO PUBLICO (A PROPOSITO DE LA LABORALIZACION DE LAS RELACIONES DE EMPLEO EN QUE ES PARTE LA ADMINISTRACION PUBLICA)".

 

DIRECTOR: RODOLFO CAPON FILAS.

 

TUTORA: MARIA JOSE ROMERO RODENAS.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INDICE.

 

PRIMERA PARTE. UBICACION GENERAL DEL TEMA.

 

1. INTRODUCCION

2. DEFINICION DEL EMPLEO PUBLICO

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO.

3.1. TEORÍA UNILATERALISTA O ESTATUTARIA

3.2. TEORÍAS CONTRACTUALISTA

3.3. LAS RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION

4. LA RECEPCION NORMATIVA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO

4.1. EL EMPLEO PUBLICO EN EL REGIMEN JURIDICO ARGENTINO

4.1.1. LA LEY 25.164

4.1.1.1. LAS RELACIONES DE LA ADMINISTRACION CON SUS TRABAJADORES EN LA LEGISLACION VIGENTE.

4.1.1.2. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN LA LEY 25.164

4.2. LA FUNCION PUBLICA EN EL ORDENAMIENTO FRANCES

4.3. EL FUNCIONARIADO EN LOS ESTADOS UNIDOS

4.4. EL "CIVIL SERVICE" INGLES

 

SEGUNDA PARTE

LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO EN EL FINAL DEL SIGLO XX. SU INCIDENCIA EN EL EMPLEO PUBLICO

 

1. LA DESAPARICIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR

1.1. HACIA UN NUEVO MODELO DE ESTADO. EL ESTADO SUBSIDIARIO

1.2. LA RELOCALIZACIÓN DEL ESTADO. NUEVAS FUNCIONES

1.2.1. ESTADO ORIENTADOR

1.2.2. ESTADO ADMINISTRADOR

1.2.3. ESTADO SERVIDOR

1.2.4. ESTADO GARANTIZADOR

1.3. EL ESTADO HOY

1.3.1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA

1.3.1.1. ESTADOS INTEGRADOS

2. EL EMPLEO PUBLICO EN ALGUNOS SISTEMAS DEL DERECHO COMPARADO AL COMENZAR EL SIGLO XXI

2.1. LA COEXISTENCIA DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS EN EL DERECHO ALEMAN

2.2. EL SISTEMA ITALIANO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCION PUBLICA

2.3. EL SISTEMA ESPAÑOL DE LA FUNCION PUBLICA

2.3.1. EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

2.3.2. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RELACION FUNCIONARIAL

2.3.3. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

2.3.4. SELECCIÓN Y FORMACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS

2.3.5. CONDICIONES Y PROCEDIMIENTOS DE INGRESO

2.4. LA LABORALIZACION DE LA FUNCION PUBLICA ESPAÑOLA.

2.4.1. EL ABANDONO DEL SISTEMA DE FUNCION PUBLICA CERRADA.

2.4.2. LA LEY DE MEDIDAS DE AGOSTO DE 1.984.

2.4.3. LA LEY 22/1.993.

3. LA SITUACION EN ARGENTINA

3.1. DERECHO A LA ESTABILIDAD

3.1.1. LA SITUACION DEL PERSONAL DE PLANTA PERMANENTE

3.1.2. LA ESTABILIDAD EN LOS PROCESOS DE REFORMA DEL ESTADO

3.2. EL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

3.2.1. LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA RESPECTO DEL PERSONAL CONTRATADO

3.2.2. LA SITUACION DEL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEY 25.164

3.3. LAS CONTRATACIONES ANOMALAS

3.4. SITUACION DEL PERSONAL TRANSITORIO EN LA NORMATIVA DE REFORMA DEL ESTADO

3.5. LA POTESTAD MODIFICATORIA DEL ESTADO

3.5.1. EL DECRETO 290/95

3.5.2. EL DECRETO 397/95

3.5.3. EL DECRETO 398/95

3.5.4. EL DECRETO 430/00

TERCERA PARTE. A MODO DE COLOFON

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PRIMERA PARTE. UBICACIÓN GENERAL DEL TEMA.

 

1. INTRODUCCION.

 

En ocasión de mi estancia en Toledo, presencié un acto para mi inédito hasta ese momento: la presentación de una tesis doctoral ante el Tribunal encargado de juzgar el trabajo y la defensa que de él realizaba la doctorando. Y entre las muchas cosas que dejan las experiencias iniciáticas, si bien esta me resultaba ajena en cuanto al trabajo realizado y a la incertidumbre por el resultado de la presentación, tengo absolutamente presente que la aspirante comenzó por remarcar las dificultades con que había tropezado al abordar una cuestión, en el caso los despidos colectivos en la normativa positiva española, que registraba escasísimos antecedentes en la doctrina y pocas resoluciones administrativas y judiciales en que basar el estudio en cuestión. Y recuerdo que fue precisamente esa originalidad del tema el primer punto de que cada uno de los cinco componentes de la mesa examinadora se sirvió para resaltar el valor de la investigación realizada, así como también de las opiniones vertidas.

 

Todo esto viene a cuento porque no puedo dejar de vincular las palabras de aquel momento con lo que me ocurre al comenzar a redactar este trabajo monográfico sobre el empleo público. No porque no se hayan realizado estudios sobre la cuestión, cosa que quien lea este trabajo vera desmentida de inmediato por la abundante cantidad de citas que realizo sobre cada uno de los puntos tratados. Tampoco porque sea novedoso, como resultaba en el momento de la presentación doctoral el tema de los despidos colectivos en el derecho español. Aquí la dificultad esta dada por la falta de un estudio sistemático sobre el empleo público, también fácilmente constatable por el lector al revisar el listado de las obras consultadas, así como también por la particular ubicación del tema en la ciencia del derecho.

 

Sobre esta última cuestión es preciso abundar de manera previa a la presentación sistemática que se intentará hacer en atención a la necesidad de prevenir a quien se interne en el desarrollo posterior. Así, una primera pregunta que se hace quien no tiene un contacto diario con la actividad de la Administración Pública es: ¿acaso el empleo público no es un trabajo como cualquier otro en el cual uno cumple horarios, tiene obligaciones, un jefe al que obedecer (y padecer), un sueldo, derechos? ¿es que acaso el hecho de que una de las partes de ese contrato de trabajo sea el Estado hace cambiar todo de una manera tan drástica como para generar todo el alboroto que se produce alrededor del empleo público?. Aquí es donde comienzan las alternativas respecto del tema, porque para un determinado sector doctrinario ese hecho primario de que una de las partes del contrato de empleo público sea el Estado genera de por sí una serie de consecuencias que ameritan el tratamiento del empleo público como una parte del derecho público, que se integra por el derecho constitucional y el derecho administrativo, en tanto que otro sector doctrinario, hasta hace unos diez años claramente minoritario con respecto a aquel, aunque en la actualidad ganando adeptos rápidamente, entiende que el tratamiento diferenciado solo encuentra justificación en la decisión del legislador, ya que entre empleo público y contrato de trabajo privado solo media un diferente tratamiento legislativo. 

 

La raíz de estas diferencias es antigua y profunda porque, como bien señala Rial, [1] la naturaleza jurídica de la relación que se entabla entre la Administración y sus empleados ha constituido la materia de un debate que, iniciado en las postrimerías del Siglo XIX, no ha concluido todavía. La teoría de la relación unilateral, según la cual el Estado imponía los contenidos del contrato a quien iba a prestar servicios en su ámbito de actuación, claramente predominante en los comienzos del debate, fue enfrentada por la tesis contractualista sustentada, entre otros, por Jellinek, para el cual la existencia de un interés subjetivo reconocido, aunque más no sea de modo indirecto, por el Estado, significaba la base del derecho subjetivo.

 

Pero más aún el predominio de una posición sobre otra importaba que derechos reconocidos constitucionalmente en la Argentina a todos los trabajadores por el artículo 14 bis o nuevo, [2] fueran de dudosa aplicación a los trabajadores del Estado. Más aún, la propia estructura del sindicalismo argentino, mundialmente reconocida y estudiada por la fortaleza y desarrollo alcanzado, contaba en el caso de las organizaciones representativas de trabajadores de la Administración Pública con particularidades que merecen una mención en este momento.    

 

En efecto, siguiendo en este punto las palabras de Andrés Rodríguez, [3] el sindicalismo argentino se ha organizado tradicionalmente con un sindicato por rama de actividad. Dada la variedad y heterogeneidad de las intervenciones estatales, en el sector público la situación es más compleja, existiendo una gran variedad de organizaciones. En principio, en las empresas y el sistema financiero actúan los sindicatos de rama. Existen, además, sindicatos de docentes, de personal no docente universitario, de personal administrativo, de las Fuerzas Armadas. El personal militar y el de las fuerzas policiales no están sindicalizados, pero hay asociaciones de simple inscripción en el Servicio Diplomático y en el Cuerpo de Administradores Gubernamentales.

 

En lo que a la Administración Pública se refiere, hasta 1980 las notas esenciales del sistema de relaciones laborales se inscribían en la naturaleza estatutaria, es decir, la relación entre un trabajador y la Administración nacía de un acto unilateral de esta última. En aquella fecha el Estatuto se transformó en régimen jurídico y se admitió que podían existir obligaciones recíprocas. Respecto de la idea de la negociación colectiva en la Administración Pública empezó a considerarse recién en 1986. [4]

 

Hasta aquí lo hemos denominado "presentación del tema", ubicado en la primera parte del trabajo. Sin embargo, en los últimos diez años, especialmente a partir de la caída del Muro de Berlín, con todas las consecuencias que sobrevinieron a ese hecho, el mundo se ha complejizado. Se operan cambios vertiginosos en todo el planeta, que revelan un siglo XXI muy diferente de todo lo que hemos conocido. Uno de los efectos de este cambio ha sido la reestructuración del sector público que ha implicado un cambio de raíz en el modelo de Estado nacido hace 50 años en la posguerra. Cambio conflictivo, vertiginoso, que alcanzó a todos los sectores del Estado y de la sociedad. De un Estado impulsor de empresas públicas, de un modelo de industrialización sustitutiva de importaciones, de una economía semicerrada y proteccionista, con preocupación por el desarrollo industrial y la consolidación nacional, pero con alta inestabilidad política y ciclos alternos de democracia y autoritarismo se pasa al Estado promotor de la economía de mercado: aperturista, privatizador, desregulador, con democracia política estabilizada y énfasis en los procesos de descentralización de la gestión y de integración tanto multilateral como regional. [5]

 

El Estado no implica sólo democracia y administración de la cosa pública, sino que es el segmento de la estructura social que regula y armoniza sus relaciones. Por lo tanto, el cambio afecta núcleos comunitarios profundos donde se producen los sentidos sociales, se forjan los valores y se gestan las identidades. En Argentina este cambio ya se ha producido bajo el nombre abarcador de "reforma del Estado", al que cabe ubicar a partir del año 1989. [6]

 

En la historia del Estado Argentino, el año referido fue un punto de inflexión, con un fuerte valor simbólico, pues podría decirse que la crisis del Estado estalló en la conciencia de la sociedad. En ese año se sancionaron las leyes que posibilitaron la reforma del Estado. Visto en perspectiva merece destacarse que este amplio proceso de transformación viene realizándose: a) dentro del régimen constitucional, con pleno funcionamiento de las instituciones democráticas; b) con participación de sectores empresarios y sindicales; c) con efectos e impactos en toda la sociedad; d) al mismo tiempo puede afirmarse que: 1) el proceso no se ha extendido a todos los estados provinciales y municipios argentinos y no tiene la misma concepción o dinamismo en los Poderes Legislativo y Judicial; 2) los efectos e impactos de carácter negativo minan la confianza popular y deslegitiman los cambios; 3) aún dentro del Poder Ejecutivo, muchos organismos no han hecho un replanteo estratégico de sus funciones; 4) las nuevas instituciones nacidas para regular o controlar servicios privatizados sobre un molde de gestión empresaria, desdeñan la identidad estatal y caen en la paradoja de alejarse de la confianza del público que deben proteger y acercarse a las empresas que deben regular o controlar, y eventualmente sancionar. [7]

 

En ese marco, en la Argentina se ha producido una verdadera mutación de lo que tradicionalmente se entendía como relación de empleo público, ya que en la actualidad es posible encontrar en el marco de la administración estatal personal que realiza tareas que forman parte de la actividad permanente de esa Administración contratados bajo formas diferentes a aquellas que la propia Constitución argentina contempla, esto es, con estabilidad propia y munidos de una serie de derechos y obligaciones específicos que no existen en el marco de la relación de empleo privado. Estas formas de contratación son, sin embargo, habituales en otros sistemas jurídicos que, como el español, aceptan sin inconvenientes la existencia de dos tipos de personal a las ordenes del Estado: el personal público administrativo funcionarial y el personal contratado bajo formas laborales.

 

2. DEFINICION DE EMPLEO PUBLICO.

 

La noción conceptual del funcionario público y de empleado público puede considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al Estado, en general; otro limitado, referido a la Administración Pública en particular. Desde el punto de vista amplio, funcionario público y empleado público es toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del Estado, es decir fines públicos propios del mismo. Desde el punto de vista restringido, funcionario público y empleado público es toda persona que, con las modalidades que se referirán más adelante, realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y específicas propias de la "Administración Pública". [8]

 

Por tanto, en el concepto de funcionario público y de empleado público quedan incluidas todas las personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones "administrativas", propiamente dichas, por cualquiera de lo tres órganos esenciales del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo). De ahí, también, que tanto puede haber "función" pública o "empleo" público en la actividad común u ordinaria de la Administración, como en la actividad militar de ella, sin perjuicio de que ambos tipos de actividad estén disciplinados por regímenes jurídicos diferentes o especiales. [9]

 

Lo que caracteriza al funcionario público y al empleado público, distinguiéndolos de otros servidores del Estado, es la índole de la actividad que ejercen, y en modo alguno el hecho de ser o no titular del respectivo órgano institución.  Para que una persona ligada contractualmente al Estado (contrato "ad-hoc") pueda ser considerada "funcionario" o "empleado" público, el contrato debe referirse a una actividad contemplada en un régimen común o general de la función o empleo público, lo que, desde luego, en tal caso coincidirá con alguna de las actividades o funciones esenciales de la Administración Pública; de ahí, entonces, que los que estén ligados al Estado por un contrato administrativo de "suministro", por ejemplo, no pueden ser considerados funcionarios o empleados públicos. [10]

 

El concepto de funcionario público o de empleado público no se caracteriza por la índole de la designación o la forma de ingresar a la Administración Pública, sino, ante todo, por la realización o cumplimiento de funciones esenciales y específicas propias de la Administración pública, o por la contribución a que tales funciones sean realizadas. De ahí que el concepto de referencia no sólo comprenda al funcionario de "jure", sino también al de "facto", cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo. Puede tratarse de un "funcionario" público o de un "empleado" público, tanto cuando el origen de su investidura sea de "jure" como de "facto": en ambos casos habrá una relación de función o de empleo público. El funcionario de "facto", a pesar de esta calidad, no deja de ser "funcionario". [11]

 

De lo dicho Marienhhoff extrae una primera serie de elementos que concurren a caracterizar la definición de empleado público. Son ellos:

 

a)                 Que el cargo debe ser ejercido "personalmente" por el funcionario o empleado.

b)                La relación de función o de empleo público tiene lugar en la vida del funcionario o empleado.

c)                La relación de función o empleo público rige para el futuro: "ex nunc". No tiene efecto retroactivo ("ex tunc"): los nombramientos con tal carácter son improcedentes, ya que sólo implican una ficción.

d)                Lo atinente a la "duración" del ejercicio del cargo y a la "retribución" de tal ejercicio, a la forma de "ingreso" a la función pública, al carácter "voluntario" o no de tal ingreso, como así que el cumplimiento de las obligaciones para con la Administración Pública absorba toda la actividad del funcionario o empleado, o que determinado grupo de servidores del Estado no esté comprendido en el estatuto del personal civil de la Administración Pública, son datos irrelevantes para caracterizar la relación de función o de empleo público.

e)                  Sólo pueden ser funcionarios o empleados públicos las personas "físicas", no las personas "jurídicas". [12]

 

Cualquiera que observe la estructura orgánica de una repartición administrativa, advertirá que existen personas que, dentro de esa repartición, tienen una indiscutible mayor importancia que otras personas de la misma repartición. Las del primer grupo son aquellas con las que el público debe entenderse para saber cual es el criterio o pensamiento de la Administración en un determinado asunto. La repartición administrativa se expresa externamente a través de esas personas. En cambio, las del segundo grupo no están habilitadas para trasuntar el pensamiento o criterio de la Administración: su actividad limítase a cumplir directivas o ejercitar actividades materiales. Las personas del primer grupo corresponden a los "funcionarios públicos"; las del segundo grupo corresponden a los "empleados públicos". [13]

 

Hay entre esos dos grupos o categorías de personas una evidente diferencia conceptual. Adolfo Posada, refiriéndose a la expresada distinción entre funcionarios o empleados, traduce en los siguientes términos la idea a que se hace referencia: los empleados son los que forman el organismo burocrático de la Nación; su característica está en la índole profesional y retribuida del cargo. "Lato sensu", ese juicio de Posada expresa acertadamente la distinción entre funcionarios y empleados públicos: los "empleados", en efecto, son los que, constituyendo la gran masa de servidores del Estado, forman el "organismo burocrático" de la Nación. [14]

 

Funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior; en tanto que el empleado es encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario. No es posible ni recomendable señalar una línea fija de separación entre el funcionario y el empleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que se trate. Pero el criterio expuesto es idóneo para justificar que existe una diferencia entre los funcionarios o empleados públicos. [15]

 

La designación de funcionarios "honorarios" es, en suma, una forma de estimular a los ciudadanos a que sus comportamientos sean dignos de reconocimiento por sus compatriotas contemporáneos. El funcionario "ad-honorem" se diferencia del funcionario "honorario" en que éste no tiene que realizar prestación alguna, ni percibe emolumentos, en tanto que el "ad- honorem", si bien tampoco recibe retribución, debe, en cambio, cumplir con algún cometido o trabajo. [16]

 

Normalmente, una persona adquiere la calidad de "funcionario" o "empleado" público en base a un acuerdo de voluntades que celebra con el Estado; tal calidad puede resultar, asimismo, de una decisión espontánea del propio administrado quien, en base a una abstracta autorización legal preexistente, ejerce la respectiva actividad. (vgr., aprehensión de delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisión de un delito). [17]

 

Pero la calidad del funcionario público puede resultar también de una imposición (unilateral, desde luego) del Estado. Un ejemplo de esta situación es el de una persona que desempeña el cargo de presidente en una mesa electoral. Dicha persona es "funcionario". El cargo debe ejercerlo aún contra su voluntad; trátase de una "carga pública" o "prestación personal obligatoria". Esta calidad de "funcionario" surge al margen de toda relación convencional, lo cual no obsta a que la  persona que ejerza el cargo revista calidad de "funcionario". Trátase de un funcionario cuyo "status" no corresponde al régimen general de la función pública o empleo público, pues rígese por otros criterios. [18]

 

Los empleados de los concesionarios de servicios públicos no son funcionarios ni empleados públicos. Dado que, en este caso, el vínculo jurídico se traba entre el "concesionario" y sus "empleados", es evidente que la relación respectiva no puede ser de "función" pública ni de "empleo" público, pues, para esto falta un elemento esencial: la Administración Pública como sujeto interviniente en esa relación. Para que una relación de empleo pueda determinar un "empleo público", es indispensable, pues, que una de las partes de esa relación sea la Administración Pública ("Estado"); si esto último no ocurre, no puede hablarse de función pública o de empleo público. [19]

 

El personal de la Administración Pública puede responder a dos tipos: a) el que ingresa en ella para hacer de tal relación un medio normal y permanente de vida; b) el que llega a ella para desempeñar un cargo determinado, pero sin una concreta y principal intención de hacer de ello su medio habitual de vida. En los primeros, tanto más si el ingreso a la Administración se produce en un cargo de jerarquía inferior, es razonable suponer, con el curso del tiempo, un progreso o mejoramiento de su situación como agente administrativo. Ese mejoramiento o progreso que pueden ir alcanzando los funcionarios o empleados públicos es lo que se llama "carrera" administrativa. [20]

 

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO.

 

Dos son las teorías que mayor cantidad de adeptos han cosechado en lo que a la naturaleza jurídica del empleo público se refiere. La teoría unilateralista o estatutaria de la naturaleza jurídica de la relación de empleo público, denominada también teoría autoritaria, es actualmente mantenida por un sector mayoritario de la doctrina administrativa. Los defensores de la teoría unilateralista consideran que la relación jurídica que une al funcionario con una Administración Pública es consecuencia de la exclusiva voluntad de la propia Administración, manifestada mediante el acto del nombramiento, sin que tenga relevancia jurídica para el nacimiento de esta relación la voluntad del interesado, manifestada en la aceptación de dicho nombramiento mediante el acto de toma de posesión. [21]

 

Los seguidores de esta tesis parten, básicamente, de la consideración de una posición de desigualdad de las partes en la relación jurídica, como consecuencia del "ius imperii" con que actúa una de ellas, la Administración Pública, y sostienen que el contenido de la relación jurídica administrativa está predeterminado por la norma, sin que pueda ser modificado o negociado por las partes, concluyendo que, por todo ello, la naturaleza jurídica de esta relación no puede ser sino unilateral, no teniendo cabida en este esquema una relación contractual. [22]

 

Por el contrario, para los partidarios de la teoría contractualista, la relación jurídica administrativa es consecuencia de un negocio jurídico contractual y no de la exclusiva voluntad de una de las partes de la misma. Lo verdaderamente esencial para la existencia de un contrato es que haya un encuentro de voluntades que produzca efectos jurídicos, no siendo determinante la situación de igualdad en que deban encontrarse las partes de la relación jurídica, lo que, por otra parte, no se da nunca. [23]

 

3.1. TEORÍA UNILATERALISTA O ESTATUTARIA.

 

Siguiendo la definición clásica del contrato, la doctrina civilista considera al contrato como todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan. De esta manera, esta institución jurídica se convierte en la piedra angular no solo del derecho civil, sino de todo el ordenamiento jurídico, de modo que donde acaba el contrato acaba también el derecho. En el contrato, como en todo negocio jurídico, la voluntad es la esencia o pilar básico del mismo, estando constituido su núcleo por la declaración de voluntad, declaración que ha de ser recíproca de los dos sujetos del negocio jurídico. Ha de darse un intercambio, y, además, su conciente congruencia o consenso, pues el mero acuerdo de intenciones no tiene valor jurídico, sino es en función de tal intercambio en la relación jurídica que surja del contrato, -que, como toda relación jurídica se establece entre dos o más personas, físicas o jurídicas, como cauce idóneo para la realización de unos fines o intereses, merecedores de tutela jurídica-; ese intercambio recíproco de declaración de voluntades de los sujetos de la misma y su consecuente congruencia o acuerdo es imprescindible para la existencia misma de la propia relación jurídica. [24]

 

Así, en una primera y radical posición sobre el particular, Cassagne afirma que la idea de órgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de diferenciación, constituyen una unidad. Ellos son un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias -integrado por poderes o facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido técnico como cometidos- y otro de carácter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la voluntad del órgano, cuya voluntad -emitida dentro de los límites que marca el principio de la especialidad- se imputa al órgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal. [25] 

 

Esta concepción sostiene que el órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurídico. La posición que la persona física ocupa en un órgano de una persona jurídica pública estatal, recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquella en el momento de su designación. Por ello en mérito al origen del órgano, Cassagne efectúa una primera clasificación considerando aquellos órganos previstos en la Carta Fundamental (p.ej. el Presidente de la Nación, los ministros, etc.) y órganos meramente administrativo, que no nacen de la Constitución, sino de normas de jerarquía inferior (p.ej. una Dirección General en un Ministerio). En cuanto a su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, según que tenga como titular a una o varias personas físicas (órganos colegiados o pluripersonales). Finalmente, si se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo, los órganos se pueden clasificar en: 1. órganos activos, que son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o subjetivas, respecto de los administrados aplicando las normas del ordenamiento jurídico; 2. órganos consultivos, cuya función se cumple a través de actos internos o inter-orgánicos de asesoramiento a la Administración; se trata de órganos que carecen de facultades decisorias; por último, existen órganos de contralor, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, que puede ser, incluso, previo. [26]  

 

Piccone, por su parte, se ubica en una posición menos rígida. Explica que el acto de nombramiento del empleado público, que en el sistema constitucional argentino -federal o local- es generalmente por resolución del Poder Ejecutivo o de la autoridad competente por ley especial y para determinados casos con acuerdo del Poder Legislativo, tampoco puede ser decisivo para la calificación como acto unilateral. La forma de exteriorización de la voluntad de la Administración en estos casos, no puede ser considerada como un acto unilateral, porque desde la iniciación del proceso tendiente a emanarlo, el sujeto nombrado ha postulado, rendido prueba de suficiencia, ha llenado formularios con su nombre, estado, capacidad, etcétera, manifestando con todos esos actos preparatorios su voluntad de ser empleado público. Así, la relación jurídica emergente del empleo público es un contrato administrativo. [27]   

 

Piccone admite la denominación de contrato porque para la formación, realización y extinción, en síntesis, para la existencia del vínculo hay manifestación bilateral de voluntades, y aún cuando pueda pretenderse que ese vínculo no existe en un plano de absoluta coordinación, no se afecta por ello a la figura dada por dicho negocio jurídico. Y ello es así porque la Administración cuando efectúa un nombramiento no hace ya una manifestación unilateral de voluntad, sino que se somete a determinadas formalidades, como el concurso, su publicidad, etc., que no pueden ser omitidas sin peligro de nulidad. Se trata, en consecuencia, de una nueva figura jurídica, con todas las características en cuanto al género del contrato definitivamente incorporado al derecho común, tronco del que se desprende por efecto de la evolución de la ciencia del derecho para configurar nuevas sistematizaciones que la práctica convertirá en definitivas. [28]    

 

Al tiempo de fundar su posicionamiento diferenciador entre uno y otro tipo de relación, Sardegna afirma que cabe una primera reflexión; la diferencia estriba entre los sujetos que, siempre, en todos los casos, cuando del empleo público se trata, ubica a la Administración pública como beneficiaria de esa ajena prestación a la que alude el trabajo en la concepción de la legislación argentina. [29] La ley no estimó como norma general la inclusión del dependiente público y por ello se encargó, al tratar las excepciones, de afinar el matiz. Por otra parte, aunque la faena de trabajadores -de la actividad privada- y empleados -de la pública- puede resultar análoga  en sus características, divergen en su origen y en los fines porque estos realizan o contribuyen a que se lleven a cabo funciones esenciales o especificas del Estado, es decir atienden a fines públicos propios del mismo, o si se quiere y en sentido restringido, a funciones esenciales o especificas de la Administración pública, considerada ésta en sentido sustancial, material u objetivo. Por ello debe quedar en claro que el contrato de empleo público se refiere a una actividad contemplada en el régimen común o general de la función o empleo público, coincidiendo con algunas de las actividades esenciales de la administración pública. [30]

 

Posteriormente Sardegna ensaya una definición de que debe entenderse por contrato de empleo público, en el que tiene una innegable influencia su origen laboralista: así dice que habrá contrato de empleo público cuando una persona física se obliga voluntariamente y en virtud de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios remunerados y bajo la dependencia de la administración pública nacional, provincial o municipal e inclusive de entidades jurídicas descentralizadas. Más aún, es ese origen laboralista el que lo lleva a formular su concepción según la cual, luego de efectuadas estas observaciones y deslindes previos y ubicada la cuestión en los parámetros que propone, interesa destacar que el empleo público es tema del derecho administrativo y no del laboral, o más estrictamente del administrativo laboral aunque se reconozca que el del trabajo ha influido notablemente en el derecho administrativo provocando con los impactos del contrato de trabajo en el viejo contrato de derecho público del empleado público, el desborde de sus límites. [31]

 

La administración pública en un contrato de empleo aporta las normas previamente establecidas y el particular concurre con su conformidad para integrar una relación contractual. El sujeto particular concurre para dar su conformidad al convenio sobre las normas que fueron previamente establecidas por la administración. El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades, o si se quiere un convenio, pero con la característica que las partes acuerdan en que se aplicarán a las normas generales previas que ya existen y que ya han sido creadas por la Administración pública o el legislador. La situación jurídica de ambas relaciones es bien disímil. Para el trabajador privado existen normas protectoras que emite el Estado y que por ello los patrones no pueden derogar ni modificar. En cambio para el trabajador público, las normas, que también emite el Estado, son fácilmente derogables o modificables por éste. Con un agravante, cierta natural timidez judicial resistente al control jurisdiccional de los actos discrecionales por un mal entendido principio de separación de poderes. [32]

 

En orden a fundar la diferenciación entre uno y otro tipo de contrato o de ámbito de actuación, como sin duda puede ubicarse la cuestión respecto del empleo público, Sardegna trae a consideración lo que llama una diferencia categórica, en referencia a la garantía de estabilidad; garantía que para el empleo público impone la constitución, ya que con su reconocimiento en la Carta fundamental argentina se limitan las facultades del Poder Ejecutivo referidas a la facultad de crear o suprimir empleos. Por aquélla se resguarda la carrera administrativa del agente estatal librándole de las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno, los que no podrán disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. [33]

 

Aún a despecho de ciertas normas de emergencia, cotidianas y periódicas no puede negarse, continúa Sardegna, la operatividad de esta cláusula reconocida incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ella asume en el contrato público similar raigambre a aquella que reconoce la protección contra el despido arbitrario en el caso del trabajador privado. En el empleo público nadie -sino adopta ninguna de las variadas y observadas formas de prescindibilidad utilizadas- puede ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo, mientras que en el contrato de trabajo, aunque se reconozca su vocación de permanencia y continuidad, un sistema tarifado admite su rescisión. [34]

 

Esta garantía de estabilidad distingue el contrato de empleo público y aunque no está instituida como un derecho absoluto impone la esencia de juridicidad y legalidad del contrato. El patrón en el contrato actúa por que quiere, sin otro límite -desgraciadamente- que el de la indemnización. El poder administrador sólo puede separar del puesto con causas legales justificadas y particulares, recaudos sobre los que innova la ley. [35]

 

Si se quiere resumir la opinión de quienes se ubican en este esquema de pensamiento en forma de tesis, podría establecerse, siguiendo a Krotoschin, lo siguiente:

a)                 por más que haya aproximación de instituciones y principios jurídicos relativos a las relaciones de empleo privado y de empleo público, la relación de empleo público no es contrato de trabajo;

b)                entre los empleados públicos hay quienes representan el Estado por expresa disposición legal o por su jerarquía en la organización del servicio, ejerciendo una verdadera función estatal en las distintas ramas en que la autoridad del Estado se manifiesta, y otros cuya relación prevalece el aspecto del trabajo subordinado;

c)                en la relación del servidor subordinado parece permitido distinguir cierta duplicidad de status, en cuanto a la situación conferida por el derecho público se divisa otra en la cual entran los elementos jurídicos laborales;

d)                consecuentemente, debe reconocerse a estos empleados el carácter de trabajadores, en el sentido del derecho laboral, con respecto al derecho de asociación, de concertar convenios colectivos, de recurrir a la conciliación y arbitraje, y al derecho de huelga, siempre que estas instituciones se usen con fines de mejoramiento de remuneración u otras condiciones de trabajo, respecto de las cuales las prerrogativa de fijación unilateral se considera como prescindible (sin perjuicio de que puede ser conveniente consultar al personal también en otras cuestiones). [36]

 

3.2. TEORÍAS CONTRACTUALISTA.

 

Guibourg [37] desarrolla su concepción según la cual empleo público y contrato privado de trabajo son términos asimilables a los cuales sólo los diferencia la voluntad del legislador, realizando un sesudo análisis de los distintos elementos de que se ha servido la doctrina para fundar las diferencias entre uno y otro concepto. Así respecto de la naturaleza que tiene por fin satisfacer el empleo público el autor citado explica que se ha sostenido que el empleo público satisface necesidades colectivas y el Estado lo organiza con fines de interés público, en tanto que el contrato de trabajo tiene lugar entre particulares para la satisfacción de intereses particulares. Sin embargo, se hace difícil distinguir en la maraña de intereses que mueven a los hombres, cuales merecen el calificativo de públicos y cuales son meramente privados. Porque esta decisión depende hasta tal punto de valores subjetivos que un individuo autoritario o partidario de una mayor regulación de la vida social tenderá a calificar de públicos muchos intereses cuyo carácter privado otro más liberal estará dispuesto a defender con vehemencia. Además, no es dudoso que en cualquier caso se hallen en juego conjuntamente intereses mezclados. [38]

 

Para respecto de este primer punto finalizar señalando que existe naturalmente un medio relativamente sencillo de establecer la distinción: considerar que un interés es público cuando así lo ha calificado el órgano legislativo, ya sea expresamente, ya sea por medio de su intromisión en la esfera respectiva a través de la regulación de la actividad de que se trate. Pero en este caso el interés público perdería el valor discriminatorio que se le asigna: quedaría reducido a una definición estipulativa que tal vez sirviese para describir la actividad del legislador, pero nunca para justificarla, inducirla ni interpretarla. [39]

 

A continuación abocándose a la distinción realizada en base a la consideración de la subordinación a que se hallan sometidos los trabajadores del derecho público [40] por oposición a la igualdad que se da entre las partes del contrato de trabajo privado, Guibourg explica que decir que el empleo público se distingue del privado porque una de sus partes es pública es un razonamiento circular: de poco sirve calificar a un ente como persona de derecho público o persona de derecho privado o distinguir en él actividades públicas o privadas, si no se establecen las circunstancias empíricas que dan lugar a la distinción y las consecuencias prácticas que de ella se siguen. Entre esas consecuencias, dice Guibourg, la más aceptada y tomada en cuenta es la subordinación en que se encuentra quien tiene tratos con una persona de derecho público, frente a la relación de coordinación que existe entre las partes privadas. Sin embargo, uno de los rasgos distintivos del contrato de trabajo -vínculo cuyo carácter privado se proclama, por oposición al empleo público- es, precisamente, la subordinación o relación de dependencia, [41] es decir, el poder jurídico de dirección (potestad disciplinaria incluida) que corresponde al empleador frente al trabajador. Cierto es que ese poder se ejerce dentro del marco que prevén el contrato, los convenios colectivos y las leyes, pero no lo es menos que el empleado o funcionario público no debe en tal carácter obediencia al Estado en todos los actos de su vida, sino solo en aquellos relevantes para las normas jurídicas que rigen su actividad y dentro de los límites que las mismas normas fijan a las potestades del superior jerárquico. [42]   

 

Seguidamente Guibourg trata lo que denomina el origen formal de la relación, expresando que la desigualdad jurídica entre las partes, recientemente reseñada, se manifiesta, en opinión de muchos autores, en el modo en que nace una relación de empleo público, ya que un individuo se convierte en empleado o funcionario público en virtud de un nombramiento; y esta designación se presenta a si misma como un acto unilateral por el cual el Estado impone a la otra parte el contenido de una relación a establecer. Es cierto que el contenido de la relación es impuesto por el Estado: por lo general y salvo contados casos de altos funcionarios que pueden eventualmente discutir las condiciones de sus propios nombramientos, los poderes y las obligaciones del aspirante a servidor estatal se encuentran determinadas por normas jurídicas en las que él no tiene intervención alguna. Aunque difícilmente se llegue al extremo de admitir que el Estado impone el hecho mismo de la relación: en general se admite que el consentimiento del aspirante es un requisito para la concreción o perfeccionamiento de la designación. [43]  

 

Ahora bien, aceptado el principio según el cual el consentimiento del aspirante es necesario para el perfeccionamiento de la designación, el nombramiento para un empleo público, afirma Guibourg, deviene sospechosamente parecido a un contrato de adhesión. En este sentido, la situación de quien aspira a un cargo estatal es semejante a la del que pide trabajo en una gran empresa: no está obligado a aceptar las condiciones que se le ofrecen, pero tienen muy pocas posibilidades de discutirlas. Distinta sería la solución de este argumento si el Estado obligase a los candidatos a cumplir las funciones asignadas, con prescindencia de la voluntad de los afectados por el nombramiento; pero tal cosa no ocurre sino en materia de defensa nacional o de las llamadas cargas públicas. [44]

 

En este punto podría, tal vez, formularse la siguiente objeción: si bien nadie está obligado a aceptar un empleo público, [45] una vez que se ha aceptado la designación, no puede abandonarse el cargo sin riesgo de incurrir en un delito penal, mientras que la inejecución de los deberes inherentes a la condición de trabajador privado no suelen tener mayor castigo que el despido. Sin embargo, también hay ciertos trabajadores privados que están sujetos a sanciones penales si abandonasen intempestivamente sus tareas, [46] lo que pone en claro que la obligatoriedad de permanecer en el puesto, al menos en ciertas circunstancias, no depende de la naturaleza jurídica de la relación, sino de la importancia social de la función cumplida por el agente según el valor que le asigne el legislador. [47]

 

Del análisis parcialmente transcripto, Guibourg culmina que eliminar toda diferencia entre contrato de trabajo y empleo público resultaría excesiva, porque entre ambos conceptos existen diferencias claras y notorias: las que resultan de la voluntad de la legislación positiva. Hay trabajadores del Estado que están incluidos en el Estatuto específico. La Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.) excluye de su ámbito a los dependientes de la Administración Pública Nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; existen, por tanto, dos regímenes semejantes pero separados para regular, uno el trabajo de los empleados estatales, otro para regular la labor de quienes prestan servicios para empleadores privados. Esta separación no es estricta, ya que podría representarse como círculos secantes: algunos empleados estatales están expresamente sujetos al régimen privado. De allí entonces que exista una notoria diferencia de tratamiento legislativo que, al decir de Justo López, fue el criterio supremamente eficaz de la Corte el que lo ha encontrado suficientemente significativo para justificar la distinción. Ahora bien, siendo así las cosas no queda sino aceptar que el criterio aludido es contingente: no hemos de dar por sentado que contrato de trabajo y empleo público deben regirse por normas distintas porque son figuras diferentes, sino que admitiremos que son diferentes precisamente porque se rigen por normas distintas, y solo en la medida en que esto ocurra. [48]

 

En igual sentido se vuelca Bartolomé Fiorini, quien expresa que el contrato de empleo público, pese a su publización, continua siendo la expresión de voluntad de un asalariado que enajena su fuerza productora de trabajo a un tercero, y no se transforma en sustancia sin el tercero, extraño a la voluntad de quien aliena. Realmente este obrero produce trabajo y no ejerce ninguna función; pues el que enajena la rica pulpa de su esfuerzo productor no se transforma en órgano o agente estatal. Simplemente continua como un obrero y exhibe la presencia de un asalariado aunque reciba una retribución mensual que se llama "sueldo", y tenga el amparo de leyes tuitivas. Lo que interesa informar con carácter apodíctico es que, en estos casos, no se cuestiona un problema de funciones estatales, que es lo que siempre destaca la existencia de un funcionario, sino simplemente un sujeto que enajena en anónima forma el producto de su esfuerzo laboral. El anonimato de esta fuerza, rica, elaboradora y productora, se desliza aún más despersonalizada en el proceso elaborativo de una empresa estatal o de un órgano del Estado centralizado, sin tocar así la función jurídica del poder que se impone coercitivamente sobre personas y cosas. La existencia de normas tuitivas y humanas no lo despejan de ese carácter. Esta enajenación del esfuerzo productor es tan similar si, en lugar del Estado, hubiera una sociedad anónima o aún más un "patrón" individual. No hay nunca y jamás un ejercicio de poder público que sirva como medio para realizar una función jurídica estatal, si no simple y humildemente un esfuerzo productor dirigido que se aliena, y que se paga. [49]

 

Hay una enajenación, dice Fiorini, aunque humanizada del producto de un esfuerzo dirigido a través de un consentimiento voluntario. No se atisba ni directa ni indirectamente, ni aún en el plexo subyacente, ningún acto administrativo impuesto unilateralmente y con contenido ejecutorio. La circunstancia de que lo que sea en beneficio de un sujeto de derecho público, no cambia su esencia tan similar a la que se realiza ante un sujeto de derecho privado. Es equívoco pretender que se presenta, en estos casos, un agente público por el simple hecho de que uno de los contratantes forma parte del Estado. Todo el derecho comparado exhibe la presencia jurídica, además de los agentes denominados de administración civil, la variada de los "contratos"; los auxiliares; el personal no funcionario; los obreros estatales; los obreros con estatuto especiales; agentes privados, etc. [50]

 

El trabajo, ese esfuerzo humano, producto que se aliena a un tercero, queda encuadrado dentro de los férreos cuadros de una jurisdicción genérica, común, improrrogable, indelegable y de orden público. El trabajo del obrero estatal, esfuerzo productor también enajenado, no pierde su esencia porque el salario lo abone un determinado órgano ejecutor del presupuesto nacional. Esta determinación por la materia ha sido confirmada por diversas normas. [51] En suma; por la materia y por la persona todos los litigios laborales corresponden a este fuero común del trabajo. El legislador cuando así lo dispone tiene ante su inteligencia el trabajo que se enajena por una paga, no interesándole que el estipendio provenga de un acto de derecho público, cual es el presupuesto, menos aún que reciba el nombre de sueldo. En el fuero común del trabajo se ajusticia a la Nación y a sus órganos descentralizados como un patrón, un principal o hasta un empresario, y donde la nota de "imperium" coercible y dominante del vértice imperioso del poder no concurre ni se manifiesta. El poder del principal es el poder del patrón, aunque se denomine Nación una de las partes del litigio.[52]

 

No puede el jurista, en base a la simple mención de "norma de derecho público", olvidar la real y viva existencia de un sujeto que enajena su esfuerzo productor. Esta operación se realiza a través de un convenio particular de adhesión o colectivo, pero siempre es producto de un consentimiento voluntario e individual, es decir, todo lo contrario de la existencia de una carga pública, típica norma de derecho público, que se impone unilateralmente, coercitivamente y despreciando la libertad plena de la voluntad individual. El dato del consentimiento, fundamental y necesario, sin normas unilaterales que reglen su labor, no puede ser subestimado; por eso los que denuncian la existencia de normas públicas, en estos casos, citan disposiciones, que nada, absolutamente, nada tienen que hacer con el contrato de trabajo realizado por el agente. [53]

 

A manera de conclusiones, expresa Fiorini que el trabajo que se enajena representa la nota de esencia de todo contrato laboral, sin tener en cuenta el carácter jurídico de los sujetos, y aún aunque fuere el Estado o sus entes descentralizados una de las partes del mismo; este carácter esencial del contrato de trabajo ha debido crear por normas fundamentales, el fuero laboral como una jurisdicción común, genérica y ordinaria sobre los litigios por trabajo; el legislador ha establecido ciertos estatutos sobre el trabajo de los agentes y obreros del Estado, y los ha jerarquizado como contratos de derecho público con jurisdicción distinta. Esto acontece por mandato del legislador y en forma alguna por poseer distinto contenido la substancia del trabajo que se enajena; hay personas que realizan gestiones en representación y a favor del Estado o de sus órganos descentralizados, casos en que se destaca la existencia de una función estatal, ocupando el trabajo que realizan un rango secundario; se presentan aquí reglas de derecho público y el fuero común del trabajo queda excluido. Cuando no se presentan estos agentes en funciones públicas o de agentes con estatuto de derecho público, se destaca un margen importante donde actúan muchas clases de servidores estatales. Su calificación es variada: contratados; auxiliares; obreros de empresas estatales; gestores; etc.; estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor, y que, por lo tanto, exhiben relaciones laborales y sus cuestiones corresponderán al fuero común laboral. Esto debe ser aplicado como principio y no como excepción. [54] 

 

4. LA RECEPCION NORMATIVA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO.

 

4.1. EL EMPLEO PUBLICO EN EL REGIMEN JURIDICO ARGENTINO.

 

La Constitución argentina contienen dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de trabajo: por un lado, habla de protección contra el despido arbitrario y, por otro, de estabilidad en el empleo público; es a partir de esta fórmula que Bidart Campos señala que el autor de la norma no ha dicho, como en la relación de empleo privado, que la ley asegurará la protección contra la cesantía, equiparable términologicamente al despido, sino que asegurará la estabilidad. Es cierto que no va acompañada por ningún calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por lo menos, que estabilidad apunta al derecho a no ser privado del empleo. Más aún, el derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida que está consagrado en el artículo 14 bis que integra la parte dogmática de la Constitución, obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal. [55]  

 

Ahora bien, en cuanto a la competencia para legislar en materia de empleo público, es necesario comenzar señalando que la Argentina es un estado federal, integrado por veintitrés provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires. La Constitución Nacional establece que las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación (art.121) y, especialmente, que se dan sus propias instituciones locales, lo que supone la elección y designación de sus autoridades -gobernadores, legisladores y magistrados judiciales- y funcionarios sin intervención del gobierno federal. [56]

 

Cada provincia tiene así su propio régimen laboral para los trabajadores al servicio del Estado provincial y municipal -autonomía garantizada por los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional-. Tras la reforma de 1994 también le ha sido conferida esta facultad a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. [57] La separación e independencia de los poderes -ejecutivo, legislativo y judicial, también fundada en la propia C.N.- ha llevado a que en cada uno de ellos se apliquen cuerpos normativos diferenciados para la regulación de las relaciones de trabajo. [58] 

 

Sin embargo, en razón de las características de cada uno de los poderes involucrados se dan particularidades que llevarán a que como modelo de las relaciones de trabajo entabladas por la Administración se tome el marco jurídico diseñado para la Administración Nacional. Dichas razones están dadas, en primer lugar, por el abrumador número de trabajadores con que cuenta la Administración Central que la hace enormemente mayoritaria sobre las demás divisiones del poder estatal. Luego, porque la prevalencia de contrataciones temporales y las particularidades de las condiciones de trabajo -fuertemente condicionadas por la flexibilización horaria y la discontinuidad de las exigencias laborales- en el Poder Legislativo como la especialización profesional en el Poder Judicial, han reclamado para los empleados de ambos reglas particulares tanto para la contratación como para el desenvolvimiento de la relación laboral. [59] De allí entonces que a modo de reseña respecto de la normativa vigente en la Argentina en materia de empleo público consideremos en lo pertinente la regulación sancionada para la Administración Pública central a través de la ley 25.164.

 

4.1.1. LA LEY 25.164.

 

A modo de racconto y conforme lo analizáramos en un trabajo anterior [60] consideramos aquí los principales contenidos de la normativa sancionada con el consenso de las dos principales organizaciones sindicales del sector. Así, se ha dispuesto que:

 

a)     El régimen no será aplicable a los agentes del Poder Judicial y del Poder legislativo Nacional. (art. 1);

b)    Se restringen considerablemente las facultades discresionales de la autoridad administrativa y se fortalece el marco en el cual se desarrollará la negociación colectiva y el ámbito de alcance de la misma (art. 1, 3, 4, inciso f), y 17);

c)     Como se aprecia en lo referido a las condiciones para el ingreso, aspecto sobre el cual la redacción de la ley 22.140 establecía, entre otros, como requisito para el ingreso, “las condiciones morales y de conducta”, concepto que por su generalidad y abstracción posibilitaba el ejercicio discresional y/o arbitrario por parte del poder administrador, la nueva redacción elimina toda referencia a las “condiciones morales”, y si bien mantiene la referencia a “conducta” e “idoneidad” su acreditación la remite a sistemas evaluatorios con participación sindical;

d)    Se establece  en forma expresa que  los principios generales establecidos en la presente ley deberán ser  respetados “como base mínima”, pudiendo ser modificados en cuanto mejoren la situación de los agentes (art. 1);

e)     Se hace extensiva la limitación a ingresar a la administración pública nacional a quienes hayan atentado contra el orden institucional y el sistema democrático “aún cuando hayan sido indultados o conmutadas sus penas” (art. 4, inciso q);

f)      En materia de la determinación de los impedimentos para el ingreso, mientras la ley anterior se limitaba a establecer la prohibición para el condenado por delito doloso, quedando al libre y discresional arbitrio del poder administrador admitir el ingreso por vía de excepción, la nueva ley especifica que esa prohibición rige hasta que se haya cumplido la condena. Admitiendo que quien ha cumplido la condena judicial, debe tener la oportunidad de ingresar. El mismo alcance y valoración positiva otorgamos a la modificación introducida al inc. g) del art. 8 de la Ley 22.140, que establecía el impedimento de ingresar a personas vinculadas a actividades calificadas como “subversivas”;

g)     Se limita la posibilidad de la Administración de modificar las condiciones de trabajo, imponiendo como condición que esos cambios “no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren modalidades esenciales de la relación de empleo, ni causen perjuicio material, ni moral al trabajador ni afecten el principio de unidad familiar” (art. 12);

h)     Se establece que la estabilidad se adquiere automáticamente por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos exigidos, aún cuando no medie un acto expreso de la autoridad administrativa (art. 14).

i)       Se establece un sistema indemnizatorio en aquellos casos en que excepcionalmente se configuren los supuestos de perdida de la estabilidad y cesantía del personal con estabilidad que, si bien no remite a él,  se compadece con las pautas indemnizatorias del art. 245 de la L.C.T., pero sin el tope allí establecido. [61]

j)       Se implementa un sistema sumarial que asegura la defensa en juicio y que contempla la eventual revisión judicial mediante un sistema recursivo ante el órgano jurisdiccional (arts.24 y 38).

k)     Se pone especial énfasis en la capacitación y recalificación laboral del personal facultándose la creación de un fondo permanente a tal fin cuyo el órgano de administración será determinado por vía convencional.

l)       Un aspecto altamente positivo que contiene la nueva ley, es la referencia expresa  al derecho del trabajador a desempeñarse en condiciones de seguridad e higiene en el trabajo para cuya efectiva implementación se remite al ámbito de la  negociación colectiva.

m)  También se reconoce en forma expresa la participación sindical en los procedimientos de selección y evaluación de personal, tanto para el ingreso, los ascensos y los  procesos disciplinarios. [62]

 

4.1.1.1. LAS RELACIONES DE LA ADMINISTRACION CON SUS TRABAJADORES EN LA LEGISLACION VIGENTE.

 

Conforme el artículo 7 de la ley 25.164, por la cual se sancionó el nuevo régimen legal para los trabajadores de la Administración Pública nacional, tres son los tipos de relaciones que se admiten entre la Administración Pública Nacional y los trabajadores que se desempeñan en ella. Así, dispone la norma en cuestión que el personal podrá revistar en el régimen de estabilidad, en el régimen de contrataciones o como personal de gabinete de las autoridades superiores. Se establece, asimismo, que el régimen del personal designado con carácter ad honorem será reglamentada por el Poder Ejecutivo con las carcaterísticas propias de la naturaleza de la relación.  

 

Respecto de la primera modalidad consignada la trataremos especialmente en el acápite siguiente. En cambio, el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado se limita exclusivamente, tal como lo hacían las norma6ivas anteriores, a la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidas en las funciones propias del personal de carrera y que no puedan ser cubiertas por personal de planta permanente. En cuanto al personal de prestación de servicios de gabinete de las autoridades superiores, solamente comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. El personal de gabinete estará en sus funciones simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra y su designación podrá ser cancelada en cualquier momento.

 

4.1.1.2. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN LA LEY 25.164.

 

En la ley 25.164, la cuestión no se remite a la reglamentación, sino que es resuelta en el texto legal y si bien para adquirir la estabilidad, establece un período de prueba con las evaluaciones del caso, el certificado de aptitud psicofísica, y el acto administrativo de designación, si dicho acto no es dictado dentro de los treinta días de haberse cumplido los demás requisitos, el silencio de la Administración se interpreta como positivo y se goza desde el vencimiento del plazo de la estabilidad,  estando habilitado el agente en esa situación, para pedir el dictado del acto administrativo. Asimismo, la estabilidad comprende el cargo, el nivel y el grado logrado por el agente en su carrera administrativa, en tanto que para la implementación de la estabilidad en la función, se remite a lo que se establezca en la negociación colectiva. Respecto de la modificación física del lugar de desempeño o movilidad, se establece un tratamiento diferenciado entre lo que denomina como movilidad geográfica y movilidad en la misma jurisdicción; para la primera, la ley requiere el consentimiento del trabajador afectado; para la segunda, en cambio, se remite a lo que al respecto se establezca por vía convencional, con la limitación de que lo que allí se establezca no cause perjuicio material ni moral al trabajador. [63]

 

Dos institutos que revisten singular importancia por su incidencia sobre la verdadera vigencia de la estabilidad, son la puesta en disponibilidad y el regimen disciplinario, ya que por medio de ellos se puede llegar a vulnerar seriamente dicha garantía. A diferencia del sistema implementado en la ley 22.140, en la nueva ley todo lo relacionado a la disponibilidad no se remite a la reglamentación, sino que se establecen en el texto legal, especificándose taxativamente las causas por las que puede ponerse al personal en situación de disponibilidad, los plazos mínimo y máximo durante los cuales se lo puede mantener en esa situación, y el cuantum resarcitorio para el supuesto de desvinculación, estableciéndoselo en un mes de sueldo por año de antigüedad, con la novedad de que se autoriza a mejorar el mismo por vía convencional, se prohibe poner en situación de disponibilidad a los delegados de personal y a los empleados que se encuentren en uso de licencia por enfermedad o accidente; por embarazo; y por matrimonio; mientras dure la respectiva licencia debiendo los mismos ser reubicados en otras funciones u otros organismos. Una referencia valiosa de la ley para evitar maniobras fraudulentas, es la prohibición de cubrir con personal contratado o de gabinete,  los cargos suprimidos o eliminados, en el supuesto de que el personal que los ejercía fuera puesto en disponibilidad. [64]

 

El regimen disciplinario, implementado en la nueva ley habilita la participación y el control de las asociaciones sindicales en los sumarios administrativos y/o en la aplicación de sanciones; garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del empleado público, remitiéndose a la reglamentación para establecer los mecanismos procesales idóneos a tal fin, limitándose el uso de la suspensión preventiva, a un lapso que no puede superar los tres meses, vencido el cual  el agente debe ser reinstalado en su puesto, o en otro, pero percibiendo sus remuneraciones. [65]

        

4.2. LA FUNCION PUBLICA EN EL ORDENAMIENTO FRANCES.

 

Deben destacarse en la función pública francesa la gestión del personal, primero sobre la base departamental y después centralizada e interdepartamental, la organización corporativa jerarquizada, el énfasis en la selección y la formación de los funcionarios y participación de éstos en la gestión de personal. Elemento clave de la función pública francesa es el cuerpo, que se define como la agrupación de los funcionarios que tienen  vocación a los mismos grados y que se rigen por el mismo Estatuto particular. Dentro del cuerpo, los funcionarios están jerarquizados según su grado o categoría personal de forma que el grado es el titulo que confiere  a su beneficiario uno de los empleos (puestos de trabajos) que está reservados al cuerpo. Cada cuerpo está, pues, dividido en grados jerárquicos, a los que corresponden diversos emolumentos y empleos. El ingreso en el cuerpo se hace por el grado o categoría inferior y en principio todos los miembros tienen igualdad de oportunidades para acceder a las categorías o grados superiores. Pero, incluso antes del ascenso de categoría o grado personal, se articula una promoción meramente económica que en el sistema francés se denomina ascenso de escalón. El funcionario continua en su puesto, no asciende en el grado personal, pero se le reconoce una remuneración más elevada por el paso del tiempo, no sólo en premio a su fidelidad a la Administración, sino en consideración a la presunción sociológica de que con el tiempo han aumentado las cargas personales y familiares del funcionario en relación con el momento de su ingreso en la función pública. [66]

 

Cabe también que el ascenso de escalón se otorgue al margen del automatismo de la antigüedad, por méritos especiales. Sin embargo, la carrera se hace básicamente por el ascenso de grado, que se traduce no sólo en un aumento de la remuneración más elevado del que produce el aumento de escalón, sino también en un cambio de empleo, porque el funcionario pasa a ocupar uno de mayores responsabilidades de los reservados en su cuerpo a su nuevo grado personal. Este ascenso puede ser efectuado por elección -pero después de la inscripción del funcionario en un cuadro "de ascensos" sometido al informe previo de un organismo mixto, constituido por representantes de la Administración y del personal, la comisión administrativa paritaria-, mediante concurso u oposición. No hay, pues, ascenso meramente discrecional. [67]    

 

La función pública francesa se distingue también por la atención que se presta a la formación de los funcionarios, que ha llevado a un nivel ciertamente extraordinario a sus cuerpos superiores. La formación es específica para cada cuerpo y se alcanza básicamente a través de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos orientados a seleccionar a los mejores, forzando al propio tiempo a los aspirantes a adquirir los conocimientos, tantos generales como específicos (jurídicos, económicos, técnicos), necesario para el desempeño de las funciones atribuidas al cuerpo y al servicio o función pública que éste tiene a su cargo. Para el ingreso en el cuerpo se intercala, tras la oposición, un período de formación en una escuela de funcionarios, bien en alguna de las numerosas que dependen de cada servicio concreto, bien en la más general y conocida: la Escuela Nacional de Administración (ENA). En cuanto a los funcionarios técnicos, los cuerpos de ingenieros reciben su formación, lo mismo que los militares, a través de escuelas especiales, como la famosa Escuela Politécnica, en las que la oposición se articula justamente para el ingreso a la escuela. [68]

 

En cuanto a la función pública territorial, es decir, los funcionarios de los Municipios, Departamentos y Regiones, el Gobierno socialista introdujo en la reforma de 1984, frente a la resistencia de los políticos locales, el principio de carrera sobre bases similares a las vigentes para los funcionarios estatales, superando así el tradicional sistema de "empleo". [69]

 

4.3. EL FUNCIONARIADO EN LOS ESTADOS UNIDOS.

 

En los antípodas del sistema francés, tan próximo al modelo militar se sitúa el sistema del empleo público norteamericano, que ofrece escasas diferencias de régimen y de espíritu con el que es el propio de las empresas privadas occidentales. Así lo fue ya desde sus orígenes, pues con la ingenuidad propia de los nuevos Estados, los americanos pretendieron crear una Administración sin pagar por ello el precio que comporta la existencia de una burocracia, cuyo desarrollo se intentó yugular con la Four Tenure of Office Act de 1820. Esta ley estableció la regla de que los empleados de finanzas debían rendir cuentas de su gestión y obtener confirmación de su investidura cada cuatro años, limitación que se extendió inmediatamente al plazo de permanencia en otros empleos.  [70]

 

Esa defensa legal contra el riesgo de un funcionario permanente, que pudiera originar una "propiedad antidemocrática" sobre las funciones públicas, fue después utilizada para despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios después de ganar las elecciones. Los empleos públicos pasan, pues, a ser una conquista de vencedores, dando lugar a un spoil system, el sistema de botín, forma de proceder que tratará de justificarse por razones políticas e incluso técnicas, como la presunta facilidad en el desempeño de las tareas públicas. [71]

 

A este sistema se le imputa, entre otras deficiencias, la coexistencia en unas mismas organizaciones de funcionarios seleccionados por mérito con otros de origen político donde esa circunstancia no cuenta en absoluto, así como la falta de una específica formación funcionarial. Los campos de acción de los funcionarios seleccionados y libremente designados fluctúan, como se dijo, en función de que por executive order del Presidente se incluyan o se excluyan determinados puestos del sistema de provisión por mérito, exclusión que afectará, normalmente, a los puestos de mayor responsabilidad y retribución para los que se generaliza de esta forma el spoil system. Por ello, la Administración americana ha venido siendo una organización sin memoria institucional, donde los cambios políticos se producen sin el engarce o soldadura de un funcionariado profesional y estable que asista lealmente en cada sustitución partidaria a los nuevos detentadores del poder; una situación que se ha comparado a la que se originaría en las fuerzas armadas si, de cuando en cuando, todos los generales y almirantes fueran sustituidos por civiles que nunca hubiesen pisado un cuartel o un barco de guerra. [72]

 

Para corregir algunas disfunciones del Sistema, el presidente Carter hizo aprobar en 1978 la Civil Service Reform Act, ley que supone el más importante cambio producido desde la creación, en 1883, de la Civil Service Commision, ahora sustituida por dos órganos: uno ejecutivo, la Oficina de Dirección del Personal, y otro cuasi-jurisdiccional, la Junta de Protección de Sistema de Mérito y su Consejo especial, defensora de los funcionarios frente al anterior arbitrismo de las postergaciones y los ceses por motivos políticos. Sin embargo, la principal novedad de esta reforma, que supone en cierto modo un cambio de rumbo hacia un sistema cerrado de función pública, lo constituye la creación de una verdadera carrera o cuerpo de funcionarios directivos a fin de disponer siempre de personas capacitadas que aseguren la continuidad de la Administración y su neutralidad política. Esa es la finalidad del Servicio Ejecutivo Superior (SES), que goza de una reserva de puestos tanto en la Administración Federal como en las Agencias. Sus miembros son objetos de una especial selección y, una vez nombrados, disponen de mayores garantías e incentivos: sólo podrán ser separados por causa motivada y están protegidos contra discriminaciones ilegales o por motivos políticos y contra las represalias por denuncias de los particulares. [73]

 

4.4. EL "CIVIL SERVICE" INGLES.

 

Muchas cosas han cambiado, como veremos, desde que hace más de un siglo se creó el Civil Service en el Reino Unido. Pero los principios jurídicos porque se rige el funcionariado británico siguen siendo los tradicionales que, de tomarlos al pie de la letra, impedirían hablar de un régimen jurídico de función pública, pues nada está más lejos, ciertamente, de la estabilidad que sugiere el concepto de funcionario que la regla secular de que el Civil Servant depende enteramente de la Corona a la que debe el empleo, el cual puede serle revocado at pleasure por la simple voluntad del soberano, sin que pueda ser esgrimido ningún derecho contractual, ni ejercitada acción alguna ante los Tribunales. [74]

 

Pero el autoritarismo y rigidez que estas reglas traslucen no preocupan a los funcionarios ingleses, ni pueden llevar a descalificar el sistema funcionarial inglés, porque de hecho su seguridad en el empleo es tan respetada, o más, que la de los funcionarios continentales, no obstante su proclamación en textos legales y el amparo de los Tribunales. De otro lado, manteniendo sus principios de auténtico museo, los ingleses han ido delante en la instauración de algunas de las más importantes peculiaridades de la función pública moderna: la selectividad, la organización de las carreras según las titulaciones generales del sistema educativo, la neutralidad política y la representatividad del funcionariado; todo ello concebido, y aquí está la singularidad de la aportación británica, con carácter general para el conjunto de la Administración y no cada departamento u organismo especializado, como venía ocurriendo en Francia y en otros países de su influencia. Algunos de estos rasgos, como la figura del funcionario generalista o interdepartamental y la clasificación de todo el conjunto en clases o grupos según la titulación de los funcionarios, han influido en el sistema de función pública española antes de que fueran abandonados en el propio Reino Unido en favor, precisamente, del anterior sistema español. [75]       

 

SEGUNDA PARTE.

 

LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO EN EL FINAL DEL SIGLO XX. SU INCIDENCIA EN EL EMPLEO PUBLICO.

 

1. LA DESAPARICIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR.

 

La concepción del Estado y de la Administración Pública, tiene una particular estructura a partir de la crisis del liberalismo: desde fines del Siglo XIX hasta la década del ochenta del siglo XX se fueron constituyendo los principios del derecho público que hemos recibido como una expresión mayoritaria y en algún modo pacífica de la concepción política, social y jurídica del Estado. El liberalismo decomonónico pasó a ser sustituido, a nivel conceptual y a veces también empírico, por el Estado social de Derecho o Estado de Bienestar. [76]

 

Las nacionalizaciones de la primera mitad del Siglo en Europa fueron en la Argentina las nacionalizaciones de las postrimerías de ese primer medio siglo XX. La asunción directa por el Estado de la prestación de los grandes servicios públicos y la realización de algunas actividades económicas y sociales pasó a ser también un principio oficial de la política gubernamental, a punto tal que fue recogido por la Constitución de 1949. La derogación de esta Constitución no fue seguida de una paralela derogación de la legislación correspondiente, ni las nacionalizaciones se revirtieron. Al contrario, la tendencia al crecimiento del sector público de la economía continuó vigente. [77]  

 

El intervensionismo del Estado en la economía y en la actividad privada, a través de la regulación desde afuera o externa a la actividad económica era uno de los principios receptados pacíficamente. Desde la década del treinta se fueron dictando, por razones de emergencia, leyes reguladoras de la actividad económica, con una fuerte restricción de los derechos privados, tal como se habían entendido hasta ese momento. El doble sistema de regulación desde afuera de la actividad económica e intervención estatal desde adentro como agente de producción pasó a ser no solamente un dato normal de la administración estatal, sino uno elevado a nivel de principio rector. Es la época en que se recogen en la Argentina la concepción de la administración del desarrollo, tanto económico como social, y de las agencias o corporaciones del Estado. [78]

 

Con otras ubicaciones temporales, Cassagne reseña el mismo proceso al expresar que a partir de la segunda mitad del Siglo ha venido desarrollándose, en diversos países del mundo, uno de los procesos de transformación de mayor magnitud acerca del papel que corresponde asumir al Estado. Su origen particularmente en Europa Occidental, ha respondido más a las exigencias de la realidad que a las ideologías y ha sido apoyado por el derecho de las comunidades europeas que, en virtud del principio de supremacía, prevalece sobre las normas de las constituciones formales de los Estados que la integran. [79]  

 

Aún cuando no se ha producido la paralela adaptación normativa que impuso y exige aquella realidad, es evidente que no puede dejar de advertirse el cambio radical generado por este proceso que destraba las vinculaciones autoritarias entre la sociedad y el Estado, y que, mediante diferentes técnicas jurídicas y económicas, procura desplazar en forma gradual el principio que tornaba posible que la intervención estatal en la economía fuera una ley creciente, intervención que ahora solo se produce en forma subsidiaria. En la abdicación de la regla de la intervención estatal progresiva y en la afirmación de otros principios jurídicos fundamentales, como son los de la concurrencia al mercado y el de protección de los consumidores y de los usuarios –que en su condición de destinatarios principales de la intervención del Estado que actúa para arbitrar en los conflictos pluriindividuales o colectivos-, se encuentra la clave para comprender cabalmente las transformaciones operadas. Este proceso transformador –cuyo eje gira torno de la Administración Pública y sus funciones- ha cobrado un gran auge en Hispanoamérica. La configuración de este proceso es prácticamente similar en todos los países de la región que lo emprendieron porque las causas que lo han provocado son similares. [80]  

 

1.1. HACIA UN NUEVO MODELO DE ESTADO. EL ESTADO SUBSIDIARIO.

 

La quiebra del modelo que caracterizó al denominado Estado de Bienestar está a la vista de todos. La sociedad, dice Cassagne, ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo económico social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio. El pretexto de la soberanía, la defensa nacional, la justicia social o la independencia económica, no sirven más como títulos que legitiman la injerencia estatal en las actividades industriales o comerciales o, aún, en los servicios públicos que pueden ser prestados por particulares. [81]

 

Paralelamente se ha desencadenado un proceso de transferencia de empresas y bienes del Estado hacia los particulares, privatizándose importantes sectores de la actividad estatal, inclusive aquellas prestaciones que se engloban bajo la figura de servicios públicos, lo cual acentúa la colaboración de los administrados en la gestión pública, que no pierde este carácter por el hecho de ser gestionada por personas privadas. Corresponde advertir, continúa señalando Cassagne, que aún con ser profundos y radicales los cambios descriptos, no implican la eliminación de ciertas funciones que cumplía el Estado de Bienestar, ni tampoco un retorno a la época del Estado liberal del Siglo XIXI. Es quizás la síntesis de ambos o, mejor aún, un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre la ideología. En definitiva, es un modelo tan distinto y opuesto a los anteriores como estos lo fueron entre sí. [82]  

 

Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organización binaria que se integra con una unidad de jerarquía superior que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores, legislación) pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y soberana, unidad que se completa al propio tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una función supletoria de la actividad privada. (educación, salud, servicios públicos). En ese contexto se canaliza la realización del bien común, con predominio del derecho público en las estructuras y procedimientos de las funciones indelegables y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria, conforme al objeto perseguido en cada caso (si la actividad es industrial o comercial la actuación de la empresa aparece regulada por el derecho privado). [83]   

 

Hay que advertir que este Estado subsidiario, al haber nacido en el marco de un proceso de transformación de las estructuras socio-económicas y jurídicas existentes, no implica una ruptura total con los modelos anteriores. Así, se produce el abandono por parte del Estado de aquellos ámbitos reservados a la iniciativa privada, en forma gradual o acelerada (según las circunstancias nacionales), con lo que mientras aumenta el grado de participación de los particulares en la economía, se dictan las normas requeridas para desregular y desmonopolizar actividades, eliminando los privilegios existentes que traban el libre ejercicio de las diferentes actividades humanas, sean estas de naturaleza individual o colectiva. En el campo económico se observa un mayor énfasis aún en la legislación, con el propósito declarado de asegurar el libre funcionamiento de los mercados, al tiempo que se potencia la potestad interventora para corregir los abusos y las prácticas monopólicas. [84]    

 

No obstante lo dicho, es reconocido incluso por la más radical de las posiciones liberales que el Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc., cuando estas actividades no resulten suficientemente cubiertas por los particulares. Se opera de esta manera la separación entre la titularidad de los servicios públicos –cuya potestad indelegable es retenida por el Estado- y la gestión privada a través de las distintas figuras concesionales. [85]

 

Es así que exponiendo los alcances de esta posición filosófica, Cassagne afirma que el principio rector que justifica la intromisión del Estado en el plano económico y social es el de subsidiariedad. [86] Este principio se encuentra a la cabeza de las reformas y transformaciones que se están operando en gran parte del mundo.

 

1.2. LA RELOCALIZACIÓN DEL ESTADO. NUEVAS FUNCIONES.

 

Como consecuencia de lo expresado, se ha producido una nueva conceptualización del Estado, el que conforme palabras de Dormí, [87] debe permitir transitar desde la modernidad del atraso hacia contemporaneidad del futuro. El Estado relocalizado es aquel que se ha transformado en lo económico, administrativo, social, institucional y jurídico. El Estado relocalizado debe ser orientador, organizador, administrador, planificador, servidor, fiscalizador, protector, garantizador, regulador y distribuidor. Estas diez notas perfilan, al decir de Dromi, sus nuevas misiones para la realización del hombre y de la sociedad. La libertad y la participación, con base en la seguridad jurídica y en la solidaridad social, definen los cometidos del Estado relocalizado y la renovación de la relación entre los protagonistas: el individuo y el Estado. [88]

 

De esas diez notas que refiere Dormí, efectuaremos una breve consideración sobre aquellas que a nuestro entender suponen una distinción más grande respecto de la situación preexistente.

 

 

1.2.1. ESTADO ORIENTADOR.

 

El Estado tiene la titularidad, ejercicio y tutela de la conducción política de la sociedad con el fin de lograr el bien público. Orientar es conducir, contener, encaminar, y coordinar hacia un fin determinado. En esto se inscribe la significación y validez política, histórica e institucional del Estado. En virtud de ello fija los objetivos, las estrategias y las políticas que han regir el quehacer público, social e individual. Por ello es la organización política por excelencia. En este rol el Estado no puede ser sustituido ni reemplazado. Viene exigido por la sociabilidad del hombre, no es fruto de un pacto o convenio ni resultante mecánico de la razón. Es la unidad de orden que instrumenta poder y derecho para concretar la finalidad de bien común.      Por eso ejerce funciones que hacen a su existencia y esencia: el gobierno, la justicia, la legislación, la defensa y la seguridad. Estas funciones públicas son ejercidas monopólicamente por él, sin posibilidad de co-gestión o delegación alguna. [89]

 

1.2.2. ESTADO ADMINISTRADOR.

 

El Estado administrador es el que ejecuta directa o indirectamente y deja ejecutar prestaciones y servicios públicos. Es el que ejerce por si o a través de organizaciones sociales, asociaciones intermedias o sujetos privados, la función administrativa, entendida como actividad de gestión y servicio encaminada hacia la finalidad de bienestar general. Esta función la ejerce la Administración pública estatal y no estatal para materializar los cometidos que le imponen el orden político (Estado orientador) y que se expresan a través del ordenamiento jurídico (Estado regulador). [90]  

 

El Estado administrador se estructurará a partir del principio de subsidiariedad, que orienta su acción política a suplir al individuo o a las organizaciones sociales en aquellos casos en que estos no pueden realizar sus propios fines. Este principio permite asignar competencias al Estado, a las asociaciones intermedias y al individuo. A partir de ello se estructura la Administración pública, en su concepto más amplio, comprensiva de lo estatal y de lo no estatal, cuando esta presta servicios públicos o de interés general. El Estado administrador delineará una estructura orgánico-funcional con misiones y finalidades compatibles con los valores de transformación nacional. La Administración centralizada, el gobierno, se organizará para permitir el efectivo ejercicio del poder. [91]    

 

La Administración pública estatal descentralizada, reconvertida, conjugará dos elementos; la iniciativa individual y social, para constituir entes públicos no estatales, y la iniciativa pública, para desenvolver actividades empresariales en forma coyuntural. En síntesis, el Estado administrador deberá institucionalizar una estructura administrativa centralizada y descentralizada, pública estatal y no estatal para asegurar prestaciones y servicios públicos eficientes y justos. [92]  

 

1.2.3. ESTADO SERVIDOR.

 

El Estado es servidor público, porque está al servicio de su mandante, el pueblo. Por ello debe cuidar los intereses de la sociedad, satisfaciendo sus necesidades. El Estado sirve al público, atiende al ciudadano. El Estado presta el servicio público. En ese orden de ideas, el Estado no monopolizará la prestación de los servicios públicos. Estos podrán ser gestionados por otros sujetos, privados o públicos no estatales, como cooperativas, consorcios o administraciones concesionarias, pero siempre bajo el control estatal. Podrán presentarse en forma compartida, en co-gestión. Pero también podrá prestarlos el Estado cuando no lo haga la comunidad o cuando razones de justicia social y bienestar determinen su necesaria intervención. En este caso podrá hacerlo a través de empresas federativas u otras modalidades, como las empresas de prestación. [93]

 

De esta manera se superará el concepto restringido respecto del sujeto prestador del servicio. Junto al Estado participarán las iniciativas privadas y social, lo que permitirá la revalorización del servicio público, como prestación de uso y utilidad común. Los servicio de salud, educación, transporte, las comunicaciones, el gas, la electricidad, que determinan los niveles de calidad de vida, deben ser compartidos o participados entre Estado, individuo y comunidad. [94]

 

1.2.4. ESTADO GARANTIZADOR.

 

El Estado debe ser garante subsidiario, excepcional y solidario. El Estado es la garantía de reserva y garantía de relevo de la comunidad. Es su fiador, por ello, el Estado puede intervenir sustitutivamente en forma coyuntural. El ciudadano debe tener la seguridad de que, en este nuevo orden, el protagonismo es individual y social, porque el Estado intervendrá por sustitución solo cuando ellos no cumplan con suficiencia los cometidos encaminados al bien común. El Estado estimulará la participación social, necesario complemento de la participación política, a través de la institucionalización de entidades intermedias y de vías participativas que permitan a las organizaciones sociales intervenir activamente en la toma de decisiones que hacen a sus intereses específicos y de toda la comunidad. El Estado podrá actuar, por excepción, rescatando las misiones que delega o asigna a las unidades políticas menores y a las organizaciones sociales hasta que estas reencuentren la aptitud para gestionar el bien común. [95] 

 

1.3. EL ESTADO HOY.

 

Los cambios trascendentes de la última década operaron en la República Argentina una transformación del Estado y del derecho. La reestructuración y reforma llevada a cabo en nuestro país han ahondado en su propia esencia, surgiendo un nuevo Estado.  El Estado no es solo el derecho, pero el nuevo Estado se identifica con un derecho que se reconstruye sobre los valores que le sirven de soporte. El Estado hoy, fruto de las transformaciones y necesariamente circunstanciado, gira sobre el eje de tres tópicos que lo sustentan e identifican: participación, integración y solidaridad. [96]

 

Participación en tanto protagonismo del hombre y del ciudadano en la gestión de la cosa pública, en sus distintos niveles institucionales, no solo políticos, sino también administrativos, económicos y sociales, en toda su extensión, efectiva, comprometida y responsable. La integración hacia adentro y hacia afuera. La solidaridad entendida como valor fundante, y la participación e integración comprendidas como valores instrumentales. [97]    

 

1.3.1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA.

 

Los contenidos varían para el derecho de acuerdo al sistema político al que sirven. No hay un derecho absoluto y universal, sino que es generado por cada pueblo, de acuerdo a su historia y su conformación política, económica, social y cultural. Así, tomando a grandes rasgos las tipologías de los sistemas políticos, podemos reducirlos a democracia liberal, democracia social y autocracia. Entre ellos, encontraremos de común la finalidad de: 1) conformar un orden jurídico que le de cauce y un marco legal; 2) generar un móvil de conducción que le sirva de motivación a la actuación estatal; 3)  definir las normas de participación. [98] 

 

La organización administrativa responderá a cada concepción política particular, por ejemplo, en el grado de descentralización o concentración, en el alcance que le otorgue al término “administración” o al contenido que se le asigne. En el sistema político argentino, al que Dormí califica de “democracia social”, la organización administrativa responde a criterios de máxima descentralización, en la medida en que distribuye el poder en sentido “vertical” (Nación-Provincias-Municipios) y “horizontal” (Legislativo. Ejecutivo y Judicial), y de “administración pública”, en tanto lo público no se limita a lo estatal, sino que reconoce la concurrencia de entes no estatales en la gestión del bien común. En cuanto al contenido, las funciones de la Administración son de “garantía” (policía de seguridad, moralidad y salubridad), de “provisión” (servicios públicos) y de “fomento” (principio de subsidiariedad y promoción). [99]   

 

1.3.1.1. ESTADOS INTEGRADOS.

 

Cuando se habla de integración económica entre países, se está refiriendo al plexo de normas y estructuras institucionales tendientes a establecer entre sus miembros un sistema de solidaridad en el desarrollo económico y social de cada Estado integrante, a través de la homogenenización de su legislación y la adopción de medidas concretas que faciliten la circulación de personas, capitales, bienes y servicios en el ámbito integrado y de políticas comunes frente a terceros países. [100]

 

La integración así entendida reconoce varios grados. Va desde la más limitada “zona de libre tránsito”, en el que el tratamiento se circunscribe a un espacio limítrofe determinado, facilitando el tránsito económico en dicha zona, pasando por la “unión tarifaria” hasta llegar a la “unión aduanera”, donde los países miembros adoptan políticas comerciales comunes frente a otros países no integrantes de la unión (arancel común externo) y el “mercado común”, en el que a lo anterior se suma la libre circulación de capitales, mercancías, fuerza laboral y servicios dentro del ámbito integrado, hasta el máximo desarrollo de integración que expresa la “unión económica”, en la que los Estados delegan facultades legislativas y jurisdiccionales a favor de organismos supranacionales, que implica unificación legislativa y de políticas monetarias, fiscales, laborales, etc. [101]

 

La Constitución argentina en su artículo 75, inciso 24, establece la posibilidad de acceder a las formas más avanzadas de integración, ya que autoriza la delegación de competencias y jurisdicción en organizaciones supraestatales, colocando las normas que de estas emanen con jerarquía superior a las leyes. Así, la organización administrativa y política del Estado se ve ampliada, ya que al margen de las previsiones en tal sentido de la Carta Fundamental argentina, nuevas competencias pueden establecerse en cabeza de órganos que se encuentran fuera de la organización primordial. Esto implica una nueva concepción de la soberanía, ya que hay una doble soberanía: una para adentro, como superior y legibus solutus, el concepto clásico, en versión de los nacionalismos, y  una soberanía para afuera, integrada, acordada, participada, el concepto moderno, en versión de los internacionalismos, porque en estos organismos supranacionales el Estado es parte, tiene una alícuota de soberanía participada. [102]

 

Por otro lado, se debe tener en cuenta que los tratados de integración y las normas dictadas en su consecuencia, al otorgárseles jerarquía superior a las leyes, supone, en principio, la aplicabilidad inmediata o directa del derecho comunitario sin necesidad de recaudo alguno de recepción, en el ámbito interno de cada país. El derecho comunitario, tiene así, primacía sobre el derecho local. De tal forma, la organización supranacional, puede ciertamente llegar a determinar “vertical” y “horizontalmente” las competencias del Estado miembro, de allí la trascendencia de su consideración, ya que el Estado es atravesado por una multiplicidad de vínculos interadministrativos entre los órganos de su propia organización y los del organismo supranacional. [103]

 

2. EL EMPLEO PUBLICO EN ALGUNOS SISTEMAS DEL DERECHO COMPARADO AL COMENZAR EL SIGLO XXI.

 

2.1. LA COEXISTENCIA DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS EN EL DERECHO ALEMAN.

 

El régimen del funcionariado alemán se asemeja desde sus orígenes prusianos al propio de un militarismo medieval. Fundado sobre un juramento de fidelidad al Monarca se entiende que también engendraba en la Corona un deber de fidelidad con el funcionario. Se producía así una especie de matrimonio que operaba más en el plano de la mística que en el Derecho, una especie de relación recíproca por virtud de la cual el funcionario ponía todas sus facultades al servicio del Rey y después del Estado. La lealtad y fidelidad son difíciles de expresar en textos jurídicos, en un catálogo de derechos y obligaciones, pero, en todo caso, la doctrina y la jurisprudencia siempre han precisado que esos derechos y no serían subjetivos ni las obligaciones “exhaustivas”. Por ello, la relación del funcionario tradicional alemán con la Administración era aún más rigurosa que la relación estatutaria del Derecho francés y fue descripta por Laband como “una relación de servicio dependiente del Derecho público, que cubre toda la vida del funcionario, incluso más allá de la jubilación, que se entiende como una situación administrativa más”. [104]

 

La ley Fundamental de Bonn ha recogido el principio tradicional del funcionario al exigir que el Derecho de la Función Pública sea regulado “teniendo en cuenta los principios fundamentales de la función pública profesional”; pero al mismo tiempo sembró la confusión al admitir la posibilidad de otro personal vinculado a la Administración por una relación de derecho privado o laboral, posibilidad originada en la reserva a los funcionarios propiamente dichos, es decir, a los “ligados a los entes públicos por una relación de servicio y fidelidad de carácter público”, únicamente de aquellas funciones que implicasen “el ejercicio de prerrogativas de poder público a titulo de función permanente”. [105] 

 

La regulación constitucional fue objeto de numerosas críticas. Por unos, por recurrir a un modelo arcaico para la definición de funcionario, y, por casi todos, por haber intentado reservar a los funcionarios a un monopolio de casi imposible ejecución práctica, pues nadie había conseguido definir científicamente el “ejercicio de prerrogativas de poder público a titulo permanente” como opuestas a otras funciones administrativas que no lo son, y organizar según ese criterio de reparto las tareas entre los funcionarios y otros agentes públicos sujetos al Derecho privado. Pero, sobre todo, esa división originó graves tensiones y conflictos entre los funcionarios y los agentes públicos en régimen privado o laboral. [106]    

 

Aprobada La Ley de Participación y Representación del Personal de 1955 (votada después de la aceptación de algunas enmiendas, que redujeron las competencias de los Consejos sobre Asuntos que afectaban a los funcionarios), se produjo un espíritu de mayor convivencia y de acercamiento entre el Derecho funcionarial y el de otros agentes públicos sujetos al derecho privado o laboral. El resultado ha sido que la dependencia del Derecho del Trabajo de los agentes públicos es más formal que material, por la aplicación creciente a este colectivo del Derecho de la Función Pública. En este sentido, es significativo que en los contratos de los empleados y obreros del sector público, contratos privados en todo caso, se establezca que estos se sujetarán a una “relación de servicio y fidelidad que comporta para dentro y fuera del servicio unos derechos y obligaciones análogas a las de los funcionarios”. Asimismo, otros aspectos de disparidad entre uno y otro régimen de personal, como son los relacionados a la duración de la relación de empleo, a la jubilación, etc., han ido disminuyendo. En definitiva, los funcionarios han dejado de ver en el Derecho del Trabajo un peligro para su posición y van aceptando algunas de sus ventajas. Como resultado final, a través de un proceso en el que a costa de la Administración cada colectivo reivindica e incorpora a su régimen jurídico las ventajas del otro, se ha gestado una nueva unidad, un nuevo Derecho de la Función Pública, a mitad de camino entre las reglas propias del funcionariado alemán y de las del Derecho del Trabajo. [107]

 

Sin embargo, la uniformidad entre los funcionarios y los agentes públicos en régimen privado no ha llegado hasta el punto de borrar toda diferencia, que se mantiene en el punto central de la organización de la carrera y el derecho al ascenso, a cuyo efecto los funcionarios se dividen en cuatro categorías (subalterna, media, elevada y superior), según las titulaciones, al modo del antiguo sistema de clases del civil service, pero con menos rigidez, pues la promoción interna permite el paso de una categoría a otra superior mediante exámen. La carrera propiamente dicha se desarrolla dentro de los cuatro grados y sueldos correspondientes en que se divide cada categoría y que deberán ser ocupados sucesivamente por los funcionarios. El ascenso consiste en atribuir al funcionario un grado superior dotado de una remuneración más alta y de otro tratamiento, ascenso que tiene lugar con ocasión de vacante  y por elección, sirviendo la antigüedad para dirimir el conflicto entre funcionarios a los que se califica con un mismo nivel de capacidad. En todo caso, la Administración debe establecer de antemano las condiciones para el ascenso, jugando un papel importante las calificaciones que cada cinco años realiza el director del servicio sobre el valor profesional y la aptitud del funcionario, que le son comunicadas. Además, desde 1979 se exige un período de prueba con una duración máxima de un año para que el funcionario pruebe su capacidad para el nuevo puesto. Como una última garantía, los representantes del personal deben ser oídos en toda decisión administrativa en materia de promoción. [108]        

 

A diferencia del régimen de ascensos y carrera de los funcionarios, los agentes contratados no tienen el derecho al ascenso al ser seleccionados no para acceder a un cuerpo jerarquizado, sino para acceder a un determinado puesto. Esto conlleva que la mejora de su situación profesional no pueda hacerse más que pasando a una nueva selección para obtener un empleo mejor. No obstante, se admite que los convenios colectivos permitan a la Administración destinar a un empleado a un puesto mejor durante el período de prueba y, suponiendo que el trabajador satisfaga las exigencias del puesto superior, se le reclasifique en él. [109]

 

Una última particularidad de la función pública alemana es la organización de un régimen disciplinario, cuasi jurisdiccionalizado. A este efecto, se ha creado un fiscal o procurador en el Ministerio de Justicia, con poder para instar la iniciación de los procedimientos disciplinarios, que instruye después un funcionario y resuelve una Comisión Disciplinaria presidida por un magistrado al que asisten dos funcionarios. La apelación de sus decisiones tiene lugar ante el Tribunal Disciplinario Federal. [110]

  

2.2. EL SISTEMA ITALIANO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCION PUBLICA.

 

En Italia, el modelo de función pública, como muchas otras instituciones administrativas de ese país, ha estado directamente inspirado por el modelo francés. Pero el sistema italiano ha evidenciado un fenómeno de laboralización notable, aunque no inicialmente, como ocurrió en Alemania, por la división del personal de las Administraciones Públicas en dos colectivas, de funcionarios y trabajadores, sino por la vía de la aplicación de algunas de las instituciones más típicas del derecho del trabajo, la negociación colectiva, y de forma intensa al conjunto del funcionariado de carrera. [111]

 

Para llegar a la asignación de algunas materias a la negociación colectiva fue necesario resolver el obstáculo relativo a la reservas de ley que el artículo 97 de la Constitución estableció sobre toda la función pública y que impedía la regulación de parte de sus contenidos a través de la negociación colectiva (“los órganos administrativos son organizados mediante disposición de ley de forma que         quede asegurada la buena marcha de la Administración”). La habilidosa interpretación que ha prevalecido considera que la reserva de ley no sería una reserva objetiva para proteger la relación funcionarial y la función pública misma frente al Ejecutivo, sino una forma de tutela subjetiva de los derechos de los funcionarios frente a ese Poder Ejecutivo para evitar la repetición de experiencias fascistas que habían puesto en manos del Gobierno la disciplina de la relación de empleo. Por consiguiente, esta garantía  o tutela legislativa no sería oponible a otras garantías o tutelas como la sindical, aceptada también por la Constitución. La negociación colectiva se desarrolla entre una Agencia para las Relaciones Sindicales (ente público con personalidad jurídica que sustituye a la anterior Delegación de la Administración Pública) y las propias delegaciones sindicales; esta negociación desemboca en un verdadero convenio colectivo de Derecho común que entre en vigor sin necesidad de ser ratificado por vía reglamentaria, si bien la Agencia precisa la autorización del Gobierno para firmar el convenio, fundamentalmente para asignar los gastos al presupuesto del Estado. [112]

 

Este proceso de laboralización ha culminado con la aplicación lisa y llana del Derecho laboral a la totalidad de los funcionarios, remitiéndose en consecuencia a la jurisdicción laboral el conocimiento de los conflictos que suscite la aplicación de aquel. Así lo establecen el Decreto Legislativo de 3 de Febrero de 1.993 y la Ley 15 de Marzo de 1.997, aplicable también al personal de los entes institucionales, a las regiones y a los entes locales, y que respecto al Gobierno solo exceptúan de la laboralización al funcionariado superior, los magistrados y asimilados (Consejo de Estado y de la Corte Di Conti), abogados y procuradores del Estado, personal militar y fuerzas de policía, diplomáticos y carrera prefectoral. [113] 

 

Menos a aquellos cuerpos especiales, a todos los demás empleados públicos se les aplican ahora las disposiciones del Código Civil sobre el arrendamiento de servicios y las normas sobre relaciones de trabajo subordinado en la empresa, en cuanto compatibles con la especialidad de la relación que une al funcionario con la Administración y la consecución de los intereses generales que el propio Decreto establece. Asimismo, contratos individuales y contratos colectivos constituyen la base paccionada aplicable a estas relaciones de empleo público. Subsisten, no obstante, determinadas especialidades públicas inderogables, como son la igualdad de trato entre unos y otros trabajadores, la prohibición de atribuir tratamientos económicos accesorios que no se correspondan con las prestaciones efectivamente realizadas, la necesidad de observar determinados procedimientos de selección que aseguren la igualdad de oportunidades por medio de comisiones formadas por expertos de probada competencia, escogidos entre los funcionarios de la Administración, docentes y extraños a la misma, excluyéndose expresamente de esas comisiones a los cargos políticos, y a los representantes sindicales o designados por las confederaciones y organizaciones sindicales. El prestador de trabajo, y en función de las necesidades de servicio, aparte de las funciones propias de su cualificación profesional, está obligado a desarrollar funciones complementarias e instrumentales para alcanzar los objetivos del trabajo encomendado, y asimismo debe desempeñar funciones específicas no prevalentes de la cualificación superior, o bien, ocasionalmente, y cuando sea posible con criterios de rotación, desempeñar funciones inmediatamente superiores, por requerimiento de la unidad organizativa a la cual está destinado, sin que ello importe variación alguna de sus emolumentos. [114]

 

Esta masa funcionarial-laboral está gerenciada por los “dirigentes” cuyo régimen había quedado excluido inicialmente de la laboralización, hasta que la Ley de 15 de Marzo de 1.997 lo equiparó al del resto del personal al servicio de la Administración Pública. A ellos le corresponde la adopción de actos y disposiciones administrativas, incluso las que tienen efectos hacia terceros y los de gestión financiera, técnica y administrativa, con autonomía de gestión. Por otra parte, se ha visto reforzada su autonomía funcional pues solo pueden ser privados de competencias por disposiciones legales específicas y no por normas de rango inferior y sus decisiones no pueden ser revocados por el Ministro, salvo por motivos de legalidad. Existe un escalafón único de dirigentes, con efectos retributivos, articulado en dos niveles: los dirigentes de oficina de dirección general y los dirigentes de otras oficinas directivas. [115]

 

Los cargos directivos tienen carácter temporal, entre dos y siete años, y el objeto de cada encargo, los objetivos, la duración y la retribución se fijan en el contrato de trabajo. Los contratos se adjudican por el Presidente del Consejo de Ministros, los de dirigentes generales, a propuesta del Ministro correspondiente, a favor de dirigentes del primer nivel o de otros dirigentes o a favor de personas que cuenten con las cualificaciones profesionales específicas. Los cargos de dirigentes de otras oficinas se asignan entre los dirigentes asignados a su oficina por los dirigentes generales. Estos encargos pueden ser revocados cuando se incumplan las directivas o cuando se obtengan resultados negativos  como consecuencia de la gestión. En estos casos podrán ser destinados a otros cargos directivos de menor prestigio o en casos extremos de inobservancia grave de las directivas políticas o de valoración negativa repetida podrán ser excluidos de posteriores encargos del nivel correspondiente al revocado por un período no inferior a dos años y en los casos de mayor gravedad pueden llegar a ser despedidos según las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto al sistema de acceso al escalafón, frente al anterior sistema binario (oposición y curso oposición selectivo de formación profesional) se impone el sistema de oposición más respetuoso con el artículo 97.3 de la Constitución italiana. [116]      

 

2.3. EL SISTEMA ESPAÑOL DE LA FUNCION PUBLICA.

2.3.1. EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

 

De una primera lectura, apresurada y superficial, del texto constitucional es dable concluir que la Norma Magna española, en su artículo 100.3, consagra la clásica naturaleza jurídica unilateral  o estatutaria de la relación jurídica funcionarial, en contraposición a la naturaleza jurídica, tradicionalmente contractual, del resto de las relaciones jurídico-laborales privadas que se dan en el actual sistema de relaciones laborales y cuya regulación remite la Constitución, en su artículo 35.2, a una ley. [117]

 

A esta, en opinión de Mairal, errónea conclusión parece llegar la mayoría de la doctrina administrativa española, para la que la Constitución opta, respecto al régimen jurídico del personal funcionario y, en general, del personal como vínculo jurídico - administrativo, por la concepción clásica de una función estatutaria, sin admitir criterios "laboralizadores" para este colectivo de trabajadores de las Administraciones Públicas. [118]

 

Pero de un detenido análisis de los principios básicos que informan la Norma Fundamental española, así como de un estudio sistemático de la misma, deduce el autor citado conclusiones totalmente opuestas sobre la naturaleza jurídica de la relación de empleo público administrativo - funcionarial. [119]

 

El artículo 1. 1 de la Constitución, además de definir el nuevo sistema jurídico - político de España como un Estado social y democrático de derecho, establece los valores superiores que han de impregnar todo el ordenamiento jurídico que regule las relaciones socio - político - económicas del pueblo español: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, valores que son, por otro lado, el contenido esencial y consecuente de ese nuevo sistema constitucional surgido en 1978 y que tienen su proyección posterior en el texto constitucional, valores que son tan consustanciales al propio sistema constitucional, que sin ellos no se concibe ese Estado social y democrático de derecho. [120]

 

Es, pues, este artículo 1.1. de la Constitución un compendio, desarrollado en los restantes preceptos constitucionales, de los principios básicos que informan el ordenamiento jurídico español, prestando a éste su sentido propio y presidiendo toda su interpretación y aplicación, y, como tal, es necesario acudir permanentemente al mismo para, a modo de espejo, constatar si el comportamiento socio-político-económico se refleja o no en dichos principios. [121]

 

Pues bien, la regulación legal de la relación jurídica funcionarial, como la de cualquier otra parcela del ordenamiento jurídico, ha de adecuarse a estos principios básicos para que pueda considerarse propia de un Estado social y democrático de derecho. En ese sentido, difícilmente se compagina con ese Estado social y democrático una regulación jurídica unilateral, estatutaria o autoritaria de la relación jurídica funcionarial, en la que tan sólo cuenta, para constituirse válidamente, la voluntad de una de las dos partes de la relación jurídica, la de la Administración Pública, careciendo de relevancia jurídica la voluntad de la otra parte, la del trabajador público funcionario. [122]

 

Asimismo, pugna con esa concepción social y democrática del Estado un sistema jurídico autoritario que regule la relación jurídica-administrativa-funcionarial, toda vez que consagra situaciones de desigualdad de las partes, de superioridad o prepotencia de una de ellas respecto a la otra, y que, por otro lado, adolece de, al menos, tres principios que la Constitución española establece como "valores superiores" del ordenamiento jurídico: la libertad, la igualdad y la justicia. [123]

 

En efecto, el principio de libertad, que ha de presidir toda relación de trabajo, está ausente en el régimen jurídico autoritario, al no tener una de las partes de la relación jurídica, el trabajador de las Administraciones Públicas funcionario, margen alguno para pactar con su empleador sus condiciones de trabajo, por venir todas ya estatutariamente establecidas, sin posibilidad alguna de ser modificadas. [124]

 

El principio de igualdad cobra vida asimismo en este sistema jurídico autoritario, toda vez, que por un lado, consagra situaciones de desigualdad de las partes, como hemos señalado anteriormente, y, por otro, otorga un tratamiento jurídico diferenciado -administrativo y laboral- a dos colectivos de trabajadores de la misma entidad empleadora, esto es, de las Administraciones Públicas, que tienen idénticas condiciones laborales de hecho, lo que conlleva siempre una discriminación restrictiva de derechos para uno de ellos respecto del otro, cuando, precisamente, el carácter social de todo Estado contemporáneo le impone, por mandato de principio de igualdad, ampliar la protección social a quienes socialmente tienen una condición semejante. Finalmente, el principio de justicia también falta a esta regulación unilateral de la relación jurídica de empleo público administrativo-funcionarial como consecuencia lógica y congruente de la quiebra de los principios de libertad e igualdad: sin libertad ni igualdad no puede haber justicia. [125]

 

En cuanto a la división territorial española y la competencia de cada una de las mismas para dictar normas respecto del empleo público, hay que principiar por decir que el nivel básico o primario de la Administración lo constituyen los municipios, cuyos ámbitos competenciales suponen la división administrativa territorial. [126] Sobre ellos están las provincias, que suman cincuenta como división administrativa del Estado y cuarenta y tres como entes locales, según resulta de restar a esas cincuenta el número de comunidades autónomas uniprovinciales que originan una nueva división administrativa del espacio nacional español. A su vez, la Constitución de 1978 ha creado nuevos entes territoriales, las diecisiete Comunidades Autónomas, que salvo en el caso de las uniprovinciales, extienden su competencia al territorio de varias provincias. Por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremacía la Administración del Estado, cuya competencia se extiende a todo el territorio y al que llega con su organización jerarquizada y piramidal en cuyo vértice está el gobierno. [127]

 

Cada una de estas organizaciones sin perjuicio de su estructura directa, esencial e indisponible, crean otras organizaciones especializadas, asimismo personificadas de carácter instrumental de acuerdo al derecho público o al privado (organismos autónomos, fundaciones públicas, etc.) para atender a la realización de necesidades o servicios específicos dentro de sus competencias. [128]   

 

Cada uno de los niveles de la organización territorial del Estado previstos en la Constitución Española tiene su Administración propia, distinta, autónoma. En virtud del principio de autoorganización (art. 147.2.c) y 148.1.1 de la Constitución Española y concordantes de los diferentes Estatutos de Autonomía y art. 4.a) de la Ley de Bases de Régimen Local, corresponde a cada entidad autónoma regularla, ordenarla y organizarla a su conveniencia para el cumplimiento de sus fines, siempre, claro está, en el marco de los mandatos constitucionales que, como los de los arts.103.3, 23.2, 28.1 Constitución y demás aplicables a la función pública, vinculan a todas las Administraciones Publicas. Es más, podría decirse que el ámbito más característico de la autonomía, legislativa o meramente administrativa, de las Comunidades Autónomas como de las Corporaciones Locales, consiste precisamente en la potestad de autoorganizarse, lo que implica una capacidad de determinación amplia sobre la función pública propia. Más aún, esa misma capacidad es en cierto modo inherente a otras Administraciones que gozan de cierta autonomía funcional -Universidades, organismos autónomos, Administraciones independientes, entidades de derecho público de muy variado tipo- en cuya constitución pesa muchas veces la intención de dotar de flexibilidad a la organización administrativa y a la correspondiente gestión de recursos humanos. [129]

 

Todas estas consideraciones conducen a una heterogeneidad de políticas de personal y a una pluralidad de regímenes funcionariales, que lejos de ser criticable, resulta característica de todo sistema político descentralizado. Heterogeneidad que es más sensible en las Comunidades Autónomas, que pueden disponer y disponen de sus propias leyes de función pública, y que resulta menor en otras Administraciones, incluidas las locales, ya que deben sujetarse a las leyes del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva. [130]

 

No obstante lo cual, en el ordenamiento constitucional español ni siquiera la competencia de las CCAA para establecer el régimen de su función pública es plena, puesto que el art.149.1.18 de la Constitución reserva al Estado "las bases del régimen estatutario de los funcionarios". Esta reserva tiene su justificación en varios principios y elementos integrantes de nuestro orden constitucional. Por una parte, a través de las bases se trata de asegurar una sustancial igualdad de las condiciones de empleo de los funcionarios, igualdad tanto más importante de garantizar cuando se trata del acceso a los cargos y funciones públicas. Por otra subyacen razones financieras, que tienen que ver con la salvaguarda de la capacidad estatal de la dirección de la economía y de las magnitudes económicas, en particular sobre el gasto público (art.149.1.13 Constitución). [131]

 

2.3.2. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RELACION FUNCIONARIAL.

 

El texto articulado de la Ley de Funcionarios de 1.964 definió a estos, en general, como personas incorporadas a la Administración por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo; y a los funcionarios de carrera como aquellos que en virtud de nombramiento legal desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargos a las consignaciones de personal de los Presupuestos. Todos estos elementos se dan en el funcionario strictu sensu, que es el profesional o de carrera, aunque el sistema de carrera haya sido muy desvirtuado, y a pesar de que el dato más significativo de la condición funcionarial, la estabilidad en el empleo, no está bien definida, pues la Ley predica la permanencia de las funciones que el funcionario presta y no de él mismo, que es el que realmente permanece, aunque aquellas dejen de desempeñarse momentáneamente por necesidades del servicio. [132]    

 

Sin embargo, el dato de la permanencia ha dejado de ser característico de la condición de funcionario, ya que la admisión de un personal laboral fijo, ha cubierto además de los expedientes de crisis y de la afición empresarial a la reducción de plantillas, lo que ha terminado por resultar decisivo al momento de determinar la mayor o menor estabilidad material, aunque no formal, de los funcionarios. Al fin y a la postre, y desde una perspectiva material, van a diferenciarse unos y otros en que al funcionario se le exigirá una formación específica, y que a pesar de su mayor esfuerzo y preparación, no tendrá las ventajas de la negociación colectiva, ni el derecho al respeto estricto de sus derechos adquiridos, ni a la protección tuitiva y rápida de la Jurisdicción laboral, ni a las superiores prestaciones de jubilación que otorga la Seguridad Social a los trabajadores, conforme una importante corriente de opinión dentro de la doctrina española. [133]

 

2.3.3. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.

 

Al margen del concepto de funcionario, es clara en la doctrina española la preocupación por explicar la naturaleza de la relación que une a los funcionarios con la Administración. Originariamente se ha calificado a esta relación de contractual, como nacida de un contrato o pacto, y más concreta y justamente, de un arrendamiento de servicios, que impondría a las partes un conjunto de derechos y deberes, cuyos contenidos serían inmodificables por la sola voluntad de una de las partes. Esta concepción, más cercana al contrato privado que al contrato administrativo, en el que los poderes de modificación de la Administración, con las debidas compensaciones económicas, están ampliamente reconocidas, ha cedido paulatinamente ante la tesis de la situación estatutaria derivada de un acto condición. Según la concepción estatutaria, el funcionario no estaría sujeto a una relación puramente contractual, sino unilateralmente establecida por el poder público con normas legales y reglamentarias, situación a la que accedería a través del acto de nombramiento que actúa como condición de acceso a la situación funcionarial. [134]

 

Esta situación, lejos de ser una divagación puramente teórica, tiene importantes consecuencias prácticas, sobre todo en lo atinente a la determinación de los derechos adquiridos de los funcionarios públicos. Así, mientras en la tesis de la relación contractual, incluso como derivada de un contrato administrativo, cualquier modificación del status funcionarial afecta a los derechos adquiridos y, cuando menos, permite justificar la exigencia de indemnizaciones sustitutivas, la concepción estatutaria pone el énfasis en los poderes modificatorios del Estado sobre la relación funcionarial, reduciendo al máximo las posibilidades de resistencias jurídicas o de reclamaciones formuladas contra las variaciones introducidas por vía legal o reglamentaria al status del funcionario. [135]     

 

En la tradición legislativa española lo normal era partir de la existencia en la relación funcionarial de algunos elementos contractuales; algo parecido a lo que ocurre en el contrato de concesión de servicios públicos, y, en consecuencia, respetar en los procesos de reforma la situación o derechos adquiridos de los funcionarios, en cuanto dicha modificación tuviera trascendencia en sus derechos económicos, garantizando de esta forma su equilibrio financiero. [136]

 

Pero en buena parte, la aplicación a la relación funcionarial de la tesis estatutaria y la negación consiguiente de los derechos adquiridos empieza a no tener sentido y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que se admite al servicio de la Administración la contratación de personal fijo en régimen laboral, cuya relación con la Administración entraña, por consiguiente, un respeto máximo a los derechos adquiridos, que es el que impone el derecho del Trabajo. [137]

 

2.3.4. SELECCIÓN Y FORMACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS.

 

Al margen de que las Administraciones Públicas, vinculadas por el principio de mérito y capacidad, no pueden seleccionar libremente a su personal como las empresas privadas, lo cierto es que la valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado en España fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición a través de una versión mixta de ambas formas, el concurso-oposición. [138] 

 

La oposición se justifica en la apreciación de que para ser funcionario no bastan los conocimientos propios del sistema educativo general, sino que se requieren además conocimientos más específicos sobre el Estado y las Administraciones públicas, e incluso más concretos de carácter profesional relacionados con el funcionamiento del servicio público donde se van a prestar servicios. La exigencia de una formación sectorial por servicios concretos constituye ante todo un sistema de formación externo a la Administración en cuanto que esta exige para el ingreso en la Función Pública unos previos conocimientos que controla a través de exámenes, que al ser competitivos, también permiten seleccionar a los mejores aspirantes. Últimamente parece predominar en la función pública española el sistema de la oposición seguido de unos cursos simplemente complementarios en una escuela de funcionarios que, a ese efecto, han proliferado en los últimos años. [139]

 

Si la oposición constituye un método adecuado para seleccionar colectivos numerosos y homogéneos, el concurso –en el que no se examinan los candidatos, comparándose únicamente sus títulos y experiencias documentadas- parece el más apropiado para seleccionar funcionarios para plazas singulares y muy específicas, en las que se presume una identidad de tareas con las que se prestan en las empresas y organizaciones privadas. [140] 

 

En cuanto al personal laboral fijo los sistemas de selección son asimismo la oposición, el concurso-oposición y el concurso, rigiendo en la actualidad la preferencia del sistema de oposición, en la medida en que las correspondientes convocatorias han de someterse igualmente a lo previsto en el Título del Reglamento General de Ingreso en relación con el personal funcionario. [141]

 

2.3.5. CONDICIONES Y PROCEDIMIENTOS DE INGRESO.

 

El Texto Articulado de 1.964 regula las condiciones generales requeridas para el ingreso en los cuerpos de la Administración Civil del Estado, condiciones aplicables también a otros cuerpos, salvo que existan normas especiales al respecto. Estas condiciones son: ser español, tener cumplidos dieciocho años y no exceder de la edad establecida para cada cuerpo; no padecer enfermedad o defecto físico que impida el ejercicio de las funciones correspondientes; no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio del Estado o de la Administración Local, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. [142]

 

La condición de nacionalidad se ha visto profundamente afectada en el último decenio por las exigencias del derecho comunitario que ha impuesto la libre circulación de trabajadores, incluidos los de la Administración Pública. En un primer momento, en lo que al derecho español se refiere, la Ley 17/1993, realizó una apertura de la Función Pública de acuerdo con aquellos sectores (enseñanza, salud pública, investigación, correros, etc.) sobre los cuales había un pronunciamiento explícito desde el Derecho Comunitario. Este mínimo indispensable no fue considerado suficiente por la Comisión Europea, que amenazó a España con promover demandas por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad. De ahí que la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 1999 modificara la ley 17/1993 optando por una apertura total, y no ya por sectores específicos, a todos los empleos públicos, salvo que impliquen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y se trate de funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas. [143]

 

Además de la citada apertura total, la ley de 1999 incorpora novedades muy importantes en lo que hace referencia a los beneficiarios de la excepción de la condición de nacionalidad. Son beneficiarios, en primer lugar, los nacionales de los demás Estados Miembros de la Unión Europea, nivel este que era el único exigido directamente por el derecho comunitario. Pero el legislador extiende el beneficio, en segundo lugar, a los cónyuges de los españoles y de los nacionales de otros Estados Miembros de la Unión Europea, independientemente de su nacionalidad y siempre que no estén separados de hecho o de derecho. En tercer lugar, a los descendientes de los nacionales de otros Estados Miembros y a los descendientes de los cónyuges tanto de los españoles como de los nacionales de otros Estados Miembros (cuando no estén separados de hecho), siempre que sean menores 21 años o mayores de aquella edad que vivan a expensas de ellos. Y en cuarto lugar, a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los tratados Internacionales celebrados por la Comunidad Europea y ratificados por España, en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores; este es, por ejemplo, el caso de los nacionales de los Estados Miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio, a raíz del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo celebrado con la Comunidad Europea en 1993 y que fue ratificado por Noruega, Islandia y Liechtenstein (Suiza no ratificó el acuerdo). [144]  

 

2.4. LA LABORALIZACION DE LA FUNCION PUBLICA ESPAÑOLA.

2.4.1. EL ABANDONO DEL SISTEMA DE FUNCION PUBLICA CERRADA.

 

El sistema tradicional español, de clara inspiración francesa, con cuerpos generales y especiales jerarquizados de ámbito departamental, con régimen jurídico plenamente diferenciado del Derecho laboral y del arrendamiento de servicios, con estabilidad en el empleo, y que pasó sin cambios sustanciales por las diferentes circunstancias políticas que vivió España, sufrió una primera desvirtuación sustancial con la Ley de Bases de 1.963 y con el Texto Articulado de 7 de Febrero de 1.964, que reformó el modelo tradicional en tres puntos fundamentales. En primer lugar, se importó del Civil Service Inglés la figura del funcionario generalista o interdepartamental para los cuerpos generales o administrativos que, como habría de ser duramente criticado por el Informe Fulton y, como consecuencia de ello, abandonado en la propia Inglaterra en favor de un sistema muy cercano al tradicional español y francés. A ese tipo de funcionario generalista e interdepartamental, en su versión superior del Cuerpo Técnico de Administración Civil, hoy Administraciones Civiles Superiores del Estado español, se le asignan funciones de administración general, por lo que habrá de entrar en disputa para el ejercicio de funciones directivas con los cuerpos especiales superiores. Otra consecuencia de la creación del funcionario interdepartamental fue la asignación a la Presidencia del Gobierno de competencias en la gestión de la función pública con la consiguiente creación de nuevos cargos (Dirección General de la Función Pública). [145]

 

Se procedió también, y esta constituyó la medida de mayor alcance y significación, a la desjerarquización de los cuerpos especiales como en los generales, incrementando de esa forma la discrecionalidad política en el manejo de la burocracia. Al hacer iguales a todos los miembros de un cuerpo se podía nombrar para los puestos de máxima responsabilidad a los funcionarios recién ingresados y poner a sus ordenes a los de mayor antigüedad. Se introdujo asimismo, aunque sin abandonar el sistema de plantillas orgánicas, la técnica de la clasificación de los puestos de trabajo de inspiración norteamericana, técnica a la que se vincula la separación de funciones administrativas y especiales y la posibilidad de provisión indistinta de los puestos entre los funcionarios de diversos cuerpos, así como buena parte del sistema retributivo, en particular en lo que se refiere a las retribuciones complementarias. [146]   

 

La tercera novedad consistió en la admisión de otras formas de vinculación del personal con la Administración, distintas de la relación funcionarial. Así, aparecen los funcionarios eventuales o de confianza política, los contratados en régimen de Derecho Administrativo y los sujetos al régimen laboral. Estas nuevas modalidades permiten burlar el principio de mérito y capacidad, ya que los nombramientos se efectuaban discrecionalmente sin la formación previa que comporta el sistema de oposición. Por tanto, es en esta reforma en la que debe situarse la división del empleo público en personal funcionario y laboral. [147]

 

2.4.2. LA LEY DE MEDIDAS DE AGOSTO DE 1.984.

 

Esta ley modifica pero no deroga la Ley de Funcionarios de 1.964 que sigue vigente en parte. Esta ley establece con carácter básico un modelo funcionarial que acentúa su separación del modelo de función pública cerrada o de corporativismo de servicio, acercándose al modelo norteamericano. De otra parte, la ley admite un régimen paralelo de Derecho laboral. Señala Parada, que es notable la obsesión anticorporativa de la Ley, una satanización casi de los cuerpos de funcionarios, como si fueran una clase social a abatir, que sistemáticamente se apropia en su beneficio del servicio público, cuya gestión tienen encomendada, y no simplemente una técnica organizatoria presente en la organización de la función pública en las democracias occidentales en las que todavía se mantiene como una respuesta eficaz y generosa en el servicio público. Consecuentemente con esa prevención no se permite, por ejemplo, que los miembros de su cuerpo sean mayoría en los tribunales de concursos y oposiciones para seleccionar a los aspirantes al mismo. Además la reforma convierte en piedras angulares del sistema la clasificación del funcionariado en niveles, en forma análoga a la schedule norteamericana, clasificación que no importa una ordenación jerárquica de los funcionarios, sino una técnica al servicio de un concepto retributivo, el complemento de destino, y asimismo cobra una importancia decisiva el sistema de clasificación y valoración de puestos de trabajo. En las relaciones de puestos de trabajo se determinan los que se ocupan por funcionarios o por contratados laborales y que puestos dentro de los primeros son de libre designación y el complemento específico que les corresponde. En síntesis, la gran revolución de la Ley de Medidas es que no solo incide en una evidente laboralización del régimen de la función pública, sino que admite también un régimen paralelo de contratación laboral, sin fronteras precisas entre la aplicación de uno y otro, todo ello manejado desde la instancia política con amplísima discrecionalidad con reflejo inmediato en la reducción de las garantías de carrera de los empleados públicos. [148]  

 

2.4.3. LA LEY 22/1.993.

 

Una segunda reforma de la ley de 1.984 ha tenido lugar por la ley 22/1.993, de Medidas Fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección del desempleo. Esta Ley, dictada en una época de grave crisis económica, trata de facilitar la reducción de los efectivos de las Administraciones Públicas; las piezas básicas de la reforma son los Planes de Empleo, los procesos de reasignación de efectivos y la nueva regulación de las situaciones funcionariales, conjunto de medidas que permiten desposeer a los funcionarios de sus puestos de trabajo, forzar su traslado a otros distintos o colocarlos en una situación de excedencia forzosa, situación que es posible asimilar a las cesantías del siglo XIX, cuando el funcionario sin puesto de trabajo vio reducidos sus emolumentos a una pensión de subsistencia, las retribuciones básicas. Con esta Ley se inauguró un “régimen de excepción” para el derecho de la función pública que puede quedar prácticamente sin aplicación a través de los planes de empleo. [149]        

 

3. LA SITUACIÓN EN ARGENTINA.

 

3.1. DERECHO A LA ESTABILIDAD.

 

3.1.1. LA SITUACIÓN DEL PERSONAL DE PLANTA PERMANENTE.

 

Entre todos los derechos que el ordenamiento positivo reconoce a los agentes públicos, el derecho a la estabilidad es aquel que, en forma más notoria, caracteriza a la relación de empleo público y sirve de sustento a la distinción que se sostiene entre empleo público y empleo privado. Dicha estabilidad que, en el derecho argentino, es la llamada “propia”, ya que no se equipara a absoluta, por conllevar el derecho del agente afectado por una baja ilegítima a reclamar su reincorporación, sin que dicha reincorporación pueda ser sustituida por una indemnización, como sucede en el derecho privado, en el que el despido incausado es admitido mediando la indemnización pertinente. [150]  

 

Este derecho del personal permanente a conservar el empleo y el nivel escalafonario alcanzado, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, conforme las previsiones de los artículos 15 y 16 de la ley 22.140, queda relativizado ante la posibilidad prevista en el artículo 47 del mismo, que prevé la puesta en disposición por un plazo máximo de doce meses cuando se produzcan: a) reestructuraciones que comporten la supresión de los organismos o dependencias en que se desempeñe el agente; b) la eliminación de cargos o funcionarios. Dicha disposición legal, reglamentada por el decreto 2043/80, en punto al período de disponibilidad y al monto de la indemnización a percibir al momento de la baja, también sufrió modificaciones con motivo de la normativa con que se encaró la reforma del Estado. [151]  

 

En virtud de las mismas (Decreto 1757/90) el plazo máximo del período de disponibilidad alcanza a nueve meses –para un agente de veinte años de antigüedad- habiéndose reducido, así también, los porcentajes que sobre las remuneración habitual, se abonan al agente dado de baja según su antigüedad. Además, el pago, que conforme el decreto 2043/80 y el 821/90 se efectivizaba a los treinta días de la fecha del cese, se realizará, por imperio del decreto 1757/90, en seis cuotas mensuales con actualización monetaria. [152]    

 

Conforme el régimen Jurídico Básico de la Función Pública aprobado por la ley 22.140 la estabilidad cesaba cuando el agente reunía los requisitos para obtener el porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria, oportunidad en la que era intimado a iniciar los trámites pertinentes (art.22 de la ley citada). Posteriormente el decreto 435/90, con las innovaciones que se introdujeron mediante los Decretos 612/90 y 1757/90, innovó nuevamente sobre la cuestión, al disponer el cese en sus funciones de los agentes en condiciones de acogerse a los beneficios jubilatorios dentro de los dos años de la fecha de su vigencia y su pase a disponibilidad hasta que reúna los requisitos para obtener la jubilación ordinaria. [153]

 

3.1.2. LA ESTABILIDAD EN LOS PROCESOS DE REFORMA DEL ESTADO.

 

La transformación estatal producida en la Argentina a partir de 1989, y la denominada privatización de los servicios públicos, ha generado un debate de fundamental importancia sobre el régimen jurídico aplicable a la nueva realidad conformada. Tal debate supone determinar el alcance y contenido de las potestades estatales en la regulación, control y extinción de la explotación del servicio por el particular, y las técnicas legítimas de intervención a utilizar, como así también las garantías de los concesionarios y de los usuarios de tales servicios públicos. Más aún, la relación contractual de los agentes estatales asume una nueva realidad, tanto por el nuevo escenario en el que se va a tener que actuar, como también por el modo de afrontar la transición. [154] 

 

La palabra privatización comporta el traspaso de la esfera pública a la esfera privada de la propia actividad, pero además hay otras formas instrumentales de traspaso, no ya de la actividad, sino de la gestión material de sus actividades a la esfera de los particulares, pero sin que por ello pierda su titularidad. Tales son los ejemplos de la concesión, permiso, locación, administración, regulados por el artículo 17 de la Ley de Reformas del Estado, pero todas con las consecuencias de cambio del régimen jurídico que les es aplicable, incluyendo las normas laborales. [155]

 

En el marco de reformas del Estado, de delegación de sus cometidos o competencias, se produjo una disolución entre titular y prestador del servicio público, pero con la peculiaridad de que con la incorporación de nuevos sujetos –entes reguladores-, se produjo la unificación, a su vez, de la naturaleza iusadministrativa de la relación que se entabla entre esos sujetos –Estado concedente, concesionario, Ente regulador, usuario-, respecto de las etapas anteriores, en las cuales, dichas relaciones jurídicas ostentaban una doble naturaleza: pública- privada. [156]

 

Es así como la metodología para el traspaso del personal del ámbito público al privado se convirtió en un tema central, generándose alternativas que fueron desde el conocido retiro voluntario hasta los Programas de Propiedad Participada, verdaderas formas de participación accionaria por parte de los trabajadores. La transformación del Estado en el bienio 1989/90, se caracterizó por una disociación entre titular y prestador del servicio público, en un marco tendiente a reducir la categoría del servicio público a determinadas actividades esenciales, observándose, por una parte el repliegue estatal que se traduce en el abandono de la gestión directa y, por otra, la aparición de la competencia como fundamento de la eficiencia con base en la ideología de la libertad de mercado actuando los derechos fundamentales como límites naturales que acotan el alcance de la institución. Ese repliegue estatal, se manifiesta también en el avance de la legislación laboral del ámbito privado a lugares de índole pública hasta ese momento. [157] 

 

Así, la ley 23.696, en lo que se refiere al tema abordado, contempló al personal que tradicionalmente se lo consideró sometido al derecho privado por desempeñarse para entes estatales que desarrollan actividad comercial o industrial. Su artículo 3° faculta al interventor a disponer, en el ente, empresa o sociedad intervenida, el despido o baja del personal que cumple funciones de responsabilidad o conducción ejecutiva. En estos supuestos el personal es indemnizado conforme lo que prescribe la ley de contrato de trabajo en sus artículos 232 y 245 LCT. [158]

 

Pero, pese a la claridad de la norma que permitía inferir la aplicación inequívoca de un régimen de derecho privado, la reglamentación de dicho artículo, aprobada por Decreto 1105/89, introduce elementos de derecho público al prescribir que la reorganización del ente, empresa o sociedad se llevará a cabo por acto administrativo debiéndose incluir, en la reorganización dispuesta, la reubicación del personal o, en su caso, la extinción de la relación de empleo con las indemnizaciones que correspondieren o el pase a disponibilidad previsto en la ley 22.140, según el régimen legal aplicable. [159] 

 

Es decir que a pesar de que la norma legal parece enderezada a resolver cuestiones regidas por el derecho privado, el decreto reglamentario sujeta la decisión a adoptar al régimen del acto administrativo, lo que conlleva la aplicación de la ley 19.549 y, eventualmente, la propia normativa aplicable a los agentes públicos. [160] 

 

La ley 23.697, por su parte, en su capítulo XVIII relativo al empleo en la Administración Pública, empresas y sociedades, contiene normas aplicables con exclusividad a la relación de empleo o función pública, así como otras de aplicación indistinta para regímenes de derecho público o privado. En este sentido y con relación a las que contemplan exclusivamente la relación de empleo público pueden mencionarse el artículo 46 que facultaba al Poder Ejecutivo, por un plazo de sesenta días, a dar de baja al personal sometido a ese régimen, designado sin concurso, que gozaba de estabilidad y revistaba en una de las dos máximas categorías del ordenamiento vigente aplicable. [161]  

 

3.2. EL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA.

 

La ley 22.140 establecía, tal como se verá también hace la nueva legislación vigente para regular el empleo en la Administración Pública, un sistema de estabilidad absoluta para aquellos trabajadores que tengan un servicio efectivo de, por lo menos, doce meses, hayan satisfecho las condiciones que establezca la reglamentación y hayan sido nombrados como personal de planta por acto administrativo expreso de la Administración. Una vez cumplidos los requisitos estipulados por ley, el agente adquiere la permanencia, de la cual solo puede ser removido o excluido mediando alguna causa prevista por la norma. En la posibilidad de que la Administración no requiera de personal permanente, el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública establecido por ley 22.140 habilitaba a que esta pudiera recurrir a la toma de personal contratado (art.13) y transitorio (art.14). En la primera coyuntura, el personal solo podía ser afectado exclusivamente a la realización de servicios que por su naturaleza y transitoriedad no pudieran ser cumplidos por personal permanente; en el segundo caso, el agente realizará exclusivamente servicios, obras o tareas de carácter temporal, eventual o estacional que no puedan ser realizados por los empleados de plantas permanentes.  

 

Por tratarse de personal al que expresamente se separaba del permanente, se les vedaba también la posibilidad de acceder a la estabilidad que para aquel contemplaba la normativa analizada. Pero sucedió de hecho que el Estado rompió la lógica impuesta por la legislación según la cual a necesidades permanentes le sucedían relaciones permanentes, y a necesidades transitorias y extraordinarias le correspondías relaciones de carácter temporal. De manera repetida el Estado argentino utilizó en infinidad de ocasiones, como tendremos ocasión de reseñar luego, contrataciones a plazo fijo renovadas sucesivamente para obtener de esa manera personal continuo. En el régimen de la ley 22.140 no se hallaba respuesta sobre la tutela a otorgar al trabajador contratado frente al fraude la Administración Pública al utilizar estas modalidades para empleados de continuo y realizando tareas rutinarias. [162]

 

Así las cosas, es dable afirmar que al hablar del personal contratado por la Administración Pública, nos referimos a verdaderos kelpers dentro de la plantilla de agentes del Estado, que no gozan de la estabilidad absoluta, ni de protección frente al despido arbitrario, ni de técnicas o instrumentos antifraude que primen la relación real por sobre la ficción jurídica, como si cuentan los empleados privados. La idea de fraude aparece con fuerza en la interpretación del artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, que afirma que todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral aparentando normas contractuales no laborales, será regido por esta ley específica. El artículo 23, segunda parte, presume la existencia de contrato de trabajo aún cuando se utilicen figuras contractuales no laborales para precarizar la relación. [163]

 

3.2.1. LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA RESPECTO DEL PERSONAL CONTRATADO.

 

En un primer momento la jurisprudencia de la Corte Suprema sostenía que a las relaciones regidas por el derecho administrativo no se les aplicaba el derecho privado. En tal sentido, en autos “Fasola Castaño y otro c/Obra Social del Poder Judicial” [164] señaló que la relación de empleo con la Nación y el personal de la Administración, es de carácter público y no de derecho privado, laboral o no. Las reclamaciones que con motivo de aquella puedan dar lugar a intervención judicial, no son, en consecuencia, de la competencia de los jueces del trabajo. De lo dicho surge la diferencia tajante que, de acuerdo al criterio de la Corte en aquel momento, existe entre las relaciones habidas entre la Administración Pública y sus empleados y el derecho privado, laboral o no. [165]

 

Posteriormente, se admitió la posibilidad de aplicar las leyes de trabajo a los dependientes no jerárquicos de las empresas del Estado, al afirmarse que no existe razón fundada en la naturaleza jurídica de las empresas estatales autárquicas, aún cuando su finalidad consista en la prestación de un servicio público, para que su personal no jerárquico revista la condición de empleado nacional con las mismas características que regularmente vinculan al Estado con sus agentes administrativos. En el plenario “Imperiale, Dalmi Jesús c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, [166] la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que los empleados y los obreros de empresas estatales que no tienen funciones de dirección, gobierno y conducción ejecutiva de la empresa se encuentran vinculadas a la misma por una relación de derecho privado. [167] 

  

En autos “Cavalcanti de Mirenna, Ida y otros s/despido”, [168] y “Alvarez de Franco c/Comando en Jefe del Ejército”, [169] la Corte Suprema resolvió aplicar la ley de contrato de trabajo asl personal a domicilio al comprobar que determinadas tareas o funciones estaban excluidas del estatuto para el personal civil de las Fuerzas Armadas. La decisión se basó en que la demandada, al contratar con las actoras, no obró en el ámbito normativo que como principio regla su actividad ni hizo uso de las facultades que normalmente están contenidas en esas disposiciones y además se señaló que el objeto de los convenios no demostraba la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pública, sustrayéndose por tal razón del plano de igualdad propia del régimen común. [170]

 

En la causa “Piercamilli c/MCBA” [171] la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que la Municipalidad no quiso que el actor tuviera la condición de empleado público municipal y si no era así no podía ser otra cosa que dependiente del derecho privado, ya que no hay una tercera especie, la de los contratados que pueden, como ocurrió con el actor ser despedidos verbalmente, tras haber trabajado dos años como electricista en tareas generales. En ese sentido calificó como censurable la práctica de la Administración de hacer contrataciones de trabajadores marginándolos del régimen de estabilidad propia, y de exorbitante la facultad resarcitoria sin consecuencias indemnizatorias. [172]   

 

En definitiva, el actor era un dependiente pero no era un empleado público, por lo que su contratación cae en el ámbito del derecho del trabajo. La Municipalidad, al excluir al accionante de los beneficios de que goza el personal municipal y que están determinados por el derecho administrativo, debe otorgarle los que surgen del derecho laboral, pues de lo contrario violaría las normas constitucionales protectoras del trabajo subordinado entre las que se cuenta la protección contra el despido arbitrario. [173] 

 

Con posterioridad, la Corte resolvió aplicar los mismos fundamentos empleados en el caso “Piercamilli”, a los autos “Deutchs, Noemí c/MCBA”, [174] y señaló que “la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos que el Teatro Municipal General San Martín formalizó con la actora para tareas de naturaleza artística que no se haya manifestado, en forma expresa, la sujeción al ámbito del derecho laboral, no significa necesariamente que deban aplicarse las normas del  derecho público, máxime cuando de los términos pactados resulta que se excluía a la apelante de los beneficios sociales y previsionales de que gozan los agentes de la Administración Pública”. Sosteniendo, además, que no parece admisible someterla a una jurisdicción distinta a la que la naturaleza del contrato permita prever ante el solo hecho de no estar incluido en el régimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador. [175]

 

En el caso “Zacarías, Anibal c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, la jurisprudencia intenta una interpretación en concreto de cual es la normativa que resulta aplicable en las cuestiones que se suscitan con los contratados, en especial con aquellos contratados que no encuadran en las práctica en el artículo 13 de la ley 22.140, vigente por aquel entonces. En la situación resuelta se trataba de personal contratado para la realización de tareas de vigilancia y se desempeñaron en ese carácter por períodos que oscilaron entre los 16 meses y los 6 años, hasta que la Caja Nacional de Ahorro y Seguro decidió que sus contratos no serían renovados. Los actores se consideraron con derecho al cobro de indemnizaciones por despido incausado con fundamento en la ley de contrato de trabajo. La pretensión de los accionantes fue rechazada por la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Diciembre de 1985, entendiendo que el remedio a su situación no se hallaba en la aplicación de dicha normativa, sino en lograr la admisión de la nulidad de dichas contrataciones ad hoc por violación al artículo 13 de la ley 22.140 y solicitar reconocimiento como permanente; por tanto, con derecho a estabilidad propia. [176]

 

Es en la Corte Justicia donde se llegó a un entendimiento diferente, afirmando que la sola celebración de un contrato ad hoc no convierte por ese solo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normativo de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. No advierte la Corte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pública, sustrayéndose de ese modo del régimen legal común. Nada obsta a que la Administración Pública o sus entes autárquicos celebren convenciones con los particulares regidas por el derecho privado. Invocando los fundamentos vertidos en el caso “Deutchs” dice que no es admisible someter a los actores a una jurisdicción distinta de la que la naturaleza del contrato permita prever. [177]

 

Sin embargo este entendimiento varió (y se mantuvo en esos términos desde entonces) en el decisorio “Leroux de Emede, Patricia S. C/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no es admisible sostener que la relación de empleo público se halla regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la disposición del art.2 de la Ley de Contrato de Trabajo, según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración pública, salvo que por acto expreso se los incluya en este régimen o en el de convenciones colectivas de trabajo. [178]

 

3.2.2. LA SITUACION DEL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEY 25.164.

 

El régimen protector en lo que se refiere al personal contratado por la Administración Pública se define a través de la ley 25.164, que establece un régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado destinado exclusivamente a la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, que adicionalmente, no deben poder ser cubiertos por personal de carrera. El personal contratado en esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo, de acuerdo a lo normado por el artículo 9 de la ley citada.

 

3.3. LAS CONTRATACIONES ANOMALAS.

 

En forma independiente a las modalidades con que se relaciona la Administración Pública nacional, aunque las afirmaciones que siguen pueden hacerse extensiva a las administraciones provinciales y nacionales, con sus empleados (permanentes, no permanentes y/o comprendidos en convenciones colectivas), utiliza contratos de locación de servicios o de obra. Durante la década del 90 y como consecuencia de las políticas económicas implementadas se ha reducido sustancialmente la cantidad de agentes con los que contaba la Administración Pública Nacional en su planta permanente, incorporando empleados a los que se contrataba bajo formas que fraguan la real relación existente. [179]

 

Estos contratos de locación de obra o de servicios tienen estos contenidos: 1) plazo de duración; 2) indicación del importe que percibirá el empleado en concepto de honorarios; 3) el empleado o locador debe encontrarse afiliado a organismos de previsión social en carácter de autónomo; 4) se releva al contratante (Administración Pública Nacional) de toda obligación referida a aspectos asistenciales, previsionales o de cobertura médica; 5) Se consigna en los contratos tanto de locación o de servicios que no es intención de las partes ni se deriva del contrato el establecimiento o la creación de una relación laboral de dependencia o una relación del principal y agente entre el contratante y el contratado, quedando entendido que el mismo es una persona independiente y autónoma en su relación con el contratado. [180]

 

Estos contratados son destinados a efectuar tareas en relación de dependencia que integran la estructura orgánica de la Administración, conviviendo con agentes permanentes, conforme la definición que consignáramos supra. Hay que tener en cuenta que a este grupo de empleados denominados autónomos se les proporcionan los elementos de trabajo, efectúan las tareas encomendadas en dependencias de la Administración, reciben órdenes de los superiores jerárquicos que supervisan sus labores, cumplen un horario y reciben una remuneración bajo el rótulo de honorarios y contra presentación de recibo o factura. Es usual que estos “contratos” sean renovados por la Administración en forma sucesiva, de resultas de lo cual el vínculo perdura en el tiempo, convirtiéndose el contratado en un desamparado desde todo punto de vista, pues carece de los derechos de que gozan sus compañeros de trabajo que efectúan sus mismas tareas y en el mismo ámbito. [181]

 

De todas estas características se desprende, sin lugar a dudas, que estamos ante una relación dependiente del contratado con la Administración, a la que corresponde aplicarle las normas de derecho público (administrativo) o derecho privado (derecho del trabajo) según el lugar en el que desarrollen sus tareas. [182]

 

3.4. SITUACIÓN DEL PERSONAL TRANSITORIO EN LA NORMATIVA DE REFORMA DEL ESTADO.

 

El artículo 43 del Decreto 1757/90 limita la vigencia de todas las plantas transitorio al 31 de Diciembre de 1990 pudiéndose mantener tales dotaciones más allá de la fecha indicada con la aprobación del Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, creado por el art.29 del mismo Decreto, y cumplimentados los requisitos que establece el art.9 del Decreto 2476/90 de racionalización del Estado. [183]

 

Si bien el personal transitorio, así como el contratado y de gabinete, pertenece a la categoría de no permanente deben ser destinado a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no pueden ser realizados por personal permanente, la realidad demuestra que tales agentes, muy frecuentemente, cumplen tareas que corresponden al personal permanente y permanecen en sus cargos por períodos muy prolongados. [184]  

 

Una situación de tal naturaleza podría llevar al agente transitorio, cuyos servicios fueran limitados, a invocar los beneficios de la estabilidad que solo corresponden al personal permanente. Si bien la Corte sostuvo que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración, la solución podría no ser idéntica de demostrarse que las funciones cumplidas fueron siempre las que correspondían al personal permanente, como resolviera la Corte en los autos “Jasón, Ramón y otros”. [185]  

 

En ese sentido, la Corte Suprema, si bien rechazó la demanda de un agente contratado que pretendía permanecer en el cargo más allá del tiempo de su designación, afirmó que, en tales condiciones, no habiendo cuestionado el demandante su designación temporal para el cumplimiento de tareas permanentes, los argumentos aportados resultan insuficientes y se tornan descalificables. Posteriormente, el mismo Tribunal dicta una sentencia similar rechazando la pretensión de otro agente pero analiza la índole temporaria de las tareas llevadas a cabo por el actor fundamentando así su decisión. [186]

 

La utilización por parte de la Administración Pública de la figura del personal transitorio para cumplir funciones permanentes, negando a tal personal el derecho a la estabilidad consagrado en el régimen jurídico instituido por el artículo 15 de la ley 22.140 y mantenido en la reciente ley 25.164, determinó probablemente el dictado del artículo 10 del Decreto 2476/90 que dispone, con carácter excepcional, la sanción de un régimen compensatorio para el personal de planta no permanente con una antigüedad efectiva mayor de un año. El Decreto mencionado fue complementado por el Decreto 2826/90 que estableció una compensación extraordinaria para el personal no permanente (contratado y no permanente), que fuera dado de baja, consistente en dos remuneraciones brutas y totales correspondientes a su categoría asimilable de revista y al último mes trabajado. [187]

 

3.5. LA POTESTAD MODIFICATORIA DEL ESTADO.

 

De manera general puede decirse que en la Argentina de los últimos veinte años se ha producido una verdadera flexibilización de las normas regulatorias de las relaciones de trabajo, tanto respecto de aquellas sometidas al derecho privado como también respecto de las reguladas por el derecho público. De la flexibilización explicada ha resultado una verdadera dilusión de las fronteras entre los dos regímenes.

 

Un primer elemento a considerar es el de la potestad de modificación de los términos de la relación, que desde siempre había sido concedida con mayor amplitud a la Administración Pública, de manera coetánea a una mayor estabilidad en el empleo que se concedía a los empleados públicos, en contraposición a lo que ocurría en el empleo privado. En los casos "Nordensthol c/Subterráneos de Buenos Aires" y "Soengas c/Ferrocarriles Argentinos" la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la facultad de la ley para privar válidamente de efectos a la norma convencional, siempre y cuando aquella haya sido dictada "en protección del interés general". [188]

 

En el primero de los casos mencionados, [189] el voto de la mayoría expresó que no cabe admitir antinomia alguna entre el artículo 14 nuevo y el artículo 31 de la Constitución Nacional. Antes bien, su hipotética oposición ha de resolverse en una síntesis de las respectivas cláusulas y si alguna ha de privilegiarse debe ser la del artículo 31 por ser la cláusula cimera para determinar la jerarquía de la normativa jurídica global. Una ley, a condición de haber sido sancionada en consecuencia de la Constitución, puede válidamente privar de efecto a una norma convencional y entrar a examinar si la ley 21.476 ha sido dictada en consecuencia de la Constitución en cuanto a su contenido que despoja al trabajador de una mejor protección contra el despido arbitrario. [190]

 

En lo que resulta ser el núcleo central del voto de la mayoría, los opinantes expresan que se impone ponderar si el interés de la Nación estaba comprometido en grado tal que hiciera necesario abolir beneficios obtenidos a través de convenios regularmente concertados por los trabajadores de las empresas del Estado o de propiedad del Estado. El efecto producido por la norma excede el ejercicio válido de los poderes de emergencia del Estado, ya que aún en esas situaciones, no se puede válidamente transponer el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional. [191]

 

La minoría, en cambio, expresó que las convenciones colectivas de trabajo, el derecho a cuya concertación está garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, constituyen una fuente de derecho de origen extraestatal pero incorporada al régimen normativo laboral después de su homologación, atento lo dispuesto en los artículos 3, 8 y 9 de la ley 14.250, y por ello, si bien es indiscutible que, aún cuando otorguen condiciones más favorables para el trabajador que las comunes de la ley laboral pueden ser derogadas por otras convenciones posteriores, una vez otorgada la homologación no podrán ser dejadas sin efecto por la ley. De lo contrario, perdería toda eficacia el reconocimiento constitucional de su valor como fuente de Derecho autónomo, ya que su vigencia estaría supeditada a lo que dispusiese en contrario una norma inferior a la que otorga el reconocimiento. La decisión entonces fue hacer lugar a la inconstitucionalidad de la ley 21.476, con distinta doctrina en la mayoría y en la minoría. [192]

 

En el caso Soengas, [193] la norma impugnada prohibió que se establecieran remuneraciones u otros ingresos del trabajador en función de coeficientes, índices o cualquier otro método de cálculo que tome como base el salario mínimo o el costo de vida o retribuciones del propio cargo, de modo que establezcan la traslación automática de aumentos. La aplicación del inciso no podría importar en caso alguno diminución de los ingresos actuales de los trabajadores, ni significar caducidad de las remuneraciones existentes. [194]

 

La mayoría entendió que correspondía entrar a considerar si la norma objetada sobrepasó o no los límites que circunscriben el poder de policía de emergencia. Según rezan el Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo y el artículo 1ª de la ley 21.476, su sanción tuvo por objeto mantener la vigencia de los convenios colectivos de trabajo, con limitaciones, a fin de no variar la situación laboral existente y preservar la estabilidad en las relaciones colectivas de trabajo en un momento en que la coyuntura obligaba a ser excesivamente cauteloso en todo lo que podía incidir en la economía del país. Vigente la ley 21.037 -que determinó que los incrementos de carácter general de las remuneraciones sólo podían ser dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional, y que tuvo por fin coadyuvar en un plan de acción para solucionar la emergencia económica que la Nación atravesaba-, y en ese contexto que, se reitera, permaneció invariado por más de diez años, la limitación de cláusulas de aumentos automáticos ligados a otros factores de la economía parece ajustarse a la doctrina de que en situaciones de emergencia social o económica la facultad de reglar los derechos personales, contenida por el artículo 14 de la Constitución Nacional, puede ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad.[195]

 

La Corte sostuvo que no se advertía que los impugnantes pudieran invocar un derecho adquirido al aumento futuro de sus remuneraciones ligado a otras variables de la economía, máxime si se tiene en cuenta el ya mencionado contexto de crisis que motivó la sanción de la ley. Sostuvo, asimismo, que no cabe prescindir de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la solución y su coherencia con el sistema en el que está engarzada la norma. En el caso, no se consideró que el ámbito de limitación establecido por la ley 21.476 era el exclusivamente salarial y que el ejercicio de las facultades, en ese marco, había sido ya atribuido por otra ley al PEN, cuya vigencia fue mantenida por el Congreso en uso total de sus atribuciones constitucionales. La cuestión no pudo resolverse sin un previo estudio de las normas que integran un convenio colectivo. Tales las que establecen condiciones de trabajo, las obligacionales o las que fijan baremos salariales que pudieron haber perdido toda actualidad como consecuencia de un gravísimo proceso inflacionario o frente a una situación de crisis generalizada, y que por ello se vinculan con el orden público económico. [196] La disidencia [197] basó su voto en los fundamentos vertidos en el caso Nordensthol analizados supra.

 

Es decir que el máximo Tribunal argentino aceptó la posibilidad de modificación, por parte del Estado, de los términos de la relación laboral libremente pactada entre los trabajadores y las empresas estatales empleadoras. De tal modo, la potestad modificatoria que se le reconocía al Estado, para con sus empleados regidos por el Derecho Público, se hizo extensiva a los supuestos de trabajadores del Estado sometidos al derecho privado. [198]

 

3.5.1. EL DECRETO 290/95.

 

El 1 de Marzo de 1.995 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 290/95 cuyo objetivo esencial lo constituyó la reducción del gasto público, mediante un importante recorte salarial que osciló entre el 5 y el 15 % de las retribuciones del sector. Dicha distribución afectó a funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. De las empresas y sociedades del Estado, de las entidades bancarias oficiales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Más allá de la finalidad misma del Decreto mencionado, existió en el mismo un precepto singular que crea una causal autónoma de despido indirecto con justa causa en los términos a que aluden los artículos 242 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo. [199]

 

En efecto, el artículo 4 de dicho Decreto dispone que se establece “un período de caducidad de 10 días para que los trabajadores del sector público comprendidos en convenciones colectivas de trabajo, puedan considerarse despedidos en los términos del artículo 246 de la ley de Contrato de Trabajo. [200] Vencido dicho plazo se extinguirá toda acción o derecho contra lo dispuesto en el presente”. La redacción del proyecto implica, en su esencia, un reconocimiento de que el Estado ha cometido un acto ilegítimo, afectando el principio de intangibilidad del salario mediante la imposición de un sistema de reducción de ingresos. [201] 

 

3.5.2. EL DECRETO 397/95.

 

El 23/3/95 se dictaron los decretos de necesidad y urgencia 397 y 398 . La primera de las normas citadas se fundamenta en las facultades conferidas por el decreto 290/95, que en su artículo 25 establece que “resulta posible adoptar medidas que permitan excluir determinados adicionales en el cómputo de la retribución bruta total, que por sus características y naturaleza no corresponda considerar”. [202]

 

En rigor, el artículo 25 del decreto 290/95 establece la facultad del Poder Ejecutivo nacional de dejar sin efecto en forma total o parcial las disposiciones del presente Decreto “en la medida que superen las causales que han dado origen a la adopción de las presentes medidas”. Atendiendo a estas consideraciones, todas las cuales reconocen un neto corte presupuestario, se apunta hacia una instrumentación conducente a lograr economías adicionales en el ejercicio fiscal referido. Se exceptuaba de esta posibilidad a las horas censales, las horas extras que cumple el personal embarcado y también el personal que cumple tareas de apoyo logístico en las embarcaciones. Este punto se refería a la limitación que impedía prestar servicios extraordinarios –con excepción los servicios requeridos por terceros- a aquellos agentes “cuya retribución bruta mensual, normal, habitual, regular y permanente, excluidas las asignaciones familiares, supere la suma de $750 (de aquel momento, aunque a efectos de mensurar las cantidades, en 1995 como hoy, un peso equivale a un dólar). [203]

 

3.5.3. EL DECRETO 398/95.

 

En el párrafo tercero de los considerandos del Decreto se concluye que “la posibilidad de que gran cantidad de agentes con retribución alcanzadas por la disminución de la retribución y con muchos años de servicio se considere despedido, puede llegar a representar erogaciones de tal magnitud si obtuvieran decisiones favorables en el sentido de que ello puede constituir justa causa, que desvirtuaría la finalidad de reducción del gasto público perseguida con el dictado del Decreto 290/95”. En virtud de ello, resuelve ampliar el plazo de caducidad previsto en el artículo 4° y fijarlo en 30 días hábiles judiciales, que comenzarían a correr a partir de la percepción de la retribución reducida conforme al texto indicado. Finalmente, consagra la no recurribilidad en sede administrativas de las decisiones que se adopten por la aplicación del Decreto 290/95. [204]

 

3.5.4. EL DECRETO 430/00.

 

El 31 de Mayo del año 2.000, fue publicado el Decreto 430 del Poder Ejecutivo que dispuso que, a partir del 1° de Junio, quedaban reducidas las retribuciones brutas del personal del sector público nacional, con la salvedad de los importes correspondientes a las asignaciones familiares. La reducción en cuestión solo es aplicable a las remuneraciones que superen los $1.000 (dólares) mensuales. Su porcentaje es del 12% para las retribuciones de hasta $6.000 sin que su aplicación pueda determinar un haber cuyo monto sea inferior al del tope exento de reducción. Ese porcentaje se eleva al 15% para las remuneraciones que superaran los $6.500, correspondiendo aplicar un 12% cuando el importe de la quita alcanza los $6.500. [205]

 

El Poder Ejecutivo fundamentó su decisión en la necesidad de recudir los gastos del sector público, como una de las medidas conducentes para superar la grave crisis financiera y económica que atraviesa el país, y de adecuar el déficit fiscal a los límites impuestos por la ley 23.152. Tanto en los considerandos del Decreto, como en su artículo 8°, se ordenó dar cuenta de la norma al Congreso de la Nación en virtud de lo establecido en el artículo 99, inciso 3° de la Ley Fundamental. [206] Esa decisión importa el reconocimiento por el Poder Ejecutivo de haber emitido un decreto de necesidad y urgencia, con el consiguiente ejercicio de potestades propias del órgano legislativo aunque sin recaer sobre ninguna de las materias que, de manera explícita o implícita, no pueden ser reguladas por actos de aquella naturaleza. [207]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TITULO III.

A MODO DE COLOFÓN.

 

1. La doctrina neoliberal absolutamente predominante en la década del 90 y en el comienzo de este milenio, que en el ámbito de las relaciones de trabajo impone la flexibilización de los contenidos protectores de las mismas, tendiendo de manera clara a la desprotección del trabajador, parece haberse adentrado en los contenidos de la relación que se traba entre los trabajadores al servicio de la Administración del Estado y este último. Del criterio que tendía a proteger a los servidores públicos de los potenciales abusos en que con frecuencia incurría la Administración en los primeros tiempos en que se establecieron relaciones democráticas entre el Estado y quienes se desempeñaban a su servicio, parece haberse pasado a un tiempo en que el afán de “cerrar” los números de la Administración en cada ejercicio presupuestario deviene en un mayor número de trabajadores que prestan sus tareas bajo formas laborales, como hemos reseñado en el caso de España e Italia, en los que la rescisión o prescindencia del trabajador se encuentra contemplada y consentida por la legislación mediando el pago de una indemnización similar a la que perciben los trabajadores privados, hasta llegar a sistemas que, como el argentino, la Administración utilizando un sistema absolutamente fraudulento e inconstitucional en el que contrata de manera reiterada a trabajadores bajo formas temporales, cuando los mismos prestan tareas que forman parte de las actividades permanentes de la Administración, por lo que debería ostentar la estabilidad absoluta consagrada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, aunque no acaban allí las irregularidades, sino que, en muchos casos después de largos años de cumplir tareas a las órdenes del Estado, cuando este decide prescindir de sus servicios, los trabajadores temporales (entre los cuales incluimos a los contratados, los de gabinete, etc,) no cuentan con ningún tipo de protección, ni siquiera la indemnización contra el despido arbitrario que se otorga a los trabajadores privados. 

 

2. A tal punto ha llegado esa flexibilización que, con una insistencia inusitada, se ha comenzado a hablar de “laboralización de la Función Pública”; entendiendo por tal la despublificación del régimen propio de los funcionarios del derecho español, del personal con estabilidad propia en el derecho argentino. La expresión “laboralización” significa la desvirtuación de los elementos cardinales de un sistema, como el de función pública, que se centra en la organización de los funcionarios en un sistema que conjuga derechos y deberes particulares respecto de la relación privada de empleo. Así lo demuestran los ejemplos consignados a lo largo de este trabajo, en el que consignáramos diversos supuestos en los que derechos esenciales en la relación de empleo público, cuyo punto cardinal se encuentra dado por la estabilidad, han visto desvirtuada su esencia como consecuencia de la necesidad de ajustar datos presupuestarios cuya ocurrencia poco tiene que ver con la Función Pública que desarrolla el Estado y que es, a la vez, la que le permite a este desenvolver sus cometidos. En sustancia, parece haberse instalado un sistema a mitad de camino entre la estabilidad en la condición de funcionario y el spoil system sobre los puestos de trabajo, lo que es la negación del sistema mismo de función pública. El funcionario del sistema español tiene garantizada su condición de tal y un mínimo de retribución: las retribuciones básicas. Pero no tiene garantía sobre el puesto de trabajo, sujeto a remoción, ni sobre el más importante elemento retributivo, las retribuciones complementarias, ni derecho a ascender con ocasión de vacante y de forma reglada. De manera similar, el personal permanente en el derecho argentino ha visto en los últimos cinco años atacado el derecho a la intangibilidad de la remuneración y, más aún, se le ha “permitido” considerarse despedido con derecho a indemnización ante la decisión de la Administración de disminuir los salarios por razones presupuestarias, con lo que se lo colocado en una situación de desprotección violatoria de la Constitución.

 

3. Por nuestra parte, seguimos considerando que la razón de ser de brindar una protección especial a los trabajadores al servicio del Estado sigue existiendo y otorgando plena justificación a su consagración legislativa. Ello así porque el caso de los funcionarios públicos es uno de los índices en los que se puede medir con mayor claridad las tendencias autoritarias de un Estado. Así, cuando éste, para funcionar, más despoje a los funcionarios de los derechos comunes a los demás ciudadanos, habrá asumido indudablemente principios autoritarios, y, viceversa, la calificación de democrático que pretenda un Estado le obliga a actuar dentro del máximo respeto a los derechos individuales. Igualmente, la calificación de un Estado como democrático y como social le obliga a aceptar una mayor participación de los funcionarios al igual que del resto de los trabajadores, en la elaboración de las normas que van a regir su relación de empleo con cualquiera de las Administraciones Públicas, y ello a través del ejercicio verdadero de los derechos de sindicación y negociación colectiva.

 

4. Dicha idea parece afirmarse ante la comprobación de que aún en los más disímiles sistemas esta concepción sigue vigente. En efecto, como señala Parada, [208] en idea que comparto en un todo, si se admite por unos y otros Estados, incluso por los más refractarios, como los anglosajones, es porque ese sistema ofrece ventajas muy superiores a las que derivan de un sistema de libre contratación y despido y que pueden cifrarse en la permanencia y la memoria de las organizaciones públicas, y en la conveniencia de asegurar en los servidores públicos una preparación, motivación y devoción por el servicio del mismo nivel que la que exhiben los ejércitos. Pero además de esas ventajas funcionales, el sistema de función pública era en parte una exigencia del naciente constitucionalismo que en su versión continental imponía los principios de mérito y capacidad.

 

Frente a la estabilidad en los empleos, base fundamental de toda organización burocrática, el purismo liberal aducía en contra el argumento democrático del riesgo de la apropiación del poder por un funcionariado inamovible. De otro lado, en una época en que no hay financiación y apenas existen partidos políticos, los empleos públicos son la única moneda con la que se puede recompensar a los que apoyan a los ganadores de las elecciones, lo que también es incompatible con empleos permanentes. En el sistema liberal ideal, no hay necesidad de regular el empleo público. Los funcionarios son nombrados y despedidos por la simple voluntad de quien ostenta la competencia para ello. Basta la figura del Derecho romano del arrendamiento de servicios para regular las relaciones jurídicas entre el Estado y el funcionario.  

 

5. Una mención especial merecen los casos de aquellos trabajadores que en el derecho argentino no gozan de protección contra el despido dispuesto por la Administración. Si bien se señaló que existen grupos a los cuales la legislación les allana el ingreso a sus estructuras en razón de circunstancias específicas y determinadas que hagan necesaria su presencia por tiempo “determinado”, se explicó también que aquello que revestía el carácter de “excepcional” ha devenido en fraude generalizado y abierto a los postulados legales, por lo que parece necesario rever la utilización de esas formas contractuales. Un camino utilizado frecuentemente en la administración pública tanto nacional, como provincial o municipal transita por tomar personal contratado o de gabinete, para realizar tareas propias del personal de planta permanente, configurando un verdadero fraude del poder público, violando así la garantía de estabilidad. El personal contratado, además de no poder desarrollar tareas que sean propias del personal de carrera, no podrá superar en cantidad el porcentaje que se establezca por vía de convenio colectivo para cada organismo o sector. La nueva norma, como una forma de limitar ese poder discresional y arbitrariamente utilizado por el poder público, impone que el personal contratado no podrá realizar tareas propias del personal de planta, y no podrá cuantitativamente superar el porcentaje que se determine por vía convencional, mientras que respecto del denominado como “personal de gabinete”, sus funciones se limitan a las de asesoramiento o de asistencia administrativa, y cesan en sus funciones junto con el funcionario que los designó. A nuestro criterio, la efectiva vigencia de la garantía constitucional de estabilidad en el empleo público requiere una actitud firme y valiente del poder judicial que, en la mayoría de los casos evita pronunciarse en términos categóricos al respecto y por indefinición o por omisión termina convalidando actitudes del poder político conculcatorias de dicha garantía.

 

6. En lo específicamente referido a la situación de los contratados, y limitando el análisis al derecho argentino, es imperioso volver a los principios que dieran motivo a la implementación de la figura en la legislación argentina, esto es, para cumplir aquellas tareas puntuales y excepcionales que no pudieran ser cumplidas por el personal permanente con que cuenta la Administración. Más aún, en lo que hace a la consideración judicial de la situación de los trabajadores contratados por la Administración debemos (volver a) partir de la idea de que al trabajador que presta servicios en la Administración Pública, le resultará de aplicación la normativa establecida para el conjunto de los agentes en función de la actividad que aquel desarrolle, las cuales analizadas en formas objetiva determinarán si la recurrencia a una figura limitativa por parte del Estado, como lo es la contratación a término, ha sido justificada conforme a la legislación vigente. Asimismo, considero que si el Estado o un ente público bajo su dependencia ha contratado a un trabajador para que el mismo preste servicios en tareas ajenas a la Administración corresponde que al dependiente se le apliquen las pautas provenientes de la Ley de Contrato de Trabajo, por ejemplo, en materia de indemnizaciones por cese. Ello así, porque no puede pensarse que en el derecho argentino existan trabajadores que queden al margen de la protección genérica que brinda el artículo 14 bis a todos los trabajadores al normar “la protección contra el despido arbitrario”.

 

7. En este sentido, no parece ajeno a la sana técnica legislativa que se estableciera por medio de normas concretas la existencia de personal contratado bajo formas laborales por la Administración Pública en cualquiera de sus estamentos, tanto más cuando se señaló y es una realidad absolutamente comprobable, que es la propia Administración la que fragua los contenidos legales valiéndose de trabajadores contratados y ahora también de personal que no registra como tal, sino que reúne todas las condiciones de autónomo, con lo cual no mantiene vínculo alguno con la Administración Pública, para violentar los contenidos constitucionales.

 

8. Sin embargo, considerando la actualidad del pensamiento político y judicial en la Argentina parece cuando menos difícil lograr la sanción de normas de tal carácter. Por el contrario, resultaría significativamente más sencillo intentar otorgar la protección de las leyes laborales a aquellos trabajadores contratados por la Administración mediante el dictado de las pertinentes resoluciones judiciales, para lo cual, en atención a la problemática de la jurisdicción que es dable percibir en la Argentina, creemos con Ackerman [209] que es perfectamente posible preguntarse si no deberían ser los tribunal del fuero contencioso administrativo los que aceptaran la expansión del principio protectorio y las reglas del derecho del trabajo, a las que en principio están ajenos, aunque como se indicó, el mandato de protección del trabajo contra el despido arbitrario tiene rango constitucional, y considerarán así al contrato celebrado en fraude a la ley administrativa como contrato de empleo público, con la garantía de estabilidad y la pertinente aplicación de la legislación estatutaria que con aquella contratación el propio Estado-empleador intentó evadir.

 

 

 

 

 

 

 

 

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