POSICIÓN ADOPTADA ANTE LA COMISIÓN TRIPARTITA MIXTA[1]. SU FUNDAMENTACIÓN.

Miembro:                Horacio David Meguira

Equipo de trabajo:  Héctor O. García

Guillermo Gianibelli).

1.- Introducción.

Las consideraciones siguientes tratan de advertir sobre los déficits de efectividad de la acción colectiva que se verifican cuando las formas organizativas no se corresponden adecuadamente con las condiciones y estructuras de la producción y las condiciones sociales resultantes.

Se resalta, a su vez, cómo dicha contrariedad puede menoscabar o dificultar la acción sindical y, más acusadamente, la propia libertad sindical.

1.1. Las formas organizativas sindicales que, como principio indubitado, deben ser de elección facultativa de las propias asociaciones, deberían permitirle a las mismas cumplir con su función esencial: la tutela del interés de sus miembros, entendido este como “todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y trabajo” (art. 3° Ley 23.551).

Los trabajadores “sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes” (art. 2° Convenio 87).

“Este derecho “de organización” es uno de los aspectos fundamentales de la libertad sindical. Este derecho implica, entre otras cosas, la posibilidad de adoptar libremente la decisión relativa a la “elección de la estructura y la composición de las organizaciones”, siendo compatible con el Convenio que la agrupación de organizaciones sea por iniciativa de los propios trabajadores” (conf. CEACR, Informe III (Parte 4), CIT, 81ª reunión, 1994, Ginebra, 1994, pág. 50, sumario n° 107).

“El libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implica la libre determinación de la estructura y la composición de estos sindicatos” (conf. CLS, Recopilación de decisiones y principios, 4ª edición, Ginebra, OIT, 1996, pág. 63, sumario n° 275).

1.2. El más acabado cumplimiento de la finalidad de las asociaciones sindicales sólo será alcanzado cuando sea posible que las mismas tengan la mayor ingerencia, desarrollo y despliegue de su acción colectiva, conforme las prácticas sociales pero, fundamentalmente, cuando se adapten a las formas de organización productiva-empresaria en donde, naturalmente, deben incidir.

“La formación de los sindicatos, es decir, la organización de los trabajadores, es la contrapartida de la acumulación del capital” (conf. Kahn-Freund, Otto, "Trabajo y Derecho", MTSS, Madrid, 1987, pág. 275). En consecuencia, y como obvia derivación del sentido de organización y actuación sindical, el lugar, modo y formas de acción de los mismos, debe estar vinculado con la estructura del capital y los dispositivos que éste adopta en un determinado régimen de acumulación.

La acción sindical, encaminada no sólo a la representación de los trabajadores en la empresa, sino además a su posicionamiento frente al Estado y las políticas sociales que se adopten, determina la necesaria relación entre las formas organizativas  y la existencia de colectivos que exceden al inicial y directo vínculo laboral, pero que mantienen inalterada su condición social básica: la de trabajador.

1.3. Las condiciones productivas, conjuntamente con las condiciones sociales en general y de empleo en particular, se han modificado sustancialmente en Argentina en la última década. En una relación recíproca con aquéllas, también se han alterado notoriamente las condiciones de protección social y la legislación del trabajo.

Se intentará caracterizar los modelos de organización social, sus patrones productivos y el régimen de acumulación en cada período. En el primer caso, correspondiente al período que se denominara de “sustitución de importaciones” y en el que el  régimen de representación sindical se puede definir como acorde. En el otro, en el que nos encontramos, en el que se observa una divergencia del sistema de representación con las estructuras socio-productivas.

El primer período se corresponde con lo que en los estados desarrollados se conoce como “Estado de Bienestar” el que, aunque en forma incipiente, tuvo su desarrollo en nuestro país a partir de las décadas del 40/50 con un predominio de la demanda interna como motor del crecimiento; una economía cerrada en lo comercial y algo más abierta a las inversiones extranjeras a partir de 1952; industrialización sustitutiva de importaciones, primero “livianas” y luego “pesadas” a partir del desarrollismo (1958); Estado crecientemente intervencionista con aumento sostenido del gasto público; fuerte redistribución del ingreso y de la población desde el campo a las ciudades; notable incremento de la clase obrera urbana y del empresariado “nacional”, especialmente industrial; alto crecimiento del empleo.

En este contexto general, caracterizado por el pleno empleo, un sólido sistema de protección social  y una extendida integración productiva -vertical y horizontal-, la acción sindical se desenvolvió adecuadamente, con alta participación institucional y en las empresas, y con una respuesta al régimen de acumulación provista por la propia organización que se reflejaba en la preponderancia de los sindicatos de actividad o rama, con actuación nacional y fuerte inserción en la clase trabajadora.

Corresponde señalar, sin embargo, la inestabilidad constitucional que caracterizara el período, circunstancia que sin duda repercutía una y otra vez en la representación sindical y que tuvo su máxima expresión en la dictadura que irrumpió en 1976.

A consecuencia de los rasgos descriptos, o como palanca para su desarrollo, el derecho del trabajo de la etapa, se caracterizó por su homogeneidad e imperatividad y la negociación colectiva por su universalidad, afirmando mínimos para toda la rama o sector económico de que se tratara.

La crisis de este modelo de acumulación y de organización social, cuyas causas no se analizarán aquí, se sitúa a partir de la última dictadura, inicio de una continua valorización financiera del capital en reemplazo de una economía productivista propia del anterior modelo.

La consolidación de este nuevo régimen ocurre en la última década que, también sucintamente, puede caracterizarse por: una fuerte desindustrialización con predominio relativo del sector servicios; apertura económica con consiguiente afectación de amplios sectores productivos locales; creciente concentración económica con aguda financiarización de la actividad económica.

Tal estructura económica determinó un incremento explosivo del desempleo, del sub-empleo, del trabajo no registrado que, acompañado por una clara estrategia del capital tendiente a la descentralización productiva, segmentó el mercado de trabajo. De tal manera se generó una profunda dualización social entre el reducido sector de trabajadores con empleo relativamente estable y el ingente conjunto de trabajadores desempleados o signados por contratos precarios, con altísima rotación y escasa protección social.

La regulación laboral acompañó el señalado régimen, flexibilizando la condición salarial y reduciendo los espacios de imperatividad a favor de una mayor disponibilidad de las normas legales. La seguridad social, a la vez, redujo regresivamente su función casi a límites de negación del derecho.

La negociación colectiva, por su parte, se desarrolla en unidades cada vez menores a influjo de una descentralización inducida legalmente y también reflejo de las dificultades de agregación de intereses y condiciones mas o menos homogéneas propios de la etapa anterior.

1.4. Las formas organizativas sindicales en Argentina aún responden al modelo productivo/social identificado previamente y que fuera “puesto en crisis” a partir de la última dictadura.

Esto se corrobora, por un lado, por el desconocimiento de derechos y las trabas legales impuestas a las nuevas asociaciones sindicales, de modo que nuevos sectores económicos o formas de organización del capital no han recibido como respuesta nuevos sujetos sindicales que aglutinen y representen los intereses de los trabajadores de esos sectores. Por otro, el peso específico de las estructuras “tradicionales” de representación no han manifestado cambios pese a las modificaciones socio-económicas operadas.

1.5. El “modelo legal” de organización condiciona el modelo “voluntario-decisional” de los trabajadores. Habiendo permitido una “cohabitación” funcional en el período inicial, hoy el sistema legal impide o dificulta la adecuación al nuevo régimen económico-social.

Las observaciones formuladas por la Comisión de Expertos al régimen normativo de la ley 23.551 son suficientemente demostrativas de las restricciones al desenvolvimiento de nuevos sujetos sindicales que debieran ser la expresión de una nueva composición de la clase trabajadora, en razón de las condiciones impuestas por el capital, y del conjunto social en general.

1.6. La continuidad de este desajuste puede determinar no sólo que el sistema legal sea antifuncional a las necesarias estructuras sindicales para responder al modelo económico/productivo sino, lo más grave, que se convierta en funcional a los intereses de los empleadores, conspirando de tal modo con los principios de libertad sindical.

La Organización Internacional del Trabajo ha constatado el señalado “déficit de representación en el mundo del trabajo”, indicando que para enjugar el mismo es preciso establecer las estructuras, la política y la armonización orgánica más adecuada en un mundo del trabajo en franca evolución. Una población trabajadora cada vez más heterogénea, con pautas diferentes de participación y exigencias e intereses distintos, requiere métodos nuevos de organización y representación; en el caso de los sindicatos esto puede exigir la adopción de modalidades innovadoras (conf. O.I.T., Informe del Director General, C.I.T., 88ª Reunión, Informe I (B), Ginebra, 2000, pág. 16).

1.7. Las condiciones sociales descriptas exigen, sin perjuicio de la actuación de las asociaciones vigentes, y en la medida que los propios trabajadores se sientan representados por ellas, de otros “continentes” que contengan al conjunto de trabajadores “excluidos”, marginados o “desafiliados” de la condición salarial .

Así como en el primer período descripto el sujeto a representar se reflejaba, a lo largo de su trayectoria laboral/de vida, idéntico -el contrato de trabajo estable, a tiempo completo, con cualificación e inserción en el sector de actividad, era el contrato “tipo” excluyente- el nuevo sujeto a representar se desenvuelve en condiciones de permanente fragilidad y, por tanto, su referencia no es unívoca sino que muta y exige atender a cada una de esas distintas “situaciones”.

La acción sindical, en este caso, requiere calibrar su fuerza y dotarla de mayores dosis de ductilidad para atender a estas características de la clase trabajadora.

La tutela ya no está dirigida al prototipo representado, sino que debe atender a ese “itinerario de la vulnerabilidad”, captando en cada estación las exigencias de defensa y de acción para su superación coyuntural pero, a la vez, para su erradicación como forma de inserción social.

Aquel sujeto signado por el oficio y la profesionalidad, en un mismo sector o rama de actividad productiva, es hoy un trabajador que, sin solución de continuidad, atraviesa del desempleo al empleo precario -con o sin registración, es decir, con o sin derechos-, en sucesivas y diversas actividades económicas -productivas o de servicios-, vinculado por un contrato formal de trabajo o mediante figuras sucedáneas -autónomos, “falsos” o no-, y así alternativamente a lo largo de su vida laboral.

Las llamadas carreras profesionales que llevaban a un trabajador a iniciarse, formarse y jubilarse en la misma actividad, hoy se ven modificadas en las nuevas formas de organización del capital.

La identidad originaria de clase que se dio tradicionalmente a través de la profesionalidad, hoy debe buscar nuevas formas defensivas y organizacionales que permitan diluir la fragmentación de la clase a que aludimos.

“Los principios de la libertad sindical, en este caso, reafirman la posibilidad cierta de dar respuesta a estas nuevas situaciones ya que todos los trabajadores deberían tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin que el criterio para determinar las personas cubiertas por este derecho se funde en la existencia de un vínculo laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo en el caso de los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos en general o los que desempeñan profesiones liberales y que, sin embargo, deben disfrutar del derecho de organizarse” (conf. CLS, , Recopilación de decisiones y principios, 4ª edición, Ginebra, OIT, 1996, pág. 53, sumario n° 235).

Es por ello que las nuevas exigencias de representación, derivadas de las nuevas formas de organización del capital, deberían ir acompañadas de nuevas posibilidades representativas.

De allí que, desde la Central de los Trabajadores Argentinos (C.T.A.) nos hemos pronunciado por la modificación de la ley 23.551 y su adecuación al Convenio 87. Ello se refleja en el apoyo al “proyecto de ley de ampliación de garantismo sindical”, presentado ante la Cámara de Diputados de la Nación.

En tal sentido, durante el transcurso de las distintas reuniones de la C.T.M., me he pronunciado por la reformulación del concepto de igualdad, sin alterar sustancialmente el principio de "entidad más representativa". Nuestra postura intenta la equiparación de las garantías para el libre ejercicio de la libertad sindical de todas las entidades, sin que ello implique el reconocimiento para determinados actos del ejercicio de la mayor representatividad.

2. Carácter obligatorio para el Gobierno Argentino de las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T.

Durante el transcurso del debate en la C.T.M., se ha cuestionado el carácter de las observaciones de la Comisión de Expertos y, por ende, hasta qué medida el Gobierno argentino está obligado a dar cumplimiento a las mismas. Por ello me veo en la necesidad de manifestar mi postura al respecto.

“En materia de libertad sindical, son los llamados órganos de control de la O.I.T., de carácter cuasijudicial, los que han elaborado una extensa jurisprudencia en el cumplimiento de su función de supervisión de la aplicación de normas internacionales del trabajo.” (cfr. Geraldo Von Potobsky, “Los debates en torno a la interpretación de los Convenios de la O.I.T.”, Derecho Colectivo del Trabajo, Edit. La Ley, pág. 206).

“Una vez aceptadas libremente las obligaciones derivadas de un convenio el cumplimiento de ellas queda sujeto al control conforme a reglas idénticas para todos los Estados” (Conf. Von Potobsky, op. cit. Pág. 207). Es decir que, una vez ratificado el Convenio 87 por ley 14.932, el Estado argentino queda sometido al contralor de los órganos de la O.I.T., y debe armonizar su legislación al mismo, sin que sean oponibles las condiciones económicas y sociales internas.

“El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos que concuerdan entre sí, es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T. en nuestra pirámide legislativa después de la enmienda de la Constitución Nacional en 1994, y más aún el convenio 87 de libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización” (Von Potobsky, op. cit. Pág. 210).

En efecto, desde la reforma de 1994 los Convenios de la O.I.T. ratificados por la Argentina cuentan con jerarquía supralegal. Sin embargo, el Convenio 87, en tanto integrante del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8.3) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22.3) adquirió rango constitucional (art. 75, inc. 22).

Por otra parte, el Gobierno argentino, en oportunidad de remitir la memoria anual de fines del año 2000, ha calificado de pertinentes las observaciones formuladas por la Comisión de Expertos, y ha expresado, categóricamente, “su total disposición a convocar a todos los interlocutores sociales a fin de introducir las correcciones pertinentes al texto de la ley 23.551 y obtener un proyecto consensuado que pueda ser enviado al Congreso de la Nación, sin perjuicio de adoptar las demás medidas conducentes a subsanar plenamente los puntos objeto de observación por la Comisión de Expertos”.

En los considerandos del Decreto 1.096/00, de creación de la Comisión Tripartita Mixta, se indica que por las observaciones formuladas por la O.I.T. referentes a la compatibilidad entre la regulación nacional e internacional en la materia, resulta indispensable la conformación de la Comisión Tripartita Mixta integrada por todos los actores sociales involucrados en la temática, con el objeto de generar canales de diálogo que permitan examinar en profundidad las recomendaciones de la Comisión de Expertos del citado organismo internacional con el objeto de producir las propuestas que deriven de dicho análisis, volviendo a hacer hincapié en el rango constitucional del Convenio 87 consagrado por el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna.

Siguiendo este razonamiento, en la presentación que hiciera el 28.02.01 afirmé que “El Estado argentino, en efecto, está obligado a cumplir con los tratados internacionales -ratificación del Convenio n° 87 por Ley 14.932 y art. 75, inc. 22 de la C.N.- y, dentro de la actividad que nos compete, las observaciones de la Comisión de Expertos a la Ley 23.551 -que la CIOSL ha hecho propias en su informe de año 2000- han puesto en evidencia que parte del articulado de la mencionada norma se encuentra en colisión con las disposiciones del citado convenio internacional”. De allí que dijera que “La tarea de la C.T.M., por ende, no puede tener otro objeto que procurar una estricta adecuación de la ley 23.551 a dichas observaciones”.

En síntesis, las observaciones formuladas por la Comisión de Expertos en su condición de órgano de referencia para la interpretación del Convenio 87, el compromiso explícito del Gobierno argentino de adecuación de la ley 23.551 a dichas observaciones, y el carácter constitucional de dicho convenio, generan la obligación de estricto cumplimiento de las mismas por parte del Gobierno argentino y, de los actores convocados al efecto, a realizar los esfuerzos conducentes a dar su opinión técnica en la misma orientación.

3. Posiciones adoptadas en la C.T.M. respecto de las observaciones de la Comisión de Expertos respecto de cada uno de los artículos.

3.1. Artículo 28 de la ley 23.551, Artículo 21 del decreto reglamentario 467/88, Artículos 29 y 30 de Ley 23.551.

Las observaciones de la Comisión de Expertos se refieren a que el artículo 28 “...requiere para poder disputar la personería gremial a una asociación, que la demandante posea una cantidad de afiliados considerablemente superior...” y a continuación lo relaciona con el Decreto Reglamentario de la Ley cuando “...califica el término considerablemente superior al establecer que la Asociación que pretenda la personería gremial deberá superar a la que la posea como mínimo en un diez por ciento de sus afiliados cotizantes...”.

En tal sentido, la Comisión de Expertos tiene dicho que “...la exigencia de contar con un porcentaje considerablemente superior constituye una dificultad en la práctica para que las asociaciones sindicales meramente inscriptas puedan obtener la personería (...) la Comisión insiste en que el Gobierno tome las medidas necesarias para eliminar el requisito de “considerablemente superior””.

Se hace hincapié en la necesidad de “eliminar” la cláusula de “considerablemente superior”. De lo que se deduce que los sistemas de confronte deben efectuarse sobre la base de que el sindicato peticionante posea simple mayoría de afiliados cotizantes durante un período mínimo y continuado de seis meses anteriores a su presentación, para obtener la personería.

Esta fórmula ha sido agudamente descalificada, en la Argentina, por Justo López, al afirmar que la expresión legal suena a algo parecido a que una ley electoral dijera: “la oposición ganará cuando saque un número de votos "considerablemente superior" al del oficialismo”.

También ha sido cuestionada por el Comité de Libertad Sindical, que ha pronunciado una “recomendación” al Gobierno argentino, solicitándole “que tome medidas para que se modifique el artículo 28 de la ley núm. 23.551 de asociaciones sindicales, que exige para poder disputar la personería gremial contar con un número “considerablemente superior al de la asociación con personería preexistente”, de manera que el criterio para determinar la representatividad de los sindicatos se base en una simple mayoría de afiliados” (CLS, 309° Informe, caso núm. 1924, párr. 55).

Lo que se encuentra en juego, son los principios de libertad sindical constitutiva y de igualdad de las asociaciones sindicales, tanto en  los derechos de la entidad peticionante como en los de las entidades con personería desplazada de dicho ámbito.

A diferencia de lo que acontecía en ordenamientos anteriores (art. 20, ley 14.445 y art. 25, ley 20.615) -que admitían la coexistencia simultánea de personerías gremiales en un mismo ámbito de representación-, en el sistema de la ley 23.551, el sindicato con personería preexistente que resulta desplazado de ella en parte de su ámbito, pasa a ser considerado como simplemente inscripto a todos los efectos atinentes a la porción del ámbito en la cual perdió la condición de más representativo, aunque conserve su personería gremial sobre el resto de su ámbito no sometido a disputa. Esta diferenciación ha puesto en cuestión los derechos de las entidades desplazadas, con respecto al cobro de la cuota sindical por medio del sistema check off y al derecho a convocar elecciones de representantes directos en el establecimiento. Por ejemplo, la entidad desplazada que retiene su personería no podría -de acuerdo con la exégesis literal del art. 42 de la ley-  convocar a elección de delegados porque el art. 41 inc. a) de la Ley requiere que el candidato a representante se encuentre afiliado a una asociación sindical con personería gremial y que los comicios sean convocados por ésta última.

Sin embargo, ante una realidad impuesta de coexistencia en la administración pública de entidades con personería gremial, se resolvió esta cuestión con las resoluciones 51/87 y 1101/94 -ambas del Ministerio de Trabajo de la Nación-, estableciéndose que los sindicatos que actúan dentro del ámbito del Estado Nacional, Provincial o Municipal, mantendrán los derechos que le acuerda la legislación vigente a la retención de cuota sindical y representación del personal dentro del ámbito de representación personal y territorial determinados en sus estatutos.

La entidad peticionante no cuenta, al momento del cotejo, con el ejercicio pleno de su derecho de libertad sindical de representación, ya que no puede convocar a elecciones de delegados de acuerdo con los términos del capítulo legal correspondiente a la representación en la empresa. Vale recordar una vez más la doctrina del Comité de Libertad Sindical, según la cual, en los casos en que “el legislador confiere a los sindicatos reconocidos -que de hecho son los más representativos- ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales que sólo ellos son capaces de ejercer útilmente, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones tales que las garantías fundamentales de la libertad sindical puedan verse en peligro por tal causa” (CLS, 6° informe, caso núm. 11, párrafo 95).

Debe mencionarse, por otra parte, que el art. 28 de la ley se refiere al cotejo de afiliados cotizantes. Esto, obviamente, tiene relación con el art. 38 de la ley, que obliga a los empleadores a retener la cuota sindical de la nómina salarial solamente cuando se trata de entidades con personería gremial. La situación de la entidad que pretende la personería está en una clara desventaja para obtener el desplazamiento cuando el objeto de dicha medición son precisamente sus afiliados “cotizantes”. Reiterando lo dicho con anterioridad, el sindicato con personería gremial cuenta con privilegios que no posee el sindicato peticionante; privilegios que no guardan ninguna razonabilidad con la condición de “más representativo”, sino que configuran, verdaderos favoritismos en beneficio de ciertas organizaciones y consecuente perjuicio o discriminación de otras (Cfr. Comité de Libertad Sindical, 208° Informe, caso núm. 981, párrafo 115; y 211er. Informe, casos núms. 1035 y 1050, párrafo 115; entre otros).

Asimismo se relaciona con el art. 25, inc. b), de la ley 23.551, al que hace mención expresamente la Comisión de Expertos como “...el artículo 25, inc. b) que exige a las organizaciones sindicales que pretenden obtener la personería gremial que afilien a más del veinte por ciento de los trabajadores que intenten representar...”. Este requisito no tiene un correlato en las entidades con personería gremial, ya que la ley no exige a las entidades con personería preexistente el mantener el mínimo de afiliados cotizantes sobre el ámbito personal y territorial de su personería.

Es habitual entre las entidades de trabajadores de las administraciones públicas, que los cotejos se efectúen sobre alguno de los ámbitos representados por las entidades preexistentes, por ejemplo, los trabajadores de las administraciones públicas municipales, provinciales y sectoriales, que pretenden tener su representación por sobre entidades nacionales preexistentes como la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y la Unión del Personal Civil de la Nación (U.P.C.N.).

Es igualmente injusto y violatorio de la libertad sindical de representación el criterio actual, según el cual los cotejos deben efectuarse tomando en cuenta el ámbito de representación de la entidad peticionante, tanto como el criterio anterior, que establecía que el cotejo debía realizarse sobre la base de los afiliados cotizantes de la entidad preexistente. Un claro ejemplo es el de la A.T.E. y U.P.C.N., que estatutariamente comprenden la representación de trabajadores municipales, provinciales y nacionales en un mismo ámbito geográfico pero que al momento de disputa de la personería sólo pueden cotejar con los afiliados cotizantes municipales.

Las objeciones de la Comisión de Expertos, también ponen en evidencia los obstáculos que imposibilitan el acceso a la personería gremial por parte de los sindicatos de trabajadores de una misma empresa y los de trabajadores de un mismo oficio, profesión o categoría (arts. 29 y 30 de la Ley).

El artículo 29 permite el otorgamiento de personería gremial al sindicato de trabajadores de una misma empresa, sólo por una vía excepcional, habilitada por la inexistencia de otro sindicato que la posea en el doble ámbito territorial y subjetivo de la actividad o de la categoría.

Por su parte, el artículo 30 de la ley impide el reconocimiento como “más representativo” a un “sindicato de oficio, profesión o categoría” cuando preexista un “sindicato de actividad” que la posea. Sólo con esta condición -de imposible cumplimiento en la praxis-,  deviene abstracta toda posibilidad de que los trabajadores agrupados en función de su oficio ejerzan eficazmente la defensa colectiva de sus derechos e intereses. No conforme con tal impedimento, el artículo 30 agrega un segundo requisito, carente de toda objetividad, que abre peligrosamente una enorme puerta a la arbitrariedad y la manipulación clientelar del otorgamiento de personerías por parte del Estado: la cláusula que exige la existencia de “intereses sindicales diferenciados como para justificar una representación específica”.  Esta fórmula contradice la doctrina del Comité de Libertad Sindical, que ha señalado acertadamente, que “los criterios en que se inspire la distinción entre organizaciones más o menos representativas tienen que ser de carácter objetivo y fundarse en elementos que no ofrezcan posibilidad de parcialidad o abuso” (CLS, 197° informe, caso núm. 918, párr. 159; 234° informe, caso núm. 1192, párr. 542; entre otros 1192, párr. 542; entre otros).

Como antecedente la Comisión de Expertos ya se expidió en la observación 1989 respecto a dichos artículos, entendiendo que este tipo de disposiciones podría tener por efecto restringir el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estime convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones.

También existe relación con los artículos que enuncian los derechos exclusivos (art. 31, incs. a; b; d y e) que observa la Comisión de Expertos.

En efecto, los derechos allí enunciados deben ser equiparables también a la luz del principio de igualdad, entre las entidades simplemente inscriptas y las entidades con personería gremial.

Sin apartarme del criterio de la Comisión de Expertos, “...que el cúmulo de privilegios puede influir indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse...” el cotejo que se desarrolla con este conjunto de derechos concentrados en los sindicatos con personería “influye indebidamente”, sobre la voluntad de los trabajadores (libertad sindical individual).

Asimismo, así como existen pérdidas de derechos al momento del desplazamiento (por ejemplo el derecho a nómina y a la elección de representantes directos) también existen dudas de cuáles de los derechos enumerados en el art. 31 de la ley retienen las entidades con personería desplazadas parcialmente.

Como en el caso anterior, las entidades simplemente inscriptas carecen del ejercicio de los derechos plenos de libertad sindical enumerado en el art. 31 al momento del cotejo.

También se relaciona con la observación de la Comisión de Expertos a los arts. 48 y 52 de la ley en cuanto a que “...preveen que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se beneficien de una protección especial (fuero sindical)...”.-

En este supuesto se repite la violación al principio de igualdad ya que carecen de la protección especial los representantes de las entidades simplemente inscriptas colocándolas en una situación de desigualdad respecto a la entidad preexistente al momento de efectuarse el cotejo.

En los desplazamientos parciales de personería respecto a los representantes electos que pertenecen al sector desplazado, vuelve a repetirse la misma problemática: sí los representantes electos en una entidad desplazada previamente de su personería tienen fuero sindical. Efectuando un análisis literal de la norma carecerían de la misma.

Otras de las cuestiones que merece reflexión respecto al mecanismo establecido por el art. 28 es el referido a que las entidades desplazadas o las simplemente inscriptas que no pueden obtener la personería y que poseen una importante proporción de afiliación en el ámbito en disputa, son equiparadas en su tratamiento legislativo a las que tienen nula o débil afiliación.

3.2. Artículo 31, incs. a); b); d) y e) de la ley.

La Comisión de Expertos califica esta observación como “ventaja que deriva de la personería gremial”. La misma afirma que “este cúmulo de privilegios puede influir indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse”. La Comisión insiste en que “la diferencia en el número de afiliados a unas y otras podría interpretarse como el interés de los trabajadores de adherirse a organizaciones que puedan desarrollar una auténtica actividad sindical como es el caso de las organizaciones sindicales con personería gremial, merced a la naturaleza y número de privilegios que les otorgan los artículos 31, 38 y 39 de la ley”; y luego continúa calificando al art. 31 como “un privilegio a favor de las organizaciones con personería gremial en detrimento de las simplemente inscriptas”.

Se trata de que éstas últimas sólo pueden representar los intereses individuales de sus afiliados, mientras que, según el art. 31 inc. a) de la ley, las asociaciones con personería gremial tienen la exclusividad de representación de los intereses individuales y colectivos de todos los trabajadores de su ámbito.

En el párrafo subsiguiente, la Comisión se refiere a que las entidades simplemente inscriptas “...no pueden ser privadas de los medios esenciales para fomentar y defender los intereses profesionales de sus miembros ni el del derecho a organizar su gestión y actividad...”.

En los posteriores informes, la Comisión se refiere al art. 31, inc. a), calificando que “privilegia a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva”.

Dentro del concepto de “representación de los intereses colectivos” está nada menos que el derecho de huelga.

La negación del derecho de huelga no resiste el mínimo confronte con el principio de libertad sindical en tanto anula el ejercicio de la autotutela. No existe posibilidad de concebir sujetos sindicales privados del derecho de huelga.

Desde un punto de vista estrictamente normativo-positivo, la ley argentina ha concebido una persona jurídica afectada de un vicio de discriminación de origen, que contradice principios y normas expresamente plasmados en el derecho internacional. El sindicato simplemente inscripto “es” persona jurídica. Como tal, no puede ser privado del derecho de huelga, en tanto constituye un derecho fundamental consagrado universalmente en los principales tratados y declaraciones que compendian el “ius cogens”, es decir, la categoría de derechos, principios y garantías de cuyo respeto depende la pervivencia de la comunidad internacional.

El sistema adoptado por la ley argentina configura un mecanismo perverso, a través del cual le dice a este sindicato que es tal y sin embargo, lo vacía de contenido al privarlo de capacidad de acción y de medios elementales de organización (como son la retención en nómina y la exención impositiva).

El simplemente inscripto es un sindicato “no sindicato”.

La representación de los intereses colectivos está también legislada en el art. 23, inc. b) y se refiere a que las entidades simplemente inscriptas podrán representar los intereses colectivos cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial.

Por lo tanto el sistema argentino, en la representación de los intereses colectivos, otorga una titularidad expresa a las entidades con personería gremial y solamente en forma subsidiaria a aquellas entidades que posean la simple inscripción.

Esta posibilidad, es decir, que un ámbito de representación personal o geográfico esté fuera de la representación de las entidades con personería gremial, es imposible o prácticamente reducido a una mínima e insignificante expresión, basándonos en los propios datos estadísticos que aportara el Estado argentino en las contestaciones a los requerimientos de la Comisión de Expertos de la O.I.T.

Pueden darse supuestos de entidades con personería gremial que comprendan ámbitos personales y geográficos donde prácticamente no cuenten con afiliados y sin embargo retengan la totalidad de los derechos de representación colectiva.

La movilidad introducida por los mecanismos previstos para la disputa de personería gremial resulta un mero elemento decorativo, en razón de que se le niega el acceso a derechos esenciales para lograr equiparar o superar la representación de la entidad con personería gremial preexistente.

La imposibilidad de ejercer la representación colectiva es uno más de los derechos negados a las entidades simplemente inscriptas. Sin ese derecho elemental, el desplazamiento de personería gremial es un hecho de tal dificultad que en vastos sectores resultaría casi imposible. La llamada promoción de representación única, sumadas a tales dificultades para ejercer la libertad sindical constitutiva y de representación cristaliza la inmovilidad, y por ende en muchos casos, genera por parte de la entidad preexistente despreocupación, abandono o aceptación de la injerencia patronal, justamente porque sabe que no hay riesgo a que otro colectivo se la dispute.

Este razonamiento es el que ha llevado a la Comisión de Expertos a afirmar que “el cúmulo de privilegios puede influir indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que deseen afiliarse...”.

Cabe recordar que la Comisión de Expertos sólo admite que el concepto de entidad más representativa sea de aplicación para la representación promiscua -de todos sus miembros- en la negociación colectiva, pero no en las demás acciones sindicales que impliquen representación de intereses colectivos.

Los demás incisos también se refieren a representaciones colectivas distintas de la negociación colectiva. Me refiero al derecho de intervenir en instituciones de planificación y control, el de colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores y el de constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades.

En algunos supuestos donde coexisten entidades simplemente inscriptas y entidades con personería gremial, resulta manifiestamente contrario a los principios de libertad sindical en la representación, cuando ambas entidades cuentan con representación significativa y con mínima diferencia. En tales supuestos, es necesaria la incorporación de los representantes de la entidad simplemente inscripta en el ámbito de la negociación colectiva.

Del mismo modo, en la negociación colectiva de ámbito “menor” donde el sindicato meramente inscripto tiene importante grado de representación o hasta mayor afiliación que el sindicato con personería gremial, debe intervenir necesariamente en la representación de los trabajadores.

3.3. Artículos 38 y 39 de la Ley 23.551.

El artículo 38 sólo permite la retención por nómina de las cuotas que deban tributar los trabajadores en concepto de “cuota de afiliación u otros aportes” a las asociaciones con personería gremial pero no a las meramente inscriptas.

A raíz de la queja contra el Gobierno argentino del Sindicato de Trabajadores de LOCKHEED contra AIKRAFT Argentina S.A. (Caso 2.050) y ante la negativa de la empresa a retener la cuota sindical de los trabajadores afiliados, “el Comité pide al Gobierno que tome medidas para que en lo que respecta a retención en nómina de las cuotas sindicales la legislación no discrimine a organizaciones sindicales simplemente inscriptas respecto de las que gozan de personería gremial”.

En virtud de ello, la reforma debe orientarse en consonancia con las observaciones de la O.I.T. y extender ese derecho de las entidades y esa obligación de los empleadores como agentes de retención, a las entidades simplemente inscriptas.

El artículo 39 de la ley 23.551 establece que los actos y bienes de las asociaciones sindicales con personería gremial están exentos de toda tasa, gravamen, contribución o impuesto. Dicho derecho de las entidades sindicales con personería gremial debe ser extendida a las entidades simplemente inscriptas.

3.4. Artículos 48 y 52 ley 23.551.

La Comisión de Expertos cuestiona que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se beneficien de una protección especial o fuero sindical.

Preliminarmente, entonces, es necesario precisar qué entiende la O.I.T. por “representantes”. El concepto lo suministra el Convenio nº 135, sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, que entiende por tales: “a) los representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos;” y  “b) los representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos...” (art. 3, Conv. 135).

Teniendo este concepto presente, resulta claro que la observación de los expertos es irrebatible. La exclusividad en materia de fuero sindical es uno más de los privilegios excluyentes de que gozan las organizaciones con personería gremial en la Argentina. Y una vez más debo decir que el fuero sindical no constituye uno de los privilegios “admisibles” según la doctrina de los organismos de control de la libertad sindical de la O.I.T..

Al contrario, la Comisión de Expertos, en el Informe producido con posterioridad a la respuesta gubernamental a las “Observaciones” -luego del debate en la Comisión de Normas dentro de la 86ª Conferencia Internacional-, ha insistido en que ese cúmulo de privilegios puede influir indebidamente en la elección de la organización sindical por los trabajadores. Las cifras aportadas por el Gobierno en aquella oportunidad confirman esta prevención de la Comisión de Expertos: el 91 % de los afiliados pertenecen a las que poseen personería gremial.

En todo de acuerdo con el Comité de Libertad Sindical, la Comisión de Expertos sostiene que el otorgamiento de privilegios a los sindicatos más representativos no puede privar a los que no hayan sido reconocidos como tales de “los medios esenciales para fomentar y defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previstos en los artículos 3 y 10 del Convenio” 87.

El debido respeto al principio de libertad sindical no admite dudas acerca de su incompatibilidad con cualquier tipo de discriminación. La posibilidad de despedir o modificar las condiciones de trabajo de los representantes y fundadores de sindicatos meramente inscriptos, configura una discriminación que -además de injustificable-, deja sin posibilidad de defensa a la organización y a sus representantes y representados contra la eventual injerencia del empleador. 

Contra situaciones de este tipo, además de lo que establece el Convenio 87, también previene expresamente el Convenio nº 98, sobre aplicación de los principios del derecho de sindicación, según el cual “los trabajadores deben gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo” (art. 1.1), prescribiendo especialmente que “dicha protección deberá ejercerse contra todo acto que tenga por objeto (...) despedir a un trabajador o perjudicarlo de cualquier forma a causa de su afiliación sindical” (art. 2, apart. 1 y 2). 

La argumentación esgrimida en el informe gubernamental previo a la 87ª Conferencia Internacional, acerca de la suficiente protección que otorga a todos los trabajadores y organizaciones el art. 47 de la ley 23.551, resulta falaz. Tal defensa no es de ningún modo comparable al denominado “fuero sindical”, porque éste implica una valla a las eventuales injerencias del empleador, dado que impide “ex ante” las vías de hecho y obliga a iniciar previamente una acción judicial y en ella probar la existencia de causa justa a tal efecto. En cambio, el art. 47 conforma un recurso judicial “ex post”, es decir, que se activa luego del hecho consumado del despido o la modificación de condiciones o el acto discriminatorio y obliga al trabajador o sindicato afectado a interponer una acción judicial con inversión de la carga probatoria.

Prueba de lo expuesto precedentemente constituyen las interpretaciones restrictivas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en tanto supeditan la acción de reinstalación del representante por la vía del art. 52 de la ley 23.551, a su pertenencia a una organización con personería gremial. Con respecto al art. 47, el criterio jurisprudencial dominante restringe el denominado amparo sindical a aquellas prácticas antisindicales del empleador o del Estado o de la propia entidad sindical que no estén comprendidas en las acciones previstas precisamente en los arts. 48 y 52 de la misma ley sindical.

Otra violación de la ley argentina a la libertad sindical constitutiva, es la falta de protección especial a los miembros fundadores de una entidad sindical.

Esta desprotección facilita los actos o prácticas antisindicales, permitiendo la injerencia del empleador para desalentar la constitución de un sindicato a través del despido disuasivo. Por ello, propugno la ampliación de esta garantía a los miembros fundadores de las “comisiones provisorias” hasta tanto se logre la inscripción gremial.

4. POSICIÓN respecto la de reforma de las normas observadas:

4.1. Art. 28 de la Ley 23.551 y Art. 21 del Decreto 467/88.

Reformar el artículo 28 de la ley 23.551 y el art. 21 del Decreto 467/88 adecuándolo a las observaciones de la Comisión de Expertos, es decir, a un sistema de cotejo que contemple la posibilidad de que la entidad peticionante pueda acceder a su personería por simple mayoría de afiliados cotizantes por sobre la entidad preexistente;

Pero esta medida aislada puede ser negativa si no se contemplan a su vez, las siguientes reformulaciones:

4.1.a. Que tanto la entidad peticionante simplemente inscripta como la desplazada parcialmente, cuenten con el derecho a retención por nómina antes y después del cotejo;

4.1.b. Que ambas entidades cuenten con el derecho a que los representantes directos puedan estar afiliados a cualquiera de las entidades sindicales;

4.1.c. Que la obligación establecida en el art. 25 de la L.A.S., de representar a un universo superior al 20 % del ámbito que se intenta representar, sea igualitaria tanto para las entidades peticionantes como para las entidades que se intenten desplazar;

4.1.d. Establecer con claridad cuáles son los derechos exclusivos que retienen las entidades con personería gremial desplazada parcialmente;

4.1.e. Poner claridad sobre qué base de afiliados cotizantes se efectuarán los cotejos entre entidades simplemente inscriptas y entidades con personería gremial preexistente;

4.1.f. Que ambas entidades, la preexistente y la que pretende la personería, posean al momento de efectuarse el cotejo la estabilidad de sus representantes;

4.1.g. Que se estipule un mecanismo más equitativo tendiente a la preservación de aquellas entidades que mantienen niveles altos de afiliación, tanto sean entidades simplemente inscriptas, entidades con personería, como entidades con personería desplazada parcialmente.

4.2. Arts. 29 y 30 de la Ley 23.551

En este sentido me expido por la derogación de los arts. 29 y 30 de la ley 23.551.

4.3. Art. 31 incs. a), b), d) y e) de la Ley 23.551.

4.3.a Reformar el art. 31 en sus incisos a), b), d) y e), y extender los derechos allí contenidos a las entidades simplemente inscriptas.

4.3.b Asimismo, postulo incorporar a los derechos enumerados en el artículo 23 de la ley 23.551, el de intervenir en negociaciones colectivas de ámbito menor cuando el sindicato meramente inscripto resulte significativa o mayoritariamente representativo.-

4.4. Arts. 48 y 52 de la Ley 23.551.

4.4.a. Me pronuncio, entonces, por  la reforma de los artículos 48 y 52 en el sentido de la extensión de las garantías establecidas en ambos (denominadas fuero sindical) a los representantes de las entidades simplemente inscriptas y a los miembros fundadores integrantes de las comisiones provisorias de una nueva organización sindical.              

4.4.b. Propugno la ratificación del Convenio nº 135 de la O.I.T. por parte del Estado Argentino.