DESIGUALDADES QUE IGUALAN

 

LAS DESIGUALDADES PROGRAMADAS.

 

                        1. La tesis central es que el sistema tiene desigualdades objetivas pero que fueron programadas como igualdades subjetivas porque ponen en función alguna "ventaja" que, en rigor, tiene aptitud para alterar igualdades objetivamente consideradas. 

 

                        2. Ese "programa" se debe a reglas positivadas en un texto o a la costumbre jurisprudencial, como sucede con el "abuso del derecho", positivado en  el art. 1071 del código civil por la reforma de 1968, pero que, realmente, no hacía falta que esté allí para que los jueces lo utilicen porque lo hacen desde el Derecho Romano, conducta decisoria que le da a la regla el carácter de "principio" (jurídico), es decir, el carácter de una regla que resulta  "principio" derivador de otras inferidas de él, categoría principal que responde a objetivos sociales que se persiguen por diferentes razones pero que, siempre, son estimados trascendentes para el interés comunitario.

 

                        3. Los principios jurídicos son reglas dirigidas primordialmente a los jueces quienes, al aplicarlas, lo hacen pese a otras directivas contrarias. En consecuencia de éste mecanismo puede verse, por ejemplo, las reglas "in dubio pro operarii", "in dubio pro reo", "in dubio pro apelationis", "in dubio pro debilis", la regla que manda consultar en primer lugar el interés del menor, la que indica la interpretación favorable al trabajador, la que exime al empleado de cumplir ciertas condiciones para apelar que se exigen al empleador (montos mínimos, depósitos previos etc.).

 

                        4. En suma: es claro que la diferencia de tratamiento entre el menor y el mayor, entre el operario y su empleador, entre el económicamente débil y el que no lo es, entre el delincuente y el que ejerce la pretensión punitiva etc., suponen desigualdades objetivas que, por razones de "programa" se desactivan sistémicamente como tales, como desigualdades, pasando a ser lo que llamo igualdades subjetivas producto de esas desigualdades programadas como igualdades.

 

LAS REGLAS/PRINCIPIO.

 

                         1. Según la doctrina sajona, el conjunto de reglas que una comunidad utiliza (el que efectivamente "usa") requiere pre/suponer la existencia  una regla que la doctrina sajona denomina "grundnorm" o" de reconocimiento" (conf. HART H. "El concepto de derecho", trad. CARRIO, Bs. As. 1977, págs. 117/8, 120/123, 125/37, 310/11, 313/14 etc.).                                                                                      Esta regla funciona identificando a otra regla como perteneciente a ese conjunto, es decir, funciona "reconociendo" o no recociendo a las reglas como sistémicas.

 

                        2. Una regla jurídica supone un enunciado proposicional de tipo normativo o sea que, un conjunto de reglas jurídicas supone un conjunto de proposiciones que llegará a la categoría de "sistema" (llegará a ser "sistémico") en caso que (y solo si) se las organice vinculándolas según sus relaciones internas de deducibilidad lógica (conf. ALCHOURRON CARLOS E. y BULYGIN E. en "Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales", Bs. As. 1975, págs. 81-103 y VERNENGO ROBERTO J., en "Curso de teoría general del derecho", Bs. As. 1985, págs. 190-302).

 

                        3. Si no se procede así no se podrá hablar de organización sistémica sino de "conjunto" o "yuxtaposición" de reglas, de tal suerte que lo "sistémico" exige esa forma de "pensar" el conjunto. Exige esa forma de "organizarlo" (organizar = templar o afinar el órgano).

                        Así se entiende porqué se ha dicho que el Siglo XX empezó recién cuando se descubrió la manera de "pensar en sistema", manera que ha permitido a occidente hacer ciencia (aunque no sabiduría), cosa precisamente contraria a oriente: han hecho sabiduría pero no ciencia. La "culpa" de esto se debe buscar en el lenguaje griego que, a no dudarlo, es la herramienta fundamental del pensamiento de la Grecia clásica. Nadie puede hablar en mayor extensión del lenguaje de que dispone. Actualmente hay fisiólogos que, comparando, dicen que el lenguaje es a la estructura neuronal lo que el soft es al hard.

                        Pero, no se puede hacer ciencia sin pensamiento sistémico, dado que las proposiciones de una ciencia exigen coherencia lógica interna.

 

                        4. El funcionamiento práctico de una organización sistémica, como por ejemplo el "sistem of rules" sajón, exige que el mismo sea "gobernado", en su aplicación, por otras reglas que, en virtud de esa función son denominadas "principios" que, en el caso de un sistema normativo obviamente son "jurídicos".

 

                        5. Estos "principios" (jurídicos) funcionan al estilo de los axiomas de las ciencias duras, es decir, actúan a la manera de bases derivadoras de proposiciones que puedan inferirse de aquéllos según reglas lógicas de deducibilidad. El enunciado proposicional derivado tiene con su base (con el enunciado derivador) relaciones que respetan los principios lógicos de tal suerte que cada enunciado se encuentra implicado en aquél del cual fue extraído y esa "implicancia" surge del hecho simple de que la proposición derivada es consistente con su al ser compatibles entre si. La redundancia, en éste esquema, no tiene trascendencia por su inutilidad.

 

                        6.  Esta cualidad es inherente al pensamiento científico moderno porque ninguna ciencia puede presentarse como un conjunto incoherente (conf. VERNENGO, ob. cit. pág. 295) dado que la coherencia interna es la exigencia crucial de cualquier pensamiento científico.

 

                        7. Cuando la comunidad construye un "principio", es decir, cuando de alguna manera los operadores jurídicos asumen la importancia de aplicar una proposición normativa de ese tipo (al modo que, según lúcidamente lo señaló  CARRIO, los árbitros de fútbol respetaron la "ley de ventaja aún antes de ser positivada en el reglamento") éste pasa a ser una regla "constituyente" de las reglas que son derivadas de tal manera.

 

                        8. Es más que interesante la observación de que el uso del "principio"  de que nadie puede sacar provecho de su transgresión, por ejemplo, esteriliza el resto de las reglas del sistema, como bien se observa en el ejemplo antes indicado, porque en esa inteligencia, de nada valen las mismas frente a la permisibilidad de aprovecharse de las faltas propias  (conf. CARRIO G., ob. cit.).

 

LA IGUALDAD SISTÉMICA.

 

                        1. Siguiendo al maestro HART (ob. cit. págs. 196 y sgtes) puede afirmarse que el tratamiento igual o desigual se edifica sobre la idea de justicia dado que ésta es tradicionalmente concebida como equilibrio o proporción, de allí que su regla principal enuncia que los casos semejantes deben tratarse de la misma manera (igualdad objetiva) pero es necesario añadir algo que parece a primera vista una obviedad, esto es, que los casos diferentes deben tratarse de diferente manera. La idea central es que no debe discriminarse entre sujetos que en todos los aspectos relevantes para el caso son "iguales".

 

                        2. Sin embargo, enseña HART que esa idea central (tratar los casos semejantes de la misma manera y los diferentes de diferente manera) es incompleta. Si no se lo integra no hay guía determinada para la conducta a seguir, dado que cualquier conjunto de seres humanos mostrará que sus integrantes se asemejarán en algunos aspectos de su género y se diferenciaran en otros, lo que obliga a determinar cuales semejanzas y diferencias resultan relevantes para la solución del caso. Mientras no se lo haga –insiste HART— la fórmula normativa "tratar los casos semejantes de la misma manera" es inútil a los fines de su consideración y aplicación, porque sin ese complemento no se podrán criticar estructuras sociales o reglas de ningún tipo como "injustas".

 

                        3. Es claro que por diferentes razones resulta "justo" establecer diferencias de trato: véase el hecho de que un litigante que carezca de fortuna puede lograr que toda la comunidad soporte el pago de su tasa y aún la retribución de su abogado y esto último no solo en materia penal. Se trata de "diferencias" objetivas porque establecen discriminaciones que, por calar en razones socialmente ponderadas como útiles, no permite considerarlos sistémicamente "injustas", de tal forma que deben ser vistas como "igualdades subjetivas".

 

                        4. El ejemplo de HART es esclarecedor: es "injusto" que el sistema trate igual al homicida cuerdo que al insano tanto como lo es que trate diferente al blanco y al negro y ello, simplemente, porque las "diferencias " (cuerdo/insano, blanco/negro etc.) son relevantes para completar la idea de igualdad entre individuos objetivamente diferentes en algunos de sus rasgos. 

                        Se trata, evidentemente, de desigualdades que igualan. De allí el titulo elegido.

 

 

 

                                                                        NEBLI JOSE IMPERIALE.