DESREGULACION  DE LA LIMITACIÓN HORARIA DEL  TRABAJO: CRÍTICA DEL Manual de instrucciones de uso NEOLIBERAL 

 

 

 

 

Hugo BARRETTO GHIONE

 

 

 

INTRODUCCIÓN

 

 

I.                     MODALIDADES DE AFECTACIÓN DE LA  LIMITACIÓN DE LA JORNADA. VIAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

 

II.                   INSTRUCCIONES DE USO PARA FUNDAMENTAR LA DESREGULACIÓN. DECONSTRUCCION Y CRITICA

 

A.     Primera vía: la refinada apariencia de la libertad contractual

B.     Segunda vía: la reglamentación exorbitante de la limitación legal

C.    La vía eufemística: adaptabilidad y modulación del tiempo de trabajo

D.    Cuarta vía: el tiempo de trabajo como mecanismo de política de creación de empleo

 

III.                  INSTRUCCIONES DE USO PARA ADOPTAR LA DESREGULACIÓN

 

A.     Contractualización de la relación de trabajo: el  recurrente acuerdo individual, la novación y el arrendamiento de servicios

B.     La disponibilidad colectiva

C.    Un mecanismo residual: desregulación velada o de hecho

 

 

IV.               CONCLUSIONES

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCCIÓN

 

 

1. El decenio de los 90 afianzó en general en América Latina una reforma laboral flexibilizadora que había sido anunciada por  las “experiencias fundacionales” - al decir de ERMIDA URIARTE[1] - del plan laboral chileno 1978/79 y de la ley 1/86 panameña.

 

Acudiendo también a una imprescindible generalización, debe anotarse que buena parte de las reformas desreguladoras del “mercado de trabajo” en esos años fueron llevadas adelante por gobiernos democráticos, cuando la imposición de las tesis neoliberales en la política y la economía mediante regímenes militares había pasado (aunque ciertamente había dejado su indeleble huella y un compromiso que resultó ineludible para los gobiernos emergentes de los procesos de democratización).

 

2. En el presente trabajo se abordará sólo uno de los aspectos de la reforma, quizá el mas recurrido, como es la modificación operada en el tiempo de trabajo.

 

Se efectuará en concreto un repaso de los argumentos esgrimidos por los partidarios de la flexibilización, que se han mantenido invariables en los diferentes momentos y países, a tal punto de conformar una monserga que hemos denominado  “manual de instrucciones de uso” para operar la desregulación.

 

El énfasis estará centrado en el caso uruguayo, que como se verá, y fuera de algunas particularidades del sistema de relaciones laborales propio, no presenta diferencias sustanciales con el monocorde discurso neoliberal genérico.

 

 

 

 

 

 

 

 

I.                     MODALIDADES DE AFECTACIÓN DE LA LIMITACIÓN DE LA JORNADA. VIAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

 

3. La reforma laboral en América Latina tuvo su impulso en los años 90, afectando mayormente  institutos del derecho individual del trabajo y en menor grado del derecho colectivo, aunque con una sustantiva relación entre ambos: en muchos casos el convenio colectivo fue el mecanismo empleado para posibilitar la desregulación laboral, vía la disponibilidad colectiva, de la cual es ejemplo paradigmático la ley nacional de empleo Argentina de 1991.

 

(Cuando el convenio colectivo no es funcional a la desregulación laboral se lo ve como una práctica monopólica y rígidizadora: “la flexibilidad en el mercado de trabajo” – dice un vocero neoliberal[2] – “reduce los costos salariales de las empresas al descomprimir la presión corporativa de los sindicatos y la presión de las propias regulaciones estatales en el ámbito laboral”).

 

4. El tiempo de trabajo - junto a la terminación del vínculo laboral y el salario - constituyó uno de los ejes de las iniciativas de cambio, al socaire de argumentos que hacían centro en el “anacronismo” de la regulación existente frente a problemas tales como los nuevos sistemas de organización del trabajo,  las exigencias de la producción, y la competitividad provocada por la apertura de mercados tradicionalmente protegidos por políticas de sustitución de importaciones.

 

Importa atender a los términos del debate, en tanto no se encaró llana y directamente la verdadera intencionalidad del proyecto desregulador -  cual era la ruptura de toda  limitación del tiempo de trabajo - sino que lo hizo mediante diversas vías secundarias, en forma un tanto artificiosa, siguiendo muy precisas instrucciones de uso para operar una  desregulación disimulada e indolora.

 

Ocurre que a priori  aparecía difícil obtener el resultado esperado si reparamos en lo arraigado que se encuentra en la cultura jurídica contemporánea el derecho a la limitación de la jornada. Sólo provocar la duda sobre la conveniencia de deconstruir ese discurso secular se  hacía de antemano una batalla perdida para los partidarios de la desregulación laboral.

 

En efecto, el surgimiento de las protestas sociales durante la segunda parte del siglo XIX tuvo en el reclamo de las 8 hs. uno de sus principales postulados, y la historia de la  consagración de la limitación de la jornada es también parte importante de la historia de la afirmación del sindicalismo y del derecho del trabajo mismo.

 

5. Así por ejemplo, en  el caso uruguayo, la conmoción social intensa emergente a partir de 1901 había motivado una dura represión policial y la clausura de locales sindicales, momento en el cual  la Unión Industrial Uruguaya decide efectuar un estudio (producto del cual es el “informe sobre las huelgas” de 1905[3]), sobre la  base de  una recomendación de una comisión interna que entendía que el movimiento huelguístico obedecía “mas que a causas locales, a un fenómeno que se extendía por irradiación a todos los centros industriales, como una consecuencia de ciertas doctrinas y al influjo que sobre la causa obrera ejercían agitadores del país y del extranjero”.

 

Por el contrario, un informe de José Enrique RODO[4],  con motivo de un proyecto de  ley de 1906, deja en claro el progreso social parido en medio de luchas en muchos casos cruentas. Dice en efecto el  autor de Ariel: “debe tenerse en cuenta, desde luego, que el horario fijo de ocho horas es una conquista ya alcanzada en muchas de las industrias cuyo funcionamiento peculiar no opone dificultades insalvables a esa limitación de tiempo[5] (...) la reducción de los horarios excesivos, o conceptuados tales por los obreros, es una de las reivindicaciones que, en Montevideo, más han servido de acicate a las huelgas, y a menudo con éxito favorable[6]”

 

La limitación de la jornada es  por tanto  una conquista definitiva del bienestar de las personas, que contribuye a hacer posible la vida familiar, el descanso y la instrucción; y el conjunto de declaraciones, pactos y tratados internacionales y regionales en materia de derechos sociales y laborales que se sucederán a partir del Convenio Internacional del Trabajo Nº 1 de 1919, darán cuenta de esa recepción jurídica en normas de máximo rango jerárquico.

 

6. No quedaba otra opción a quienes pretendían terminar con la limitación de la jornada, que  recorrer una vía  lateral, subrepticia,  para  instalar  el debate y potenciar así la posibilidad de  proyectar la  ruptura.

 

Por ello no se llega a plantear burda y cerrilmente la eliminación del tope de limitación horaria; se da, por el contrario un rodeo; elípticamente se menciona la imperiosa necesidad de adaptar la legislación  (que no eliminarla) a los requerimientos de una modernidad insoslayable e inevitable.

 

Este inteligente ardid reposa en el  grado de opacidad que logre mantener: ni bien transparenta su racionalidad desreguladora, pierde automáticamente su fuerza y potencialidad transformadora.

 

Así ha ocurrido, por ejemplo, con el discurso del Ministro de Trabajo de Uruguay, que ante una propuesta desreguladora del Ministro de Economía justamente con relación al tema de la jornada de trabajo,  expresó que no se debía hablar de flexibilidad sino de adaptabilidad.

 

La  manipulación semántica fue tan burda que dejó al descubierto el  simulacro.

 

7 ¿ Cual es entonces la estrategia de la desregulación?

 

El discurso flexibilizador  no cuestiona “la ley de las ocho horas”, sino que su partido es  opacar la intención tras una bien elaborada argumentación; no dar la impresión de que se procura en definitiva desmontar uno de los derechos humanos básicos; no aceptar que se trata de una nueva instancia del siempre conflictivo relacionamiento de capital y trabajo, sino dar el debate sosteniendo  un imperativo casi técnico; dar la aparicencia de debate moderno mientras se pretende refundar la libertad contractual más extrema.

 

Pretende, en definitiva, como dijera BOURDIEU[7], transformar la regresión en progreso.

 

Pero conviene detenerse en el mecanismo empleado, seguir el trayecto de la argumentación identificando sus razones básicas. Atender, en definitiva, a las instrucciones de uso seguidas puntillosamente por los partidarios de la desregulación del límite horario de trabajo, a efectos de someterlas a la critica y denotar cuan de novedosas son,  o si por el contrario no comportan un reciclaje de la  vieja racionalidad patronal, que perdió su partido en los albores de la legislación social y pretende ahora un nuevo embate al amparo de una coyuntura económica y culturalmente favorable.

 

 

II. IDENTIFICACIÓN DE LAS INSTRUCCIONES DE USO UTILIZADAS PARA FUNDAMENTAR LA DESREGULACON. DECONSTRUCCION Y CRITICA.

 

8.  Al respecto, las instrucciones de uso pregonan tres vías para desregular:

 

 

A.      Primera vía: la refinada apariencia de la libertad contractual

 

9. Una de las razones mas acudidas en el discurso desregulador, consiste en sostener que es posible y deseable acordar mayores espacios a la autonomía de la voluntad en el itinerario contractual, tanto para definir la materia salarial como el resto de las condiciones en que se presta el trabajo humano.

 

“Que el contrato de trabajo pudiera simular la esclavitud fue la única inquietud del legislador perceptible en el Código Civil, vigente desde 1868 (...) tal vez la primera ley reguladora del mercado de trabajo fue la ley de 8 horas, promulgada en 1915. Antes las partes podían convenir lo que les viniese en gana (...) sin que la ley restringiese la libertad de las partes” dice Ramón Díaz[8], caracterizado exponente neoliberal.

 

El tiempo de trabajo debe estar sometido a la autonomía de las partes, se demanda; la ruptura del ritmo secuencial de trabajo de ocho horas es vista como una emancipación para ambas partes, y lo es   sin duda para el empleador.

 

10. Del lado del trabajador, el horario flexible se entiende como potenciador de una profesionalidad cada día más determinante y necesitada de mayores espacios  de autonomía, que sólo la eliminación  de la rigidez horaria puede proporcionar. El tiempo de trabajo deja paso así a la transferibilidad trabajo/ocio/trabajo de la cual no es ajena  la igualmente transferible situación de trabajo en la empresa y en el domicilio (vía fax, correo electrónico, red informática, etc).

 

Tampoco es ajena a esta concepción  determinado ambiente cultural posmoderno, que  postula  la primacía de los intereses individuales, hedonistas y subjetivos por sobre  toda  iniciativa de índole colectivo o “compromiso” social (palabras devaluadas, si las hay). El trabajo deja de ser central en la vida de las personas y asistimos a la entronización del fin de las contradicciones (así como al fin del trabajo, las certidumbres, la utopía, la historia, etc, para referir al título de cierta literatura en boga). La seducción sustituye así a la confrontación: se pulveriza la “antigua presión disciplinaria no mediante las fuerzas de la Revolución sino por las olas radiantes de la seducción. Lejos de circunscribirse a las relaciones interpersonales, la seducción se ha convertido en el proceso general que tiende a regular el consumo, las organizaciones, la información, la educación, las costumbres. La vida de las sociedades contemporáneas está dirigida desde ahora por una nueva estrategia que desbanca la primacía de las relaciones de producción en beneficio de una apoteosis de las relaciones de seducción”, dice LIPOVETSKY[9].

 

11. Sin decirlo abiertamente, este discurso trata de desmontar aquel otro, basado en la hiposuficiencia del trabajador como un “modo de estar en el mundo”[10]  y la diferenciación social, reconocida desde el nacimiento mismo de la disciplina laboral.

 

Además de este reflejo o traducción  laboral del individualismo  posmoderno, el discurso desregulador adopta para sí términos prestigiosos y tomados de prestado de la filosofía humanista, como “personalizar”, pero asignándoles un significado contrario a su esencia. En concreto, a pesar de que   el personalismo trasunta la idea de que el hombre no es solo un ser natural (o solo un ser histórico), sino un “alguien” cuya existencia trasciende lo natural y lo histórico[11], los partidarios de la desregulación emplean  “personalizar” en forma absolutamente equívoca: refieren a personalizar el horario o el salario, y ello no significa otra cosa que individualizar y ajustar en cada caso la prestación laboral de acuerdo al desempeño esperado de cada trabajador en particular.

 

12. Esta seducción ( o mas bien uso equívoco o bastardeado del lenguaje),  pretende no otra cosa que contrabandear viejas teorías - como la autonomía de la voluntad contractual -  de las que  hubo de desembarazarse hace muchos años, para así abrir paso al nuevo derecho  en los  comienzos del siglo XX.

 

SINZHEIMER[12] decía en 1933 que “el derecho civil parte de la libertad del hombre abstracto y reconoce la regulación de las relaciones del existir humano a la voluntad humana. Por el contrario,  el derecho del trabajo parte de la dependencia del hombre concreto, determinada  por su pertenencia a una determinada clase, para quien no puede valer sólo una ordenación abstracta de la voluntad, sino que tiene que darse un especial ordenamiento del existir, que una sus consecuencias jurídicas no a la voluntad sino a la situación en que el hombre se encuentra”

En nuestro continente, DE LA CUEVA[13] señalaba que el principio de libre contratación deja a la voluntad del trabajador y del patrono la fijación del tiempo durante el cual podrá el segundo utilizar el trabajo del hombre. Interferir en el acuerdo de voluntades es contrariar las leyes económicas; pero además ¿ por qué ha de prohibirse al trabajador que desarrolle todo su esfuerzo si ello le parece conveniente y le proporciona mayor ingreso?

 

Bajo su refinada apariencia, agregaba el autor citado, la tesis aseguraba la cruel e impune explotación: la ley de la oferta y la demanda  de trabajo, de cuyos términos predominaba generalmente la oferta, producía como consecuencia que el salario fuera únicamente la suma de dinero indispensable para que el trabajador pudiera vivir y recuperar sus energías, suma que era la misma si la actividad era de 8, 10, 12 ó 14 hs, por lo que aumentar el tiempo de la jornada significaba pagar el mismo salario y recibir mayor trabajo.

 

Fueron muchas y muy fuertes las razones de índole biológica, social, familiar y cultural que apoyaron la reducción de la jornada, concluye DE LA CUEVA:  “sostuvieron los médicos que las jornadas largas envejecían prematuramente al hombre y degeneraban la raza. Los sociólogos hicieron notar que los trabajadores gastaban el DIA en la fábrica, en el trayecto al trabajo, en comidas precipitadas y en dormir, de tal suerte, que la vida social y familiar era imposible. Y los educadores y maestros explicaron que las jornadas largas condenaban a los hombres a una vida animal porque nunca disponían de tiempo para asomarse al saber”.

 

13. ¿ Cuál es la autonomía de la voluntad del trabajador que en porcentaje del 40% de la población económicamente activa está fuera del sistema de seguridad social en el Uruguay? ¿ Cuál es el margen de negociar las condiciones de trabajo cuando el 53% de quienes buscar trabajo aceptan cualquier tipo de empleo, con independencia del horario, el salario o la calificación profesional ofrecida?

 

 

 

 

B. Segunda vía: la reglamentación exorbitante de la limitación legal

 

14. LYON CAEN[14]  ha referido al fracaso de la imperatividad de la regulación legal de la limitación de la jornada,  en virtud de la coexistencia de decretos que hacen “un amplio uso de las derogaciones o de las equivalencias; la ley pierde su generalidad”.

 

En el caso uruguayo, sucesivas normas de índole reglamentario dan la razón al autor francés, en tanto constituyen decisivas instancias de flexibilización o aún de apartamiento de la disposición constitucional que ordena la limitación de la jornada.

 

El mismo convenio internacional del trabajo Nº 1 que inaugura la legislación internacional en la materia contiene márgenes de flexibilidad en la aplicación de la limitación de la jornada.

 

Por otra parte, la realidad generalizada indica que la limitación de la jornada ha sido desvirtuada por la realización de horas extras[15];  a tal punto es normal el trabajo extraordinario, que su suspensión colectiva configura una medida de lucha gremial muy efectiva.

 

15. La ley uruguaya es anterior a los convenios de OIT sobre la materia, y establece un doble límite para la jornada de trabajo, el primero de los cuales es insuperable - 48 hs. por semana -  y el segundo es el límite normal del horario diario (8hs.) que tolera derogaciones en casos especiales.

 

Algunas actividades quedaron al margen y no han tenido limitado su horario de trabajo, como los domésticos y rurales.

 

Como si diera la razón a LYON CAEN, la vía reglamentaria  enumera aquellos  trabajos o personas excluidas del régimen de limitación de la jornada, como el caso del Decreto  611/80, de muy dudosa legalidad en razón del  alcance general de la ley 5.350 de 1915 y aún constitucionalidad por lo dispuesto en el art. 54.

 

Las exclusiones están dadas por la actividad (rural, doméstico), la índole del servicio y el lugar donde se desarrolla la prestación (cobradores, corredores, viajantes y vendedores de plaza, etc), la calificación del trabajador  (profesionales universitarios, personal superior a jefe de sección).

 

Recientemente, MANTERO DE SAN VICENTE[16] ha sostenido la inaplicabilidad en el derecho uruguayo del dec. 611/80, en tanto “en virtud del art. 54 de la Constitución no puede crearse una norma que niegue a algún trabajador subordinado el derecho a la limitación de la jornada. La inconstitucionalidad es aún más flagrante si la norma mediante la que se cumple es de rango sublegal o reglamentaria”. Agrega el autor otras razones que derivan,  por ejemplo, a)  de la existencia de dispositivos constitucionales que establecen la vigencia inmediata de los derechos en ella reconocidos aún antes de su regulación mediante la legislación ordinaria[17]; y b) de ser contrario al derecho de los derechos humanos y a las normas de derecho positivo nacional originadas en el derecho internacional y que como tales integran el “jus cogens”.

 

16. Otras formas flexibles que tradicionalmente recibió aplicación ha sido la autorización otorgada administrativamente para variar los descansos semanales en el caso del comercio. También vía decreto se ha permitido el exceso del  tope del horario diario  en casos especiales, al  amparo de  los criterios más flexibles establecidos en  los convenios 1 y 30 respecto de la ley de 1915.

 

17. A su vez,  la ley de horas extras Nº 15.996 otorga una autorización genérica al empleador para exceder el límite de 8 hs. y 48 hs, exigiéndose solamente el consentimiento previo del trabajador, la constancia formal en la documentación laboral y el pago extra de ese trabajo.

 

18. Al margen de las consideraciones que puedan realizarse sobre la legalidad de esta normativa de naturaleza administrativa y en el mejor de los casos reglamentaria, importa subrayar que esta flexibilidad tradicional relativiza la crítica centrada en la rigidez de la legislación sobre limitación horaria: un estudio detenido de la  misma permite observar la extensa red de excepciones al principio general, algunas de carácter permanente y no meramente dependiente de las circunstancias excepcionales que pueda atravesar la empresa.

 

 

C. La vía eufemística:  adaptabilidad y modulación del tiempo de trabajo

 

19. Mas allá de estos mecanismos que han supuesto  diversas derogaciones o autorizaciones en la regulación de la limitación de la jornada, el debate se traslada hoy hacia la ordenación del tiempo de trabajo, previa preparación del terreno mediante la permisividad de los cambios al amparo de una mayor   autonomia individual y personalización de los horarios.

 

En el caso uruguayo, DIESTE[18] ha señalado que las unidades de tiempo tradicionalmente utilizadas para abordar el tema  – el día y la semana – resultan insuficientes; el arquetipo de la limitación diaria en 8 hs, mediante horarios diurnos regulares y uniformes para todos los asalariados y el sistema de pausas diarias, semanales y anuales ha “ido declinando” y ya no resulta funcional.

 

Existen motivaciones inherentes a los nuevos procesos derivados de los cambios tecnológicos así como la búsqueda de la optimización de la mano de obra para el logro de la competitividad empresarial que obligan a una revisión de un sistema basado en una realidad de hace mas de 80 años.

 

Aparecen así nuevas modalidades, como el trabajo a tiempo parcial, el trabajo compartido, la semana comprimida, el horario flexible y la anualización del tiempo de trabajo.

 

AMEGLIO[19] ha calificado como anacrónica la normativa vigente en el derecho uruguayo. Las normas tienen una orientación diversa a la forma y modalidades en que hoy se trabaja, dice el autor,  y se desemboca por tanto en un tipo de flexibilización negativa que es la inaplicabilidad de la norma. La actualización de la normativa es frecuentemente objeto de negociación colectiva, “donde se elaboran soluciones tan adecuadas y convenientes como ilegales”.

 

En concreto, indica:

 

-          lo artificioso de la diferencia entre industria y comercio, la cual no tiene en cuenta, además,  a los servicios como una nueva realidad contemporánea. El límite del ciclo semanal debe ser idéntico para toda actividad, señala, salvo el caso de las insalubres;

 

-          el tope máximo de 8 hs. No se discute, pero lo discutible es que esté referido a un período tan corto como una jornada de trabajo;

 

20. En América Latina[20], las  reformas relativas al tiempo de trabajo han sido consideradas fundamentales por sus promotores para facilitar la adaptación de la empresa a los requerimientos del mercado.

 

En Venezuela se permiten cambios convencionales de la jornada máxima, sin autorización administrativa y con el límite del promedio de 44 hs. semanales en un lapso de ochos semanas. En Argentina, los convenios colectivos pueden establecer métodos de cálculo de la jornada máxima sobre la base de promedios de acuerdo con las características de la actividad, lo que permite la semanalización, mensualización y anualización.

 

En Brasil, la Constitución ya permitía la compensación de horarios y la reducción de la jornada, mediante acuerdo o convenio colectivo. Los cambios introducidos en enero de 1998 completan el sistema flexible, aportando el reconocimiento legal del banco de horas; este sistema permite reducir la duración del trabajo en períodos de poca actividad (y en un período de 120 días) sin reducción del salario, permaneciendo un crédito de horas a ser utilizadas en los períodos de alta actividad, sin que se supere un límite de 10 horas de jornada máxima. Si el trabajador termina su contrato antes de utilizar el crédito, el empleador las compensará como horas extraordinarias.

 

En Colombia, la ley 50 mantuvo el límite de 48 hs. semanales, pero permitió  en cambio distribuir la duración semanal del trabajo sobre cinco días, con jornadas diurnas de hasta 10 horas, sin bonificaciones de las dos extraordinarias.

 

En Perú se permitió al empleador modificar turnos, días y horas de trabajo,  acordando así al empleador “ciertas facultades que exceden el marco contractual de la relación laboral”, dice RENDÓN VASQUEZ[21]; en uso de esa potestad también podrá variar la forma y modalidad de las labores, sin necesidad de autorización o consentimiento de los trabajadores, con la condición de hacerlo con criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo

 

21. Con diversos niveles de trastocamiento y afectación del tiempo de trabajo, estos países Latinoamericanos han impulsado cambios relevantes en el instituto de la limitación de la jornada. El mecanismo ha consistido en no modificar el límite de 8 hs en lo formal, pero hacerlo inoperante en la realidad a través de cambios sustanciales en la forma de  cómputo.

 

En el caso, debe advertirse que los partidarios de la desregulación han ganado un preciado terreno, al hacer verosímil el argumento de la  “necesidad de adaptación” de  la legislación sobre el tiempo de trabajo, conformando una  visión nunca demostrada pero con pretensiones de cientificidad y que  construye en definitiva  un  discurso que no necesariamente tiene  relación con lo real y se vincula con otros decires interesados, simulados,  edificados sobre ese “irresistible poder de lo verosímil”[22].

 

 

4. Cuarta vía: el tiempo de trabajo como mecanismo de política de creación de empleo

 

 

22. LYON CAEN[23]  refiere  a un “insidioso y nuevo deslizamiento” del derecho del trabajo, producido por la  difusión de la idea de que en la jornada de trabajo no interesa solamente la extensión del tiempo de la prestación de trabajo, sino que constituye un impacto sobre el empleo.

 

El derecho del trabajo es culpabilizado por la crisis[24], pero a su vez es instrumentalizado para salir de ella. Ambas proposiciones son erróneas.

 

FUNES DE RIOJA[25], asesor de entidades empresariales argentino, señala “los siete pecados capitales” de la legislación laboral y social que provocan “miedo” en los empresarios a “tener nuevos empleados”:  “hasta el propio Banco Mundial, en reciente informe acerca de la Argentina, enfatiza sobre el impacto negativo de las instituciones laborales en orden a promover la contratación (...) el corsé del sistema laboral constituye hoy una valla contra el nuevo empleo y por otro, una fuerte restricción de la productividad y competitividad por los costos que conlleva”

 

El tiempo de trabajo es así tomado como una variable idónea para la creación de empleos, en tanto su desregulación coadyuva a atraer inversiones que re/dinamizan la economía.

 

LYON CAEN[26], ha señalado que las interferencias entre derecho del trabajo y empleo han sido sobreestimadas; convertir al derecho del trabajo en instrumento de política de empleo no ha conocido mas que el fracaso, concluye.

 

23. Esta razón es  aducida por los promotores de la reforma laboral en Uruguay, que han anunciado que la flexibilización del tiempo de trabajo resultará  una medida apta para crear empleo por el efecto seductor  que presenta sobre la inversión. Al momento de escribir esta comunicación, el proyecto de ley aún no se ha presentado en el Parlamento, aunque ha generado una polémica pública que tiene como telón de fondo un histórico 16% de tasa de desempleo abierto.

 

En el pasado, instrumentalizar el derecho del trabajo como medio para generar la radicación de inversiones había fracasado, y la asunción del fracaso no hizo retrotraer la situación al estado anterior. Así, la ley Nº 16.906 de “promoción de las inversiones”,  había afectado las normas laborales protectoras, al disminuir el término de prescripción de los créditos laborales de 10 a 2 años. El efecto de tales medidas en la inversión ha sido nulo, pero el término prescripcional quedó firme significando una pérdida sustantiva en los derechos de las personas sin que se tradujera en un mejoramiento de las condiciones de empleo ni en la disminución del desempleo.

 

 

 

 

 

 

III. INSTRUCCIONES DE USO PARA ADOPTAR LA DESREGULACIÓN

 

 

A. La contractualización de la relación de trabajo: el  recurrente acuerdo individual, la novación y el arrendamiento de servicios.

 

 

24. El  acuerdo individual es el instrumento jurídico por excelencia para operar la adaptación del derecho del trabajo a las nuevas circunstancias de la producción. Tratándose de una relación vigente, y atento a la tradicional irrenunciabilidad de los derechos laborales, la novación aparece en el horizonte como el mecanismo capaz de transformar la relación reasumiendo una  persistente lógica jurídica de raigambre civilista.

 

En este caso importa también subrayar la instalación de una racionalidad  desde la cual se  discute; un terreno ganado en tanto el debate se sitúa en cómo dar suficientes garantías para novar el contrato y no en la trinchera de “poner bajo sospecha” todo cambio que se produzca durante la ejecución de la prestación de trabajo.

 

En el caso uruguayo, dado que la novación  supone cierto grado de inseguridad jurídica que afecta al empleador, ha comenzado a emplearse la figura del “despido parcial”, sin virtualidad  legal alguna, que procura indemnizar la pérdida o renuncia de derechos por parte del trabajador a partir de un “acuerdo in peius”. En concreto, se trata de indemnizar al trabajador sobre la pérdida (salarial) sufrida,  calculada como si se tratara de una indemnización común por despido: el vínculo se mantiene y se transforma a la vez, en una contorsión que deja sus secuelas. Sobre el futuro que tengan estos tipos de acuerdos en la jurisprudencia, queda mucho por decir; entre tanto, constituye una vía de modificar la relación de trabajo atendiendo a algunos de los fundamentos identificados en el cap. II de la presente comunicación, o sea, la consagración de la preeminencia de la autonomía de la voluntad de la cual la novación no es mas que su concreción práctica.

 

25. El arrendamiento de servicios, una antigualla, aparece rejuvenecido y fresco  merced de una legislación promotora. El artículo 178 de la ley Nº 16.713, de reforma del sistema IVS de la seguridad social, promueve la contratación de “empresas unipersonales” al margen de toda legislación laboral, limitación de la jornada incluida.

 

Esta norma incide gravemente en el ámbito laboral, al dejar sin cobertura protectora a trabajadores que presentan una inequívoca relación de dependencia, precarizando el empleo existente y sin crear nuevos puestos de trabajo.

 

En efecto, en la práctica las empresas han transformado relaciones de trabajo típicas en arrendamientos de servicios coadyuvando procesos de tercerización y descentralización productiva.

 

B. La disponibilidad colectiva

 

26. El convenio colectivo es empleado en muchas legislaciones para “autorizar” la inaplicabilidad del límite legal.

 

Se otorga así a la autonomía colectiva un papel flexibilizador relevante, permitiendo que por esta vía, por ejemplo,  se anualice la jornada. En Argentina, el 50% de los convenios de 1997 contienen cláusulas de afectación del tiempo de trabajo; en Uruguay, si bien la reforma legal en este aspecto todavía no se ha concretado, una reciente declaración de un importante vocero del Gobierno ha dicho que “se continúa con las consultas internas dentro del Poder Ejecutivo, sobre la base de un anteproyecto relativo a la flexibilización del mercado laboral, entendiendo por este, una flexibilización acordada, pero autorizada por Ley de tal manera de dar certidumbre jurídica a los acuerdos que se logren entre las partes”. 

 

27. Independientemente de la evolución legal que pueda tener el instituto, en la práctica una serie de convenios colectivos han flexibilizado la aplicación de las normas sobre limitación de la jornada, admitiendo, por ejemplo, acuerdos como los “bancos de horas”, la anualización de la jornada, el “préstamo de horas” entre trabajadores, etc.

 

En un estudio sobre la negociación colectiva del período 1996 – 1998 se relevan una serie de convenios en el sector de la bebida, banca y construcción (sin mayor significación numérica en términos relativos), que contienen cláusulas sobre jornada de trabajo que afectan las normas sobre limitación de la jornada y sobre pago de las horas extraordinarias. En uno de ellos se establece que “la empresa podrá adecuar el régimen de trabajo semanal en función de sus necesidades de producción, funcionando en régimen de 6 días de 8 horas, 5 de 9 horas y media o 4 días de 12 horas. Estas acumulaciones horarias no generarán horas extras por tratarse del ciclo semanal de 8 horas por día”.

 

Como en el caso de la novación o el “despido parcial”, la intervención de una  justicia laboral que apele a criterios tradicionales para juzgar estas situaciones, se cierne como amenaza para la certeza de las relaciones jurídicas en el seno de la empresa.

 

Por ello es probable que la reforma laboral que se intente en Uruguay trate de enmendar este “déficit” de una legislación “excesivamente” deudora de un derecho del trabajo tuitivo heredado del pasado del Estado del bienestar.

 

 

C.     Un mecanismo residual: la desregulación velada o de hecho.

 

28. Las dificultades presupuestales de los Ministerios de Trabajo han debilitado los sistemas de inspección del trabajo, permitiendo así una flexibilización de hecho, un incumplimiento de la normativa que produce un beneficio obvio e inmediato a la parte mas fuerte de la relación (que es precisamente quien la infringe).

 

SARDEGNA[27] identifica las causas de la inobservancia laboral, señalando:

 

-          la falta de conocimiento de las normas;

-          falta de temor a la sanción;

-          convalidación de prácticas sociales contrarias a la normativa existente;

-          “efecto dominó” del incumplimiento: “si los demás no cumplen, yo tampoco cumplo”.

 

A ello debe agregarse que el rampante desempleo actúa como dique contenedor de los reclamos que pudieran verificarse por incumplimientos patronales; el casi seguro destino de un trabajador que exige el pago de las horas extraordinarias ajustado a la ley  es el despido, y dado que la tasa de desempleo no ha dejado de crecer durante el presente año,  tiene un efecto decisivo para disuadir cualquier reclamo.

 

29. No debe soslayarse  que la tendencia flexibilizadora ha impactado en la doctrina y la jurisprudencia, en particular, en el sistema de interpretación de la normativa laboral, tradicionalmente apartada de los principios generales aplicables en teoría general del derecho.

 

BARBAGELATA[28] expresa que la ley ha dejado, en muchos casos, de ser considerada un piso, sobre el que podía implantarse, por otros medios, un régimen más beneficioso para el trabajador, para convertirse en un techo que cierra las posibilidades de expansión hacia arriba de las ventajas reconocidas. En cuanto a las orientaciones actuales de la doctrina subraya el cuestionamiento creciente del llamado efecto automático de los convenios colectivos sobre los contratos individuales de trabajo, que abre el camino para la aceptación de reformas in peius de las condiciones anteriormente establecidas.

 

 

V.                  CONCLUSIONES

 

30. La reforma del tiempo de trabajo ha sido preanunciada y zurcida larga y morosamente  en el caso uruguayo, y cierta doctrina ha aventurado desde hace algunos años su opinión coincidente con las corrientes mas fuertemente desreguladoras. Pronto este debate ha tenido su reflejo en ciertas opciones legislativas, que persistentemente se anuncian como próximas a presentarse.

 

Si bien el aparato legal es flexible en la materia, la reglamentación vía decreto ha sido todavía más permisiva, y en algunos casos la contratación colectiva se ha colocado casi al margen de la normativa.

 

31. El discurso flexibilizador ha utilizado un manual de  instrucciones de uso  para argumentar y convencer sobre las bondades del abandono de toda pretensión reguladora en la materia laboral.

 

Las instrucciones de uso han tenido penetración en el ámbito político casi sin distinción de partidos; tiene además muy entusiastas y fundamentalistas voceros  en la prensa escrita[29] y ha permeado la otrora unívoca doctrina laboral.

 

32. El discurso ha instalado como verosímil la necesidad de “adaptación” de las normas sobre limitación de la jornada, y sólo queda ahora el asalto final a la ciudadela, como lo es la presentación de un proyecto de reforma laboral tal cual se ha anunciado. Al preparar el terreno,  ha actuado sin imaginación, empleado rígida y dogmáticamente un conjunto de razones que en nada innovan  respecto de las aducidas en otras realidades.

 

33. La normativa laboral uruguaya es tradicionalmente flexible, ha demostrado acabadamente BARBAGELATA[30]. La limitación del tiempo de trabajo  es justamente uno de los  aspectos regulados, si bien con márgenes amplios de libertad para las partes,  según hemos visto. Otros elementos determinantes de la relación de trabajo están ya sumamente flexibilizados:

 

-          así el salario es presa del acuerdo individual en tanto los organismos tripartitos que fijaron mínimos desde 1943 – los Consejos de Salarios – no son convocados por el Poder Ejecutivo, “liberalizando” así la política salarial desde 1990;

-          la duración de la contratación laboral es también sumamente flexible, dado que el empleador tiene un variado “menú” contractual a su disposición, como por ejemplo los contratos a plazo y a prueba y la hoy tentadora  posibilidad de adoptar el arrendamiento de servicios vía la contratación de “empresas unipersonales”;

-          la negociación colectiva es débil, comprendiendo hoy a menos del 20% de los asalariados en tanto no existen mecanismos de protección adecuada para el representante gremial ni legislación de soporte y fomento tal como ordenan convenios de OIT como el Nº 154.

 

34. En tiempos en que la seducción resulta un mecanismo tan recurrido para convencer, desvelar la trama y reflexionar sobre la artificiosidad,   lo escasamente  novedoso y lo dogmático que resultan las instrucciones de uso empleadas para desregular, puede servir de antídoto para alertar sobre un discurso por sobre todas las cosas ideológico y comenzar un debate en serio sobre el mundo productivo  y los derechos de las personas que trabajan.