CONCLUSIONES DEL SEMINARIO DE CELIGNY SOBRE LAS ACTIVIDADES DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LA NECESIDAD DE SU ENCUADRAMIENTO JURÍDICO

 

A. INTRODUCCIÓN

 

1. La actividad de las sociedades transnacionales está dominada por un objetivo fundamental: la obtención del máximo de beneficios en el mínimo de tiempo, que es el resultado, por una parte, de la lógica de la competencia en la economía capitalista mundializada y, por la otra, de la ambición ilimitada de poder y de riqueza de sus principales dirigentes.

 

Ese objetivo fundamental no reconoce ningún obstáculo y, para alcanzarlo, todos los medios son buenos, desde la violación de los derechos laborales, la apropiación de los conocimientos que son por naturaleza sociales, la corrupción de las elites políticas, intelectuales y de los dirigentes de la “sociedad civil”, hasta la financiación (con el apoyo logístico de alguna gran potencia) de actividades terroristas (grupos paramilitares, mercenarios, milicias privadas y otros), de golpes de Estado y de dictaduras sanguinarias.

 

Tales comportamientos  entran  en contradicción con el respeto de los derechos humanos en general, incluidos el derecho a la vida, a la salud, a un trabajo digno libremente elegido  y bien remunerado, a la comunicación, a una información objetiva e imparcial, etc.  y violan  el   derecho a la libre autodeterminación de los pueblos.

 

2. Si bien la influencia del poder económico sobre el poder político es una constante  en la sociedad humana desde que el poder económico existe, en los últimos decenios, como resultado del enorme poder acumulado por las empresas transnacionales en todos los dominios  (actualmente las sociedades transnacionales modelan los gustos, los hábitos, los comportamientos y las ideas de los seres humanos), se advierte un neto avance del poder económico a expensas del poder político, que  está cuestionando la democracia representativa y el papel de las instituciones políticas, tanto nacionales como internacionales, como mediadores -o presuntos mediadores- entre intereses diferentes o contradictorios.

 

Esto se refleja en la tendencia  que ponen de manifiesto los dirigentes de los  Estados y de las organizaciones internacionales interestatales  a elegir deliberadamente  someter a  los  grupos económicos más poderosos el poder de decisión y las funciones que son inherentes a las instituciones políticas, so pretexto o con  la etiqueta de la “participación de la sociedad civil” y de sus  “actores sociales”.  Esto permite a dichos grupos, en particular a las grandes sociedades transnacionales, desarrollar su estrategia a escala mundial  e influir sobre las orientaciones de política  en función de sus propios intereses.

 

La estructura misma de algunos organismos internacionales , como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio está concebida para funcionar al servicio de dichos intereses. 

 

Otra consecuencia de la creciente hegemonía del poder económico es el intento de sustitución  de la función normativa del Estado por reglamentaciones y regulaciones privadas, códigos de conducta voluntarios, etc., los que carecen de  tres elementos esenciales que caracterizan a  las normas jurídicas:

 

a) que el procedimiento de su elaboración y sanción está establecido en la Constitución o ley fundamental del Estado y que se presume que expresa la voluntad de los ciudadanos (“Las leyes nos obligan porque fueron admitidas por la voluntad del pueblo...el pueblo dictará su voluntad por el sufragio” (Digesto romano, Lib. I, tít. III, 32, párr. I));

 

b) que son obligatorias para todos;

 

c) que su violación o incumplimiento acarrea una sanción emanada de una jurisdicción judicial o administrativa.

 

Es necesario entonces restablecer el papel fundamental de la política, a fin de que intervengan con iguales derechos todos los ciudadanos, cualquiera sea su posición económica o social, a través de la  democracia representativa y participativa, en la adopción de decisiones, en el control de su aplicación y en la evaluación  de los resultados, y es necesario también rescatar la primacía de la ley como expresión de la voluntad popular.

 

Asimismo, es necesario y urgente proceder a  la democratización de las organizaciones internacionales y asegurar la transparencia de su funcionamiento.

 

B. EL ENCUADRAMIENTO JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES.

 

1. Los códigos de conducta voluntarios no pueden substituir a las normas dictadas por los organismos estatales nacionales e interestatales internacionales. Sólo las segundas son verdaderas normas jurídicas, por naturaleza obligatorias, y cuyo incumplimiento acarrea una sanción.

 

Además, la experiencia y los estudios realizados indican que los códigos voluntarios son incompletos, su aplicación es contingente porque está librada a la sola voluntad de la empresa y no existe un verdadero control exterior independiente.

 

Los códigos de conducta voluntarios son iniciativas privadas y,  por lo tanto, ajenos a  la actividad normativa de los Estados  y a la actividad normativa (Convenios, Resoluciones, Declaraciones, etc.) o incitativa para promover normas (Directrices, Declaraciones de Principios, etc.) de los organismos internacionales interestatales, cuyos destinatarios directos son los Estados y sólo indirectamente los particulares.

 

No obstante, algunos juristas opinan que el incumplimiento de dichos códigos de conducta voluntarios podría invocarse sobre la base del  principio de que una obligación asumida unilateralmente es también exigible por un tercero interesado y asimismo podría alegarse como  competencia desleal de una empresa el hecho de que afirme falsamente que aplica y respeta un código de conducta voluntario.

 

Pero incluso los códigos de conducta obligatorios  están destinados  a regular  cuestiones específicas y no a suplir las legislaciones nacionales que deben controlar las consecuencias generales y los efectos indirectos de las actividades de las sociedades transnacionales.

 

2. Se requiere, pues, adoptar  principios  para el encuadramiento jurídico de las sociedades transnacionales que partan de ciertas premisas básicas:

 

a) Las comunidades  nacionales y la comunidad internacional son comunidades jurídicas de derecho público, es decir están construidas sobre bases jurídicas (normas nacionales e internacionales) que, con independencia de que en los hechos se respeten en mayor o en menor grado y del nivel de su evolución, constituyen la referencia ineludible para establecer las reglas de juego de la convivencia humana.

 

b) Dichas normas son obligatorias para las personas físicas y jurídicas.

 

c) Las sociedades transnacionales son personas jurídicas y en tanto tales sujetos y objeto de derecho. De modo que las normas jurídicas son también obligatorias para las sociedades transnacionales.

 

d) Las normas jurídicas vigentes son también obligatorias para los dirigentes de las sociedades transnacionales.

 

3. Se requiere  generalizar el principio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que ya está incorporado a varias  legislaciones nacionales y, de manera no vinculante, a la Convención de las Naciones Unidas contra el Delincuencia Organizada Transnacional y generalizar también el principio de la doble imputación, es decir que es imputable por un lado la persona jurídica y por el otro las personas físicas (dirigentes de la entidad) que tomaron o consintieron la decisión incriminada.

 

4. Hay que establecer de qué manera se hace efectivo el encuadramiento jurídico de las sociedades transnacionales y de sus dirigentes en las normas nacionales e internacionales vigentes, se los sanciona y se los condena a reparar el daño,  en caso de incumplimiento o transgresión de las mismas.

 

5. Es necesario también  consolidar y desarrollar las normas específicas existentes referidas a las sociedades transnacionales,  reforzar la legislación contra los monopolios privados, prestando especial atención a los servicios esenciales para la comunidad  y a los medios e infraestructuras de comunicación de masa  y es preciso establecer  códigos de conducta obligatorios para las sociedades transnacionales, que incluyan la cuestión de  la  transferencia de tecnología.

 

6. El problema de la heterogeneidad, fragmentación y a veces contradicción de las normas vigentes de derecho internacional en diferentes esferas se pone también de manifiesto al abordar la cuestión del encuadramiento jurídico de las sociedades transnacionales.

Es preciso, para lograr en lo inmediato un mínimo de coherencia entre los instrumentos internacionales,  establecer una jerarquía de los mismos, partiendo del principio de que  deben prevalecer  el interés general, el bien común, los derechos fundamentales y la dignidad de los seres humanos, en un marco de justicia y equidad que no  reconozca privilegios, ventajas o excepciones a algunos actores sociales en función de su poder económico, político o social.

 

I. CARACTERÍSTICAS  JURÍDICAS DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES

 

La sociedad transnacional es una persona jurídica de derecho privado que actúa  en diferentes Estados, pero con un centro único o principal de decisión.

Su carácter transnacional no autoriza a considerarla una persona jurídica internacional, aunque pueda ser un sujeto de derecho internacional como las personas físicas, según lo admite actualmente, en cuanto a estas últimas, la doctrina y la práctica internacionales. En el estado actual del derecho internacional las únicas personas jurídicas internacionales son personas de derecho público: los Estados y las organizaciones interestatales.

 

II. CARACTERÍSTICAS ECONÓMICO-FINANCIERAS.

 

El carácter disperso y múltiple de las actividades de las sociedades transnacionales, las constantes fusiones-adquisiciones y cambios de nombre, la frecuente dificultad para el consumidor de vincular un producto o un servicio  con una sociedad  determinada, etc., son elementos que concurren a que se sostenga que el actual sistema económico está constituido por  un complejo de fenómenos imposibles de ubicar espacial y temporalmente y que las sociedades transnacionales no existen como entidades reales y concretas representativas del sistema.

 

Pero como se ha dicho en la INTRODUCCIÓN, las sociedades transnacionales  ejercen una fuerte y concreta  influencia  en la vida social, económica y política, lo que constituye una prueba irrefutable de que no son entidades virtuales. Y sus principales dirigentes  tienen nombre y apellido, aparecen con frecuencia en las revistas especializadas y en la crónica política y  a veces también en la crónica judicial. Todo lo cual permite afirmar que la dificultad  que existe en visualizar  a las sociedades transnacionales (que un estudio en profundidad permite superar) no quiere decir que no existan.

 

Las sociedades transnacionales actúan en la producción, en el comercio, en la investigación   y en los servicios - prácticamente en todas las esferas de la actividad humana - y también en la especulación financiera, directamente con su propio capital o aceptando el ingreso en el capital de la sociedad de los inversores institucionales gestores de fondos de pensiones, de fondos de compañías de seguros, etc., quienes así pasan a intervenir en las decisiones de las sociedades con el objeto de que su inversión produzca la alta renta esperada.

 

Las sociedades realizan dichas actividades de manera separada, conjunta o alternativamente. En sus actividades abarcan diferentes territorios nacionales, variando con rapidez y relativa frecuencia sus lugares de implantación o de inversión de capitales, en función de su estrategia basada en el objetivo del beneficio máximo (búsqueda de mano de obra más barata, de ventajas fiscales, de subvenciones estatales, de proximidad de las fuentes de materias primas, de proximidad del mercado consumidor, de reglamentaciones flexibles y/o más favorables, de altas tasas de interés para sus capitales especulativos, etc).

 

Pueden funcionar con una sociedad madre y filiales, constituir grupos de un mismo sector de actividad, conglomerados o coaliciones abarcando actividades diversas, unificarse por vía de fusión o absorción o constituir conjuntos financieros (holdings). En todos los casos (sociedad madre/filiales, grupos, conglomerados, coaliciones y holdings) las decisiones más importantes están centralizadas.

 

Pueden tener su domicilio legal en uno o varios países: en el de la sede  real de la entidad madre, en el de la sede de sus actividades principales y/o en el  país donde ha sido registrada la sociedad.  Pero siempre puede identificarse una nacionalidad de hecho de la sociedad transnacional, en el sentido de que hay un Estado que la sostiene y defiende sus intereses (en la Organización Mundial del Comercio, en el Fondo Monetario Internacional, en el  Banco Mundial y en otros organismos internacionales, o por medios políticos, militares y otros).

 

Suele suceder que la actividad realmente productiva esté delegada en subcontratistas y que le sociedad transnacional se reserve el “know how”, la marca y el “marketing”.

 

III. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS Y DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL POR LOS HECHOS DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES.

 

1. El derecho al desarrollo y al goce progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales comporta obligaciones de la comunidad internacional y de cada uno de los Estados miembros, respecto de sus propios pueblos y  de los seres humanos en general, en la medida de los recursos disponibles.  Y estas obligaciones implican el deber de cada Estado de hacer el máximo de esfuerzos para promover el progreso económico, social y cultural de su pueblo.

Las obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales existen no sólo respecto de sus propios pueblos sino de todos los pueblos. Son los llamados "derechos de la solidaridad", cuyo respeto y promoción obligan al conjunto de  la comunidad internacional.

 

Los Estados son igualmente responsables, cuando han faltado a su deber de “debida diligencia” o vigilancia en la prevención y sanción   de las violaciones a los derechos humanos (en el propio territorio o transfronterizas) que cometan los particulares que se hallan bajo su jurisdicción, según lo establecen los instrumentos fundamentales y la práctica internacionales. En particular, numerosas Convenciones internacionales y  fallos arbitrales (Fundición de Trail y otros) han establecido dicha responsabilidad subsidiaria de los Estados en la esfera de la preservación del medio ambiente.

 

IV. LAS NORMAS APLICABLES.

 

1. Las sociedades transnacionales, como todas las personas, son civil y penalmente responsables por la violación o incumplimiento de las normas vigentes, tanto de las normas internacionales, la mayoría  de las cuales son aplicables en el derecho interno, como de las normas nacionales.

 

2. La responsabilidad por las violaciones es compartida por la casa matriz y la filial que transgredió las normas, y  en los grupos,  conglomerados y holdings, por la sociedad directamente  transgresora y por la sociedad coordinadora del grupo, conglomerado u holding cuyo  órgano dirigente  ha tomado o aprobado la decisión.

 

3. Las sociedades transnacionales son también responsables por  las transgresiones cometidas por las empresas subcontratistas, como coautores  o partícipes (cómplices, etc.) en el plano penal y, de manera  general, como beneficiarios de la conducta ilícita.

 

4. Los Estados son internacionalmente responsables por la aplicación en el derecho interno de la mayoría de las normas internacionales, por ser vinculantes u obligatorias por su condición de “jus cogens”, entre ellas  la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos y Convenciones internacionales de derechos humanos, los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, varias Resoluciones y Declaraciones de la Asamblea General y de Conferencias Internacionales (sobre le derecho al desarrollo, protección del medio ambiente, soberanía permanente sobre los recursos naturales, corrupción, criminalidad económica, etc.) y otros instrumentos internacionales y regionales sobre distintas materias.

 

5. Las múltiples actividades de las sociedades transnacionales abarcan la esfera de lo lícito, una zona gris entre la legalidad y la ilegalidad y la franca criminalidad.

Las características con que se define la criminalidad transnacional organizada corresponde  perfectamente a la práctica  habitual de las grandes sociedades transnacionales: estructura permanente transnacional, reparto y control de territorios, de mercados  y de zonas de influencia para obtener los máximos beneficios  e  indiferencia en cuanto a   los medios empleados y en lo que se refiere  al  resultado dañoso para terceros. Con la particularidad para las sociedades transnacionales de que, con la ayuda de las grandes potencias y del FMI, el Banco Mundial y la OMC, los medios empleados incluyen  los golpes de Estado,  la promoción  y el sostenimiento de regímenes dictatoriales, el terrorismo y la extorsión económica, política y militar, etc. Y que el resultado dañoso puede consistir en  graves violaciones a los derechos humanos fundamentales de buena parte de la población mundial.

Entre los instrumentos internacionales aplicables cabe citar a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), adoptada por la Asamblea General el 15 de noviembre del 2000 y  la Convención de la OCDE contra la corrupción, vigente desde febrero de 1999, aunque ambos instrumentos se caracterizan por su excesiva  flexibilidad, pues dejan un amplio margen de decisión a los Estados Partes.

 

6. Es posible invocar ante los tribunales como derecho vigente el artículo 7 (crímenes contra la humanidad) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma 1998) contra los dirigentes de las sociedades transnacionales, en particular su inciso 1 apartado f) (tortura [que incluye los « otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes », según la respectiva Convención]); inciso 1 apartado k) « Otros actos inhumanos...que causen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física » e inciso 2 apartado b) [exterminación]« infligir intencionalmente condiciones de vida, inter alia la privación del acceso a los alimentos y a las medicinas... ».

También puede invocarse el artículo II, inciso c) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: ...“sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”.

 

7. La responsabilidad civil y penal debe tener por consecuencia no sólo la sanción por la violación o el incumplimiento, sino la reparación por el daño causado y, en la medida que sea posible, el restablecimiento del statu quo ante.

 

8. Las normas existentes deberían completarse  en los planos  nacional e internacional:

 

a) rescatando la noción de servicio público, especialmente en materia de salud, alimentación, educación, vivienda, comunicación e información  en todas sus formas y soportes  y prevenir y prohibir  la  formación de oligopolios  y monopolios privados en esas esferas.

 

b) reforzando los mecanismos de aplicación de los instrumentos específicos referidos a las sociedades transnacionales, como la Declaración de Principios Tripartita sobre las Empresas Transnacionales y la Política Social aprobada por el Consejo de Administración de la OIT en 1977 (que en su enmienda de noviembre 2000 se refiere a 30 Convenciones y 35 Recomendaciones de la OIT)  y las Directrices de la OCDE (texto revisado en junio 2000), aunque esta última sólo formula recomendaciones a las empresas.

 

c) estableciendo códigos de conducta obligatorios para las sociedades transnacionales, como  lo han reclamado en la Declaración y Programa de Acción del Foro del Milenio (Naciones Unidas, Nueva York, 26 de mayo del 2000, punto 2 de la Sección A de la Declaración) más de 1000 organizaciones no gubernamentales de 100 países. Dichos códigos de conducta deberían incluir la cuestión de la transferencia de tecnología.

 

d) asimilando la violación de los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales a una violación, además de   la norma específica correspondiente, de los derechos humanos fundamentales. Por ejemplo la falta de alojamiento es una violación del derecho a la vida privada (además de ser una  violación de otros derechos fundamentales) y no adoptar medidas contra la extrema pobreza (o adoptar medidas que la generan) constituye  un tratamiento inhumano o degradante, equivalente a la tortura; la privación de acceso a una alimentación adecuada o a los medicamentos esenciales comporta una violación de los derechos a la salud y a la vida, etc.

 

e) extendiendo la tendencia actual a responsabilizar internacionalmente a las personas físicas (Estatuto  de la Corte Penal Internacional) a la responsabilidad internacional directa de las personas jurídicas privadas.

 

f) los Estados que aun no lo han hecho, deberían incorporar a su legislación la responsabilidad penal de las personas jurídicas y no ampararse en la excesiva flexibilidad del artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Delincuencia Organizada Transnacional y de la Convención de la OCDE contra la corrupción, que dejan a los Estados la elección entre la responsabilidad penal,  civil  y  administrativa  de las personas jurídicas.

Debería  universalizarse también el principio de la doble imputación, es decir que las sociedades transnacionales son penalmente responsables por los crímenes y delitos que cometen, lo mismo que los dirigentes que aprueban, de conformidad con los estatutos de la sociedad y con su voto afirmativo o por omisión,  las decisiones incriminadas. Las normas aplicables, tanto a las sociedades como a los individuos, ya sea en calidad de autores, cómplices, instigadores, partícipes necesarios, etc., deberían  ser  las previstas en las legislaciones nacionales y en los instrumentos internacionales.

 

 

V. LAS JURISDICCIONES COMPETENTES.

 

1. Como se ha señalado en Capítulo precedente, existen, aunque con importantes lagunas y omisiones, normas aplicables a las sociedades transnacionales. Pero, en el plano internacional , los mecanismos para aplicar  dichas normas directamente a las personas jurídicas privadas, entre ellas a las sociedades transnacionales, son totalmente inexistentes.

 

Tampoco el Estatuto aprobado en Roma confiere competencia a la futura Corte Penal Internacional para juzgar a las personas jurídicas ni los crímenes contra los derechos económicos, sociales y culturales, aunque si la Corte  llega a constituirse, los particulares  podrán  informar al Fiscal (no podrán formular  denuncias ni actuar como parte querellante) acerca de las violaciones a los derechos humanos cometidas por  las sociedades  transnacionales, a fin de que el Fiscal decida si investiga y acusa o no a las personas físicas responsables. Las posibilidades que ofrece en esta materia la futura Corte Penal Internacional, en el estado actual de su Estatuto, son muy limitadas.

 

2. En los planos  regional e internacional existen jurisdicciones judiciales y administrativas, el sistema de los tribunales arbitrales y los llamados procedimientos cuasijurisdiccionales, algunos accesibles a los particulares y otros no, pero en los cuales solo los Estados pueden ser el objeto de la acción,  también como responsables subsidiarios por hechos de particulares, incluidas  las sociedades transnacionales.

Entre los mecanismos existentes  pueden citarse  la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia (sólo accesible a los Estados) que desde 1993 tiene una Sala ambiental, los procedimientos ante cuatro de los Comités de los Pactos y Convenciones internacionales (derechos humanos, derechos de la mujer, discriminación racial y tortura), los procedimientos existentes en la Organización Internacional del Trabajo, las reglas para la presentación de comunicaciones en la UNESCO, el Protocolo adicional de la Carta Social Europea, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, el Protocolo del Convenio de Basilea de diciembre de 1999, etc.

 

3. Los tribunales nacionales, en cambio, pueden acoger denuncias y demandas contra las sociedades transnacionales y sus dirigentes (las denuncias penales contra las sociedades transnacionales en cuanto tales sólo pueden formularse en los Estados que admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas) . Los denunciantes tienen la posibilidad de elegir la jurisdicción del territorio donde se produjo el daño, del domicilio de las víctimas, del domicilio o de uno de los domicilios de la sociedad o sociedades responsables y también utilizar la aplicación cada vez más  generalizada del principio de jurisdicción universal.

 

4. Las jurisdicciones y procedimientos existentes deberían completarse:

 

a)      aprobando,  con las reformas necesarias, el Proyecto de Protocolo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece un procedimiento de denuncias ante el respectivo Comité y elaborando y aprobando un procedimiento de denuncias ante el Comité de los Derechos del Niño.

 

b) estableciendo  la responsabilidad internacional directa de las personas jurídicas privadas:

 

- Mediante la modificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional a fin de establecer la competencia de la Corte para juzgar a las personas jurídicas y las violaciones a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales y para que   las víctimas puedan  actuar como denunciantes o querellantes y  constituirse como parte civil para obtener la reparación del daño.

 

-         Mediante la creación  de un tribunal internacional para las sociedades transnacionales, inspirado en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, cuyo Estatuto figura en el Anexo VI de la Convención sobre el Derecho del Mar (Montego Bay, diciembre de 1982).

 

-         Y también por vía jurisprudencial, aplicando el principio de la jurisdicción universal.

 

 

Celigny, Suiza, 5 de mayo de 2001.

 

 

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ACTIVIDADES DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES DE LA SUBCOMISIÓN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS  DERECHOS HUMANOS

 

 

I. En 1998, la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, justamente preocupada  por el efecto de los métodos de trabajo y de las actividades  de las  sociedades transnacionales  sobre el disfrute de los derechos humanos, decidió crear  un Grupo de Trabajo, al que le confirió el siguiente mandato en seis puntos:

1) Identificar y examinar los efectos de los métodos de trabajo y de las actividades de las sociedades transnacionales…2) Examinar, recibir y reunir información…3) Analizar la compatibilidad entre los instrumentos de derechos humanos  y los acuerdos en materia de inversiones… 4)  Formular recomendaciones y propuestas  con relación a los métodos de trabajo y actividades de las sociedades transnacionales, a fin de asegurar que dichos métodos y actividades corresponden a los objetivos económicos y sociales de los países en los cuales actúan y de promover el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, del derecho al desarrollo y de los derechos civiles y políticos… 5) Establecer cada año una lista de países y de sociedades transnacionales, comparando el PBI y el volumen de negocios, respectivamente… 6) Examinar el alcance de las obligaciones de los Estados en lo que se refiere a la reglamentación de las actividades transnacionales cuando sus actividades pueden tener repercusiones sobre el goce de los derechos humanos (Resolución 1998/8 de la Subcomisión).

 

II. Los efectos con frecuencia negativos sobre los derechos humanos de las actividades de las empresas transnacionales  y el carácter delictuoso o criminal (como autores, instigadores  o cómplices) de ciertas  actividades  de no pocas de dichas empresas,  plantea la cuestión   de someterlas a un encuadramiento normativo  y jurisdiccional  eficaz. 

Dicho problema no es de fácil solución  en razón  de que el carácter transnacional  de  dichas  empresas y  la volatilidad y ubicuidad de sus actividades genera serias dificultades para encuadrarlas en las normas y jurisdicciones nacionales  y de que,  si bien con lagunas, existe una normatividad internacional, no existen en cambio jurisdicciones internacionales competentes para aplicar dichas normas  directamente a las empresas. 

Este problema  parece haber inspirado los puntos  4 y 6 del mandato conferido al Grupo de Trabajo.

 

III. Pero el Grupo de Trabajo ha preferido dedicar la mayor parte del tiempo de sus reuniones a examinar un proyecto de directrices para un código de conducta voluntario de las sociedades transnacionales (presentado por el miembro estadounidense del Grupo, Sr. Weissbrodt con el título de “Draft Universal  Guidelines for Companies”, cuya última revisión tiene fecha 21 de mayo 2001) lo que no parece formar parte del  mandato del grupo de Trabajo o es, por lo menos,  una interpretación sumamente discutible del mismo.

La AAJ y el CETIM estiman que los códigos de conducta voluntarios (cuya utilidad es sumamente relativa, como se ha demostrado en la práctica) son iniciativas privadas y,  por lo tanto, ajenos a  la actividad normativa de los Estados  y a la actividad normativa (Convenios, Resoluciones, Declaraciones, etc.) o incitativa para promover normas (Directrices, Declaraciones de Principios, etc.) de los organismos internacionales interestatales, cuyos destinatarios directos son los Estados y sólo indirectamente los particulares. Por ello consideran que su elaboración es una tarea ajena  a un organismo de las Naciones Unidas y más bien propia de una consultora privada contratada por una sociedad transnacional para tal fin.

 

IV. No obstante, dado que el proyecto ha sido oficialmente presentado, acompañado de una Introducción y de una bibliografía,  corresponde examinarlo con cierto detalle.

Se analizan primero algunos aspectos  en particular y luego el  contenido esencial del proyecto.

El proyecto incluye en estas directrices (“Definiciones”) a todas  las empresas, sean nacionales o transnacionales, pretendiendo ignorar el carácter específico de las sociedades transnacionales  y de sus actividades, que es precisamente el objeto de estudio encomendado por la Subcomisión  al Grupo de Trabajo.

El artículo 1º, olvida la cuestión de la prevención de las violaciones de los derechos humanos.

El artículo 3  reduce el principio de igualdad  a la igualdad de oportunidades, que son nociones totalmente diferentes. La frase de dicho artículo 3: “with a view towards eliminating dicrimination…” confiere al derecho a la no discriminación el carácter de un derecho de realización progresiva, cuando se trata de un derecho inmediatamente exigible.

El artículo  4 a constituye una validación, a la luz del penúltimo párrafo de su comentario (“handling demonstrations”), de las tendencias a la privatización del mantenimiento del orden público, o de lo que grupos particulares (por ejemplo milicias privadas)  puedan entender por “orden público”.

El capítulo referido  a los derechos de los trabajadores, en el texto y en los comentarios, enumera muchos  de dichos derechos, pero  debe señalarse que aplicando la regla de interpretación ‘inclusio unius, exclusio alterius’, la ausencia en el proyecto de algunos   que están reconocidos en los Convenios de la OIT equivale a su omisión.

En este  capítulo se olvida  excluir la intervención patronal en la constitución y el sostenimiento de las organizaciones de trabajadores. Es notoria en este capítulo la ausencia  de la noción de « no interferencia ». Además se han olvidado las garantías  para diversas actividades sindicales, entre ellas  las acciones de solidaridad.  También en estos casos, el olvido puede interpretarse como exclusión.

El artículo 11 (debería ser 6)  está enunciado de manera tal que parecería otorgar a las sociedades  transnacionales la extraordinaria facultad de desconocer  a las leyes y autoridades nacionales si consideran que están en conflicto con los « standards » internacionales en materia de derechos humanos. El enunciado  correcto  debería ser que las sociedades transnacionales deben acatar  las leyes y a las autoridades nacionales y respetar los « standards» internacionales en materia de derechos humanos.

El artículo 11 b (debería ser 6 b)  limita a la educación primaria, sin razón valedera alguna, el derecho a la educación.

El art. 17 (debería ser 7)  consagra la autorregulación y el carácter voluntario de las directrices propuestas, confirmado por el tercer párrafo   de los comentarios al artículo.

El art. 17 a (debería ser 7 a) complementa el anterior, al establecer que las mismas sociedades tendrán a su cargo la auditoría y la vigilancia de las líneas directrices.

En el tercer párrafo del comentario a este artículo se dice que las compañías podrán aceptar controles independientes… “so long as the monitoring does not induly interfere with work being performed”.  Es decir que una empresa puede primero aceptar controles exteriores y luego rechazarlos, como hizo Philip Knight ,  patrón de Nike, declarando que  tales controles “no  le permitían ganarse la vida” (sic).

El art. 17 b  y último (debería ser 7 b) establece una especie de cláusula de salvaguarda a favor de las sociedades transnacionales: « Nothing in the present guidelines shall be interpreted  as restricting or adversely affecting…the activities of companies”».

Con lo cual se desmorona  todo el articulado precedente  y sólo queda  la filosofía de este proyecto: LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES GOZAN DE TOTAL LIBERTAD Y NO ESTÁN  OBLIGADAS POR  NORMAS NI  PRINCIPIOS: SÓLO RESPONDEN A SUS PROPIOS INTERESES.

V. En la “Introducción” al Proyecto, el autor intenta justificar el carácter voluntario de las directrices que propone, argumentando que se trata de un primer paso, y establece un paralelo con  el proceso de adopción por los Estados de normas de derecho internacional , que suelen comenzar por Declaraciones hasta concretarse, en el curso del tiempo, en Convenciones o Tratados.  El autor  dice  que si las Directrices llegaran a servir de base a un Tratado, el proceso de implementación de este último debería ser análogo al de los seis tratados de derechos humanos existentes  y agrega: “but taking into account the particular concerns and attributes of companies” (párrafo 60  de la “Introducción”).

El autor  señala  que, por falta de consenso, nunca se pudo adoptar un código de conducta obligatorio para las sociedades transnacionales, omitiendo decir que  fueron los países ricos quienes se opusieron a la adopción  de dicho código.

En el párrafo 40 de la  introducción el autor dice: “It would be unrealistic to suggest that human rights standards with regard to companies should  inmediately become the subjet of treaty obligations”

Pero olvida  que, si bien no existe un código de conducta específico obligatorio,  los derechos humanos que deben respetar las sociedades transnacionales (políticos, civiles, económicos, sociales, culturales y ambientales)   YA ESTÁN CONSAGRADOS EN PACTOS Y CONVENCIONES  VINCULANTES Y EN DECLARACIONES CON VALOR  DE JUS COGENS, OBLIGATORIAS PARA TODAS LAS PERSONAS, FÍSICAS Y JURÍDICAS, PÚBLICAS Y PRIVADAS, INCLUIDAS POR CIERTO LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES.

De modo que es inaceptable que se proponga –en un documento que se pretende sea aprobado en las Naciones Unidas- poner a las sociedades transnacionales  al margen y por encima del derecho internacional de los derechos humanos actualmente vigente, aceptando que ellas mismas decidan si lo respetan y aplican o no y,  en caso de aplicarlo, sean las mismas empresas   que decidan qué normas, cómo y cuándo las aplican y aceptando  también que  autocontrolen las transgresiones que cometan.

El autor del proyecto propone incluso que las Directrices, que  confieren a las sociedades transnacionales total libertad para decidir si respetan o no los derechos humanos, sean utilizadas por los Tribunales como criterio para interpretar la aplicación de las normas vigentes (párrafo 52 de la “Introducción”).  Con tal regla interpretativa, los jueces deberían limitarse a constatar la conformidad  de las actividades de las sociedades transnacionales con la voluntad soberana de las mismas y no su conformidad con las normas jurídicas vigentes.

Aceptar tal proyecto de Directrices, formulado en  nombre del “realismo”, significaría establecer  un tratamiento de excepción, contrario a la igualdad ante la ley,  a  favor de la inmunidad e impunidad de las sociedades transnacionales y dar un enorme paso  atrás  en la promoción, aplicación universal y desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. 

VI. La AAJ y CETIM estiman que el texto propuesto por el Sr. Weissbrodt  es ajeno al mandato y a las funciones del Grupo de Trabajo, en su calidad de parte de un organismo del sistema de las Naciones  Unidas, que debe ocuparse de proponer  orientaciones  a los Estados y a la comunidad internacional a través de los órganos del sistema para promover el respeto universal de los derechos humanos y no puede ni debe actuar como órgano consultor de empresas privadas, proponiéndoles códigos voluntarios  adaptados  a sus particulares intereses.

El Grupo de Trabajo debería, por el contrario, ocuparse de cumplir con todos los puntos del mandato que le confirió la Subcomisión y, en el marco de los puntos 4 y 6 de dicho mandato,  debería tratar de establecer directrices u orientaciones destinadas a la comunidad internacional y a los Estados  para lograr el encuadramiento de las sociedades transnacionales en las normas internacionales  y nacionales vigentes en materia de derechos humanos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales) y para  lograr que respondan ante las jurisdicciones competentes en caso de transgresión a dichas normas. Y en las directrices u orientaciones proponer también maneras  de llenar las lagunas  normativas y jurisdiccionales existentes en esta materia.

El Grupo de Trabajo, para cumplir con los puntos 4 y 6 del mandato y establecer directrices u orientaciones, podría basarse en las Conclusiones del Seminario organizado por la AAJ y CETIM, celebrado en Celigny, Suiza,  el 4 y 5 de mayo de 2001.